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［中图分类号］DF611 ［文献标识码］A ［文章编号］1003-4781(2007)05-0015-6
刑事违法性是我国刑法犯罪论中的一个特定概念，原本含义是“犯罪是触犯刑律的行为”。 [1](P67)我国刑法学者在论及刑事违法性时往往与大陆法系刑法理论中的“违法性”相提并论。虽然在结论上都指出二者的区别，字里行间却在某种程度上使这种区别变得模糊。尤其是，一些学者试图用违法性弥补刑事违法性的缺陷，反令二者直接纠缠，加剧了消除刑事违法性缺陷的难度。因此，有必要进行一番清理，以便刑事违法性理论能在应有的本土语境中得以完善。
一、刑事违法性与犯罪概念
我国刑法理论中的刑事违法性是犯罪概念的一个特征，与社会危害性特征相对应，二者一道表明了我国刑法的犯罪概念是形式与实质的统一。本来，刑事违法性的定位是清晰的并得到公认的。然而，一些论著在正确阐释这种机理的前提下，却不适当地把刑事违法性与大陆法系刑法理论中的违法性进行类比：“在刑事违法性问题上，大陆法系刑法理论存在客观的违法性与主观的违法性、形式的违法性与实质的违法性等二元的观点。”[2](P91)“我们认为大陆法系刑法理论上那种割裂形式和实质、主观和客观的二元的刑事违法学说是不足取的，我们应该把我国刑法中犯罪的刑事违法性正确地理解为形式和实质、主观和客观的统一，坚持刑事违法性问题上的一元观点。”[2](P93)“刑事违法性是仅指客观的违法性，还是指主客观统一的违法性呢？在西方刑法理论中存在着客观违法性说与主观违法性说的争论。……对刑事违法性的认定，我们认为同样应是主观与客观的统一。”[2](P75)这里透露出的观念信息是：第一，大陆法系刑法理论中的违法性是与我国刑法理论中的刑事违法性相对应且彼此可以互换使用的概念。第二，大陆法系刑法理论就违法性提出的客观的违法性与主观的违法性、形式的违法性与实质的违法性等学说，不过是在相同的刑事违法性问题上与我国的观点不同罢了。第三，大陆法系刑法理论关于违法性的二元观点错误地“割裂形式和实质、主观和客观”，我国刑法理论关于刑事违法性的一元观点“正确地理解为形式和实质、主观和客观的统一”，这里的是非判断显然只能基于同样的前提。笔者认为，我国的刑事违法性作为犯罪的特征，是一个犯罪概念问题，与此具有可比性的大陆法系刑法理论也应当是犯罪概念的属性问题，而不是违法性问题。这可以从两个方面来考察。
一方面，中外刑法理论在犯罪概念问题上的对应性。大陆刑法理论中的犯罪概念包括“形式的犯罪概念”与“实质的犯罪概念”或者“犯罪的形式定义”与“犯罪的实质定义”之分。 [2](P59-64、P85-86、P53-55)“形式的犯罪概念”或者“犯罪的形式定义”是指“仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不说明根据什么将该行为规定为犯罪”；“实质的犯罪概念”或者“犯罪的实质定义”是指“从为什么认为该行为构成犯罪方面给犯罪下定义，而不涉及犯罪的法律形式上的特征”。[2](P86-87)前一种犯罪概念通常被定义为“符合构成要件的、违法的和有责的行为”，[1](P169)是对犯罪的法律属性或形式特征的揭示和概括；后一种犯罪概念通常被定义为对权利或法益或义务的侵害，[3](P62-63)是对犯罪的社会属性或实质特征的揭示和概括。可见，中外刑法理论中的犯罪概念都是对犯罪形式特征与实质特征的揭示，但概括的理论形态不同，我国刑法理论以一个统一的犯罪概念包含了形式与实质两方面的特征，而大陆法系刑法理论以两个不同的犯罪概念分别体现形式特征与实质特征。