高等学校学生处分权的法理学探析，本文主要内容关键词为：法理学论文,探析论文,高等学校论文,学生处论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从“田永诉北京科技大学案”（注：北京市海淀区人民法院行政判决书(1999)海行初字第104号。）到“女大学生怀孕被开除案”（注：2001年11月，西南某高校学生张某与李某因在恋爱过程中发生性行为，并导致女学生怀孕。学校以“品质恶劣、道德败坏”、发生“不正当性行为”为由，勒令两学生退学。二人不服学校的处理决定，以侵犯隐私权、名誉权为由将母校告上法庭。重庆市南岸区人民法院以“不属于人民法院的受案范围”驳回起诉。），法律界、教育界、舆论界围绕着高等学校学生处分权展开了激烈的论争。高等学校是否有权依据内部规则对学生做出勒令退学、开除学籍的处分，学生能否对高等学校的处分决定提起行政诉讼，法院能否受理此类案件等问题成为各方争论的焦点。本文拟从法理学的视角对这些问题进行探讨。
一、高等学校的行政主体地位与高等学校学生处分权
高等学校学生处分权是高等学校自主权的组成部分，是高等学校依据法律、法规或其内部管理制度对违犯国家法律、法规和学校纪律的学生实施惩戒的权力。高等学校学生处分权的性质如何，学生能否捉起行政诉讼，关键取决于高等学校是否具有行政主体资格，高等学校对学生的处分是否属于行政行为。
现有研究证明，高等学校在其教育、教学管理过程中扮演着不同角色，具有多重身份：既是民事主体、行政相对人，又是行政主体。
作为民事主体，高等学校的法律地位在《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）和《中华人民共和国高等教育法》（以下简称《高等教育法》）中都做了具体规定，高等学校与不具有隶属关系的行政机关、企事业组织、集体经济组织、社会团体、个人之间是平权性民事关系。因财产、人身等发生的争议适用于民法调整。《教育法》第三十一条规定：“学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。”“学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”《高等教育法》第三十条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”
作为行政相对人，《中华人民共和国行政法》（以下简称《行政法》）、（中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）等法律、法规对高等学校的法律地位也有明确的规定，其双方权利与义务都是由行政法律规范预先确定，当事人没有自由选择的余地。高等学校作为我国重要的事业单位，其与行政机关之间的关系是隶属性的。行政机关为了实现国家教育权必须对高等学校实行行政管理、行政干预和行政影响；行政机关对高等学校具有形成权、命令权、处罚权和管理权，高等学校则处于服从地位，必须履行行政命令所规定的义务。行政机关可以以国家的名义行使法律规定的职权，并强制高等学校履行其义务，而高等学校只能申请行政复议，或是通过向有关国家机关提出申诉或诉讼等方式解决问题。
但是，高等学校作为行政主体在我国现行法律、法规中则没有十分明确的规定。从法理上讲，行政主体是依法享有国家行政权力，履行行政职责，并独立承担由此产生的相应法律责任的行政机关或法律、法规授权的组织。显然，高等学校不属于国家行政机关，那么，判断高等学校是否具有行政主体资格的关键就在于高等学校是否是法律、法规授权的组织以及法律、法规所赋予的权力是否是行政权力。
《教育法》第二十八条第四款规定，学校有“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”的权力；《高等教育法》第四十一条规定：“高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作”，有权“聘任与解聘教师以及内部其他工作人员，对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”。