这种不同的犯罪概念理论形态分别与中外刑法对犯罪概念的规定相适应。我国刑法第13条，显然是实质特征与形式特征的结合。这种结合来自于前苏联。“《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》（1958年）第7条反映出犯罪的两个基本特征——社会危害性和刑事违法性，这两个特征从四十年代末期就已为苏维埃刑法学者所关注。”[4](P4-5)这改变了其原有刑事立法指导原则单纯从实质特征出发规定的犯罪概念。[5](P87)现今的俄罗斯联邦刑法典第14条承继了前苏联的结合性规定。 [6](P8)越南也在其刑法典第8条中把犯罪界定为“刑法规定的、具有社会危害性的”行为。 [7](P6)大陆法系刑事立法从未有过犯罪实质特征的表述，甚至在刑法总则中普遍不存在正面界定的一般性的犯罪概念，而是通过罪刑法定原则的规定表明犯罪是刑法分则所设定的各种罪名，体现的是形式的犯罪概念。但无论如何，大陆法系刑法理论在界定犯罪概念时，还是从形式与实质两个方面去考虑的。因此，中外刑法理论中的犯罪概念都要描述犯罪特征或揭示犯罪属性，都涉及形式和实质两个方面，而形式违法性正是我国刑法理论对犯罪概念法律特征的表述，与其对应的大陆法系刑法理论应当是犯罪的形式概念，而不是违法性。
另一方面，大陆法系刑法理论的体系结构。犯罪概念学说与违法性学说是大陆法系刑法理论中的两个虽有一定联系却在地位和作用上都不同的部分。例如，耶塞克和魏特根所著《德国刑法教科书》第1编第1章第7节是“犯罪”，而第2编第2章第1节才是“违法性”。[8](P64、 P287)又例如，野村稔所著的《刑法总论》第2篇“犯罪论”中，第1章第1节“犯罪的意义”讨论的是犯罪概念，而第3章讨论的问题才是“违法性”。该书虽然在“违法性的意义”中也讨论“形式的违法性”与“实质的违法性”，但二者在理论内容上和理论角度上并不相同。“犯罪的意义”中的“犯罪类型”体现犯罪的法律意义，解决的“问题在于法律是否将此种行为规定为犯罪”，这里的“法律”显然只能是刑法，而“形式的违法性”所涉及的法律形式既可指“刑法的违法性”，也可指“一般的违法性”，并且“犯罪的意义”中的“犯罪本质”是要体现犯罪的社会意义，说明立法者为何要把一个行为规定为刑法中的犯罪，而“实质的违法性”是要为司法定罪提供判断“违法性”条件的具体标准。[9](P79-80,P148-149)
既然我国的刑事违法性理论是犯罪概念的内容，以社会本质特征与法律形式特征构成的我国刑法理论中的犯罪概念与大陆法系刑法理论中犯罪的实质概念与形式概念有着对应性，而大陆法系刑法理论中的违法性不同于犯罪的实质概念与形式概念的问题，则我国刑法理论犯罪概念中的刑事违法性与大陆法系刑法理论中的违法性之间不具有对应性，因而缺乏可比性，也不能通过贬抑大陆法系刑法理论中的违法性来褒扬我国刑法理论中的刑事违法性。
二、刑事违法性与犯罪构成
我国刑法理论中的刑事违法性是犯罪概念学说与犯罪构成学说之间的联结点，在实践上也是刑事立法与刑事司法之间的联结点。这种以刑事违法性为“中介”的关系奠定了我国刑法犯罪论的基本特色，包含以下机理和要求：第一，犯罪的本质特征是刑事立法的出发点，立法者要把某种社会现象规定到刑法之中作为犯罪加以处罚，必须以社会危害性为根本和基本的标准。第二，犯罪本质特征的形式化是刑事立法必要性之所在，只有通过犯罪的外在表象去认识犯罪的内在本质，立法者必须把理性上已经界定的需要以刑罚加以制裁的具有社会危害性质的犯罪转化成尽可能明确的表象性刑法规定，才能为司法者提供可以操作的认定犯罪的具体标准，同时也能够避免追究犯罪的随意性，表明刑法重视人权保障的作用。第三，刑法关于犯罪的表象性规定应当是合理、完整、实用的司法定罪标准系统，它包含着为犯罪成立所必不可少的诸项条件及其相互之间的结合关系。第四，犯罪构成及其要件最终是犯罪本质的具体而完整的法律表现，是司法定罪的唯一标准，司法者只能通过应用犯罪构成及其要件判断案件事实是否犯罪，判断的结论体现着犯罪本质特征的有无，不能直接应用犯罪的本质特征去判断犯罪。
只要承认我国刑法犯罪论的上述关系及要点，就能进一步看清刑事违法性与大陆法系刑法理论中的违法性截然不同。在大陆法系刑法理论中，“从形式上说，犯罪是符合构成要件的违法的有责的行为，这一概念被称为形式的犯罪概念”。[10](P60)大陆法系刑法理论中形式的犯罪概念与我国犯罪概念中的刑事违法性在理论地位上有着对应的关系，相应地，形式的犯罪概念的具体展开与刑事违法性的具体展开之间也有着对应关系。即大陆法系“三阶梯”理论与我国犯罪构成理论具有对应关系，都是关于犯罪成立条件的标准体系。但不能说形式的犯罪概念本身与刑事违法性的展开内容之间有对应关系，也不能说刑事违法性本身与形式的犯罪概念的展开内容之间有对应关系。从理论层次看，形式的犯罪概念与实质的犯罪概念同属于犯罪概念问题，从不同侧面回答什么是犯罪；违法性处于犯罪概念问题的下位，它与构成要件符合性和有责性共同回答怎样是犯罪。从理论视角看，形式的犯罪概念是犯罪成立条件“三阶梯”体系得以构筑的理论前提，违法性只是“三阶梯”中的第二阶梯，是犯罪成立条件体系结构中的环节之一。从违法性的这种实际地位来看，只相当于或者对应于我国刑法犯罪构成中的一个大的板块。我国刑法犯罪构成中的任何一个大的板块都不过是犯罪构成整体的一部分，而犯罪构成又是刑事违法性的具体展现，违法性怎么可能是与刑事违法性相对应的犯罪论问题呢？
因此，不仅把形式违法性与实质违法性的区分引入刑事违法性理论是错误的，而且把客观违法性与主观违法性的区分引入刑事违法性理论也是错误的。在大陆法系刑法理论中，传统上有“违法是客观的”和“责任是主观的”学说，由此出发的客观违法性论在德、日等国仍为通说，但随着对违法性认识的深化，毕竟有了主观违法性论与客观违法性论的对立。[11](P118- 119)作为刑事违法性的具体展开，我国的犯罪构成是主客观方面的统一，即刑事违法性在任何时候都不可能单纯地从客观方面或者主观方面加以理解，不可能存在主观违法性论与客观违法性论的问题。既然刑事违法性与违法性是中外刑法理论中地位和含义都不相同的特定术语，在表述时也不应将二者混同，否则很容易破坏各自的理论逻辑。例如，这样的表述就是不适宜的：“在苏联及我国的刑法理论中，违法性不是作为犯罪构成要件，而是作为犯罪的特征而确立的。”[12](P47)我国刑法理论并不存在所谓违法性概念，只有刑事违法性概念。
三、刑事违法性与正当行为
我国刑法理论中的正当行为，又称排除社会危害性的行为、排除犯罪性的行为、阻却犯罪的事由、正当化事由，包括正当防卫和紧急避险等。[13](P1、P162、P230、P130、P145)正当行为从结构上看，它是犯罪构成体系之外的独立部分。正当行为是否符合犯罪构成？正当行为与刑事违法性之间是什么关系？正当行为是否具有刑事违法性？对此，我国刑法学界主要有3种观点。一是否定说。该说认为排除社会危害性的行为“外表是犯罪，而实质上并不具有社会危害性，不具有犯罪构成”，“外表上似乎具有犯罪构成的诸要件，然而在实际上却完全不具有犯罪概念的本质属性”。[14](P162)排除犯罪性的行为“在形式上与犯罪行为有相似之处，并不意味着它们是形式上具备我国刑法理论中的犯罪构成的行为”，[15](P176-177)而是“在形式上似乎符合某种犯罪构成，而实质上不具有社会危害性和刑事违法性”。