《普通高等学校学生管理规定》第六十二条规定：“对犯有错误的学生，学校可以视其情节轻重给予批评教育或纪律处分。处分分为下列六种：(1)警告；(2)严重警告；(3)记过；(4)留校察看；(5)勒令退学；(6)开除学籍。留校察看以一年为期。受到留校察看处分的学生，一年内有显著进步的可解除留校察看；经教育不改的可勒令退学或开除学籍。”在第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、第六十七条都对高等学校学生处分权的实施做了具体的规定。
由此可以判断，高等学校是法律、法规的授权组织，高等学校学生处分权是法律、法规授权的，是由行政规章确认的。同时，法律、法规授予高等学校的学生处分权具有行政权力的特征。第一，该项权力是法律、法规授权和行政规章确定的；第二，该项权力的行使具有单面性、强制性，无需征求学生的意见，也不需与学生协商，双方不是平等主体之间的民事法律关系，而是具有隶属性质的行政法律关系；第三，高校是履行公共管理职能的事业单位，对学生的学籍管理（包括对学生的处分）是为了谋求公共利益，维护公共秩序，增进公共福利。它既不是为了高校本身的利益，也不是为某集团和个人的私利。
据此，笔者认为，高等学校是法律、法规授权的组织，具有行政主体资格，高等学校学生处分权在性质上应属于行政权力或公共管理权力。正如“田永案”中法院所指出的那样：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等民事关系，而是特殊的行政法律关系。他们之间因管理行为而发生争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，是用《行政诉讼法》来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。”（注：最高人民法院公报，1999,(4).141.）
二、高等学校实施学生处分权的法律关系分析
高等学校作为实施学生处分的主体，拥有对学生进行处分的管辖权与决定权，它能以自己的名义从事学生处分活动并承担由此而产生的法律责任。作为法律、法规的授权行政主体，在实施学生处分权的过程中，它与学生之间不是平等主体之间的民事法律关系，而是具有隶属性质的行政法律关系。但这种关系是内部行政法律关系还是外部行政法律关系，理论界并没有对此进行更深入的探讨。现代行政法理论根据不同标准将行政法律关系划分为不同类型，其中以行政法律关系主体之间是否具有隶属性为标准，将行政法律关系划分为内部行政法律关系与外部行政法律关系。前者是行政主体之间或者行政主体与所属的公务员之间因内部行政管理活动形成的权利义务关系，属于内部行政行为；后者是行政主体因外部行政活动与公民、法人、社会组织之间形成的权利义务关系，属于外部行政行为。外部行政法律关系主体之间没有上下级隶属地位的身份，当相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益时，可以通过行政复议、行政诉讼的方式寻求法律救济；而内部行政法律关系则不具有这一特点，相对人只能通过申诉等方式寻求法律救济。
那么，高等学校在对学生实施警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学和开除学籍的处分时，与学生形成的是内部法律关系，还是外部法律关系？从主流看，不论是理论界的研讨，还是司法界的实践，大多都认为高等学校对学生的处分属于内部管理行为，不属于《行政诉讼法》的受案范围。在“田永案”的二审判决中，法院认为，“学校有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教育管理和违纪处理，因此而引起的争议不属于行政诉讼受理的范围”。（注：北京市第一中级人民法院行政判决书(1999)一中行终字第73号。）在“女大学生因怀孕被开除案”中，重庆市南岸区人民法院认为，此案“不属于人民法院的受案范围”，并根据《行政诉讼法》若干问题的解释第四十四条第一款的规定，驳回原告的起诉。有学者对法院的这一裁定表示理解和支持，认为学校是事业单位，不等同于行政机关，对于学生的管理是由《教育法》授权的内部管理，对学生的处分实际上是对学生的一种警示，既可以教育本人，也可以教育其他学生，有利于维护学校教育教学秩序。（注：学生频被开除，学校到底是否有权开除学生[Z].http://news.sohu.com/99/3l/news206223199.shtml。）