[16](P230)正当行为“外观上或形式上似乎符合某种犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性”。[17](P181)二是部分肯定说。该说认为排除犯罪的事由“在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成”。 [18](P219)阻却犯罪的事由“在形式上具备某一犯罪的客观方面要件，但在行为人的主观内容中不存在犯罪的主观罪过要件”。[19](P130)正当化事由“客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合某种犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性与刑事违法性”。[20](P145)三是肯定说。该说认为“犯罪构成事实上只有形式上的意义，因此正当行为在形式上完全符合或类似于犯罪构成的要件”，“正当防卫在形式上完全符合刑法分则中规定的有关故意犯罪的构成要件”。“正当行为在形式上符合或类似于有关犯罪的犯罪构成，并非‘似乎’、‘好像’这样的术语能够概括”。[21](P10-11)“在形式上符合或类似于犯罪构成，但因为其他一些因素的存在，才排除了行为的社会危害性，因而也才需要在犯罪构成理论之外对其专门予以研究。”[22] (P13)
否定说与前苏联接近。“正当防卫状态乃是排除行为的社会危害性、因而也是排除行为的违法性的情况”。不同的是，前苏联学者的表述中，否定判断十分明确而没有任何余地，而我国的否定说在做出明确结论的同时附加了模糊的解释。与其说“似乎”是一个回答，不如说它是以问做答，模棱两可。一些持否定说的学者还对“相似”或者“似乎符合”内容做了具体理解，并且有客观要件相似与主客观要件均相似的分歧，但这本身仍然不能说明是否具有。在笔者看来，它反映了否定说论者的某种困惑——虽然他们对正当行为是否符合犯罪构成和具有刑事违法性给出了明确的否定性结论，却又感到正当行为的确与犯罪构成和刑事违法性之间有着某种不太容易说清道明的瓜葛。部分肯定说正是力图探明这种瓜葛的学说。
部分肯定说也使用了“表面上符合”、“形式上似乎符合”等表述，但其含义并不模糊。部分肯定说实际上就是承认否定说已经感觉到但并不愿意承认的部分符合犯罪构成要件的情况，而在正当行为与犯罪构成和刑事违法性的一般关系上，其结论与否定说并无区别，都否认正当行为符合犯罪构成和具有刑事违法性。但是，部分肯定说的这种解释虽然顾及了客观事实的一面，却在理论上陷入了难以解脱的矛盾：既然正当行为只是符合部分犯罪构成要件而不是符合犯罪构成，那么通过是否符合犯罪构成的判断，不就可以确认包括正当行为在内的任何行为的罪与非罪的界限了吗？为什么还要在犯罪构成之外去讨论正当行为呢？肯定说正是看到了这种矛盾并力求加以解决的学说。
肯定说明确强调正当行为“完全符合”有关犯罪的犯罪构成，实际上已经把正当行为与犯罪构成之间的关系、正当行为与刑事违法性之间的关系解释和改造成了大陆法系刑法理论中的阻却违法事由与构成要件符合性之间的关系、阻却违法事由与违法性之间的关系了。这种解释和改造的确有助于界定正当行为在我国刑法犯罪论中的地位，却违背了我国刑法理论以刑事违法性为“中介”的犯罪本质与犯罪构成之间的既定逻辑关系。一方面，根据我国现有的刑法犯罪论逻辑关系，犯罪的本质是社会危害性，社会危害性体现为刑事违法性，刑事违法性展开为犯罪构成，犯罪构成是全部要件的总合，因此，符合犯罪构成的全部要件就具备了犯罪构成，就成立了犯罪。另一方面，按照肯定说，正当行为具备了犯罪构成，却不成立犯罪；正当行为具备犯罪构成，却不具有刑事违法性。这显然是自相矛盾的。