笔者认为，高等学校在实施学生处分权的过程中，与学生之间既有内部行政法律关系，又有外部行政法律关系。判断高等学校与学生法律关系性质的基本标准，就是他们之间有没有隶属关系。而隶属关系产生的前提是学生学籍的获得和学生身份的确定。因此，学生学籍的拥有和学生身份的确立，是判断高等学校与学生法律关系的关键。也就是说，当学生拥有某所高等学校学籍，具备该校学生身份时，他与学校之间的关系就是内部行政法律关系；反之，当他丧失学籍，失去学生身份时，他与该高等学校之间就不再是内部法律关系，而是外部行政法律关系。众所周知，学生取得某一所高等学校的学籍，需要一系列复杂的审查过程。在参加国家法定入学考试、填报志愿并达到该校录取标准和经有关部门的审查合格后，方能取得该校的录取通知书。按照《普通高等学校学生管理办法》第二章第一节第五条、第六条的规定：“普通高等学校按照招生规定录取的新生，持录取通知书和学校规定的有关证件，按期到学校办理入学手续。”“新生入学后，学校应在三个月内按照招生规定进行复查，经注册复查合格，即取得学籍。”取得学籍的学生遂与高等学校形成内部行政法律关系。而当学生因违法或违纪丧失学籍和学生身份时，高等学校与学生之间的这种隶属关系则不复存在，学校与学生因学籍与身份发生的关系就不再是内部行政法律关系，而是外部行政法律关系。所以，在关于高等学校学生处分的六种形式中，勒令退学与开除学籍直接涉及学生学籍的丧失和身份的改变，故属于《行政诉讼法》的受案范围，法院应适当地介入以监督高等学校自主权行使，保护学生的合法权益。而警告、严重警告、记过、留校察看这四种处分不涉及学籍、身份的改变，属于内部行政行为，适用于申诉等内部行政救济手段化解争议。
三、高等学校学生处分权的可诉性
高等学校学生处分权能否纳入法院的司法管辖范围，理论界有两种不同的观点。一种观点认为，高等学校对学生的处分是高等学校实施教育、教学管理的内部行为，不具有可诉性，学生对学校的处分不服，可以申诉，但不能进行诉讼和申请行政复议；另一种观点则认为，高等学校行使学生处分权，涉及学生由《中华人民共和国宪法》所规定的受教育权，当学生的受教育权受到侵害或被剥夺时，法律应该为学生维护权利提供救济途径。笔者认为，如果承认高等学校具有行政主体资格，高等学校对学生处分具有行政管理的性质，那么，司法的介入就不可避免。对高等学校学生处分权进行有效的法律监督，能制约高等学校自主权的滥用，维护学生的合法权益。
1.将勒令退学、开除学籍这些足以影响学生受教育权的处分纳入司法审查的范围，符合《行政诉讼法》的立法精神。我国《行政诉讼法》第十二条直接排除的司法审查有四类，即国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和法律规定的行政终局裁决行为。显然，高等学校对学生的处分行为不属于国家行为、抽象行政行为和行政终局裁决行为，那么，这是否仅仅是内部行政行为呢？
如前所述，高等学校对学生的六种处分，涉及两类不同的法律关系和法律行为，即内部行政法律关系、内部行政行为和外部行政法律关系、外部行政行为，而后者属于法院的司法管辖范围。《行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人及其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼”，“第四款认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的”；“第八款认为行政机关侵犯其人身权、财产权的”，“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。虽然该法在第十一条没有明确将勒令退学、开除学籍直接影响学生受教育权等情况列入行政诉讼范围，但由于勒令退学、开除学籍直接影响学生学位证书、学历证书的获得，严重影响学生未来的职业选择、经济收入、社会评价，进而影响学生的生存质量与发展水平，所以，将此类处分行为纳入行政诉讼的范围，符合《行政诉讼法》的立法目的和立法精神。《行政诉讼法》第一条规定：“为保护人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯了其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”
笔者认为，目前，在高等学校学生处分权缺乏有效监督的情况下，将严重影响学生受教育权的勒令退学、开除学籍处分列入行政诉讼的范围，对于规范学校的学籍管理行为，维护学生的合法权益具有现实意义。
2.从《教育法》的角度看，高等学校学生处分权具有可诉性。《行政诉讼法》第十一条第一款虽然没有明确地将公民的受教育权列入受案范围，但第十二条也没有明确地将受教育权排除在受案范围之外，因此，高校学生处分权能否纳入司法审查的范围还需其他法律、法规的具体规定。《教育法》第四十二条在规定学生受教育权时，专门设置了申诉和诉讼条款。即学生有权“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”。从法条的表述看，对学生处分的救济只能申诉而不能诉讼，但法条并没有明确规定，当学校对学生的处分严重影响学生的受教育权时，学生能否提起法律诉讼，为此，学者们将争论的焦点聚集在如何理解“等合法权益”上。关于这里所用的“等”是指除人身权、财产权等民事权利之外的非民事权利，还是指其他民事权利问题，有学者认为，“此处的‘等’应属于等外等，即在学校侵犯了受教育者受法律保护的人身权、财产权及其他合法权益时，受教育者有权根据法律规定，提起行政诉讼。其中包括受教育者的受教育权受到学校侵犯时，受教育者有权提起行政诉讼”。（注：湛中乐.高等教育与行政诉讼[M].北京：北京大学出版社，2003.103.）也有学者认为，《教育法》所称的合法权益是指知识产权、科技成果权，对校纪本身只能申诉不能诉讼。（注：国家教委政策法规司法规处.中华人民共和国教育法适用大全[Z].广州：广东教育出版社，1995.584.）对同一法条的不同理解，折射出人们对《教育法》不同的价值判断，即《教育法》的价值是维权还是管理，或者是主张公平还是追求效率。如果我们从管理、效率的角度来理解的话，第二种观点就更有说服力，因为无论如何，申诉的成本要远远大于诉讼的成本，而且也有利于学校对学生的管理；如果是从公平、维权的视角理解这一法条，第一种观点就更合理，因为维护权利，尤其是受教育者的权利，是教育法的出发点与归宿点。管理与效率如果不是建立在维权与公平的前提下，就可能导致“恶法亦法”的格局。因此，在《教育法》对受教育者的诉权授予模糊的情况下，对这一法条的解释，“必须充分考虑受教育权作为宪法权和受教育者被管理的劣势地位，做出有利于弱者的解释，赋予其抗御侵害的充足手段”。（注：温辉.受教育权可诉性研究[J].行政法学研究，2000,(3).）如果法律允许公民、法人可以对行政主体的行政处罚、行政许可行为等提起诉讼，而拒绝对严重影响宪法所规定的公民受教育权的勒令退学、开除学籍行为予以法律规范，并拒绝为弱势的一方设置法律救济的话，法律就将失去其公平、正义的价值目标。
3.将勒令退学、开除学籍处分纳入司法审查范围，符合行政法改革的趋势，能更好地维护学生的受教育权。长期以来，人们之所以认为高等学校学生处分权不可诉，究其根源，是受特别权力关系理论的影响。特别权力关系理论起源于德国，后在大陆法系国家得以广泛传播，并对我国近代法制建设产生了深刻影响。按照大陆法系特别权力关系理论，学校是依照公法而设立的公务法人；是国家行政主体为了特定目标而设立的服务性机构；具有一定的公权力，具有独立的管理机构及法律人格，能够独立承担法律责任；学校与利用者之间的关系是“特别权力关系”。所谓“特别权力关系”是指“相对于公民与国家之间存在一般的权力关系，所产生的一种特殊的公法上的权利与义务关系”。（注：陈新民.中国行政法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002.63.）在特别法律关系中，“当事人地位不平等；义务不确定，属权力服从关系；有特别规则，约束相对人且无须法律授权；有惩戒罚；不得争诉，有关特别权力关系事项，既不能提起民事诉讼，也不能以行政诉讼为救济手段”。（注：劳凯声.中国教育法制评论（第一辑）[C].北京：教育科学出版社，2002.100.）这些规定实际上赋予学校很大的自由裁量权，学校可以直接根据自己的管理需要，发布规章或指示命令，安排和规范这种关系，不受法律的约束。学校与相对人的关系是不对等的管教与服从的关系，相对人对学校的管教应表示遵守和服从，且当相对人的权益受到侵害时，只能通过向学校的上级机关申诉的途径获得救济，而不能利用普通法律救济渠道寻求法律救济。