导致上述矛盾的根本原因是中外犯罪论体系之间在结构上的差异。大陆法系刑法理论中的阻却违法事由是判断违法性时需要加以排除的反面或消极条件，违法性作为“三阶梯”中第二阶梯的独立判断因素又是在第一阶梯即构成要件符合性得到确认的基础上才产生的问题，故符合构成要件却不具备违法性的情况是可能存在的，而且，在符合构成要件且具备违法性的情况下，还因为存在第三阶梯的有责性判断，仍存在不成立犯罪的可能。可见，大陆法系刑法犯罪论“三阶梯”体系决定了具有构成要件符合性而不具有违法性、具有构成要件符合性和违法性而不构成犯罪的情况是顺理成章的。然而，大陆法系刑法理论中的构成要件符合性和违法性都是犯罪成立和承担刑事责任的具体条件，而我国刑法犯罪论中的犯罪构成和刑事违法性是对犯罪成立的全部条件和刑事责任整体根据的概括，二者及其体现的内在逻辑关系都不具有对应性。在我国现有犯罪论体系架构不变的情况下，想仅仅通过对正当行为这一局部对应性问题的重新解读就改变我国刑法犯罪论术语的含义和逻辑关系，是行不通的。
当然，肯定说试图重新解读我国刑法犯罪论体系的努力值得肯定。因为这个体系的确存在缺陷。笔者认为，恰当而可行的完善办法只能在结构上进行必要调整，这种调整既要能借鉴大陆法系刑法犯罪论体系在逻辑上和实践上的合理性，又不至于破坏我国刑法犯罪论体系中已有的合理关系。笔者认为，我国刑法犯罪论的根本缺陷是未能坚持应有的视角定位。如前所述，刑事违法性作为“中介”，联结立法与司法两个反向的过程。而现有理论把正当行为置于犯罪构成之外，在方法论上，是只着眼立法过程而忽视了司法过程。从立法的角度，对于需要以刑罚惩治的危害社会的行为可将其规定到刑法之中，该种具有社会危害性的行为也成为具有刑事违法性的犯罪，犯罪的刑事违法性通过具体的构成要件系统来体现，这就是犯罪构成；正当行为不是需要以刑罚惩治的危害社会的行为，不会将其作为犯罪规定到刑法之中，也就不可能具有刑事违法性，更无所谓犯罪构成，所以，正当行为只能是犯罪构成之外的非犯罪行为。从司法角度看，事实上会出现一时分不清一个行为是正当行为（如正当防卫）还是犯罪（如故意杀人）的情况，这说明正当行为与犯罪有着某些相似之处，这种相似性正是专门用来规定犯罪的刑法为什么还要规定正当行为的原因。大陆法系刑法理论的“三阶梯”结构很好地体现了定罪过程，反映了某些行为虽然具备某些犯罪成立的条件却非犯罪而是正当行为的认定规律。相比之下，我国的犯罪构成结构却未能反映这种司法过程和规律，正当行为的理论定位仅仅停留于立法层面。把一个本来是立法角度的理论解读为司法角度的理论，必然造成混乱。只要正当行为在地位上处于犯罪成立条件之外，它就永远是立法角度的理论，只有正当行为在地位上处于犯罪成立条件之内，才能成为符合司法规律的学说。因此，相应的解决措施就是要站在司法的角度，把正当行为问题移入犯罪构成，使其成为独立的排除性要件或称消极要件，这样便能在发挥正当行为要件作用的情况下，还能与包括刑事违法性在内的现有犯罪论关系结构相协调。这里借鉴了大陆法系刑法理论，即把正当行为纳入犯罪成立条件，但又与其不同。大陆法系刑法理论中的阻却违法事由完全具备构成要件，我国刑法理论中的正当行为只能是符合犯罪构成的客观方面的要件。当然，在进行结构调整时，还需要把犯罪构成板块中的犯罪客体清除出去，才能真正理顺犯罪论体系的内部关系。
［收稿日期］2006-10-12
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