对于深受大陆法系影响的我国，虽然无明确的特别权力关系的概念，但具有特别权力关系特征的管理关系却在公法内实际地存在着。由于受大陆法系行政法理论的影响，在我国《行政法》、《行政诉讼法》，甚至《教育法》中都排除了司法对其内部事务的审查。《行政诉讼法》第十二条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织关于行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定所提起的诉讼。《教育法》第四十二条第四项规定：学生“对学校给予的处分不服的向有关部门提出申诉”。《教师法》第三十九条规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，做出处理，教师认为当地人民政府有关行政部门侵犯其根据本法规定享有的权利的，可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉，同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应做出处理”。这些规定都尽量地回避司法介入，而竭力主张通过行政内部的救济渠道化解纠纷。（注：陈鹏.论高校自主权的司法审查[J].陕西师范大学学报（哲学社会科学版），2004,(1).）
由于特别权力关系排除司法审查与救济，有悖于宪政理论和现代法制观念，所以，对这一理论加以扬弃和改造就势在必行。1957年，德国学者乌勒提出基础关系与管理关系理论。他将特别权力关系分成“基础关系”即外部关系，与“管理关系”即内部关系。凡是有关该特别权力关系之产生、变更及消亡事项者是为“基础关系”。例如公务员、军人及公立学生身份资格的取得、丧失以及降级、撤职、学生的留级等，当事人可以提起诉讼。而“管理关系”是指，为了达到行政目的权力人所做的一切措施。例如学生的作息时间安排、考试考核的评定、宿舍管理规则、学生生活管理等，这些规则与措施应视为行政内部的指示(Innerdiensthche Weisung)不能提起司法救济。（注：陈新民.中国行政法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002.66.）乌勒教授的理论贡献在于将对公民权利影响较大的基础关系纳入了司法审查的范围，有助于保护公民的基本人权。
在乌勒的基础性理论之后，1972年，德国宪法法院提出“重要性理论”，彻底废弃了特别权力关系理论。认为，只要涉及公民的基本权利的“重要事项”，不论是秩序行政，抑或服务行政，都必须由立法者以立法的方式限制，而不可由权力人自行决定。这一理论突破了基础性理论的局限，不仅是“基础关系”事项应以法律规定，即便是“管理关系”中，凡涉及公民权利的“重要事项”，也都需立法规定。
德国的行政法改革，至少给了我们两点启示：
第一，高等学校在实施自主管理权时，应遵循“法律保留原则”。所谓“法律保留原则”，是指对宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。行政机关实施任何行政行为都必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。（注：程雁雷.高校退学权若干问题的法理探讨[J].法学，2000,(4).）“法律保留原则”要求高等学校在制定章程和其他自治规则时，在法律、行政法规、地方性法规规章没有现行规定的情况下，不能自行设定规则的内容，以限制相对人的权利。高等学校的章程、其他自治规则不能与国家的法律法规、地方性法规规章相冲突。
第二，凡有关该特别权力关系之产生、变更及消亡的“基础关系”和涉及公民的基本权利的“重要事项”，学生可以提起司法救济。
结合我国教育实际，笔者认为，在有关学生学籍的取得与丧失、学位授予、毕业等严重影响学生生存与发展的重要事项，相对人可依法诉讼，人民法院可依法审查。
总之，在“国家尊重和保障人权”写入《中华人民共和国宪法》，公民基本权利越来越受尊重的大背景下，高等学校学生处分不可诉的传统观念必须予以转变。因此，将严重影响公民受教育权的勒令退学、开除学籍处分纳入司法审查的范围，符合《行政法》、《教育法》的立法精神与立法目的。当前，在高等学校权力缺乏有效监督的情况下，司法的有限介入能有效地监督高等学校权力的运行，保护学生的合法权益。
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