论非洲法的区域化_法律论文

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全球化给非洲国家带来发展的契机,也使非洲国家面临严峻的挑战。面对全球化的巨大挑战,非洲国家开始寻找共同的出路——区域一体化。它表现为,位于特定地区内若干国家为追求共同的经济、政治、军事利益而进行建立或松散或紧密的区域合作机制或组织的国际努力。法律区域化是经济、政治和军事区域化过程中不可或缺的要素,对推进区域化进程往往发挥着引导和保障的作用。而非洲法律区域化正是非洲法在全球化背景下的新突破和新进展。

非洲法律区域化的动因

(一)非洲区域一体化的内在诉求

近年来,区域一体化从思想到实践在非洲进一步深化,成为当代非洲的重要发展动向。迄今为止,非洲区域性组织多达数百家,功能各异。对此,有学者指出:“非洲一体化作为民族主义在地区层面的聚合,作为非洲国家的一种集体发展战略,其发展诉求不是孤立、逃避甚至对抗全球化,而主要在于通过集体的力量趋利避害,最终以更为平等、更为积极、更为有效的形式参与全球一体化进程。”①

区域一体化是非洲法律区域化的主要动因,而非洲区域一体化的法律诉求源于一个最基本的现实——非洲法的多样性。法律多样性对非洲区域一体化的发展带来很大阻碍。以加纳和科特迪瓦为例,它们虽为邻国,但法律体系截然不同。在两国贸易中,产生一系列法律问题:合同是适用加纳的普通法法律体系,还是适用科特迪瓦的民法法律体系?选择准据法的冲突规则如何确定?发生争议时,如何决定诉讼管辖?尽管这些问题可以通过当事人在订立合同时约定相关条款而解决,或在争议发生后协商解决,但这毕竟给国际贸易带来不便,增加了纠纷解决的难度。由于加纳和科特迪瓦两国法律渊源与法律思维的不同,律师也非全然理解另一国的法律。②此外,非洲法的多样性不利于非洲吸引外资及保护其在外贸中的利益。在非洲国家与其他地区的进出口贸易中,通常是西欧、美国等发达地区和国家占据了更有利的地位,合同中通常约定以该外国商人的本国法和本国法院解决合同中的法律问题。因为外国商人通常不熟悉非洲法,他们必然选择自己熟悉的本国法;而且他们完全有理由以非洲的许多法律过于落后,难以全面解决国际贸易活动中的一些问题而选择适用其本国法。“不仅国内法的多样性,而且一个区域内国际私法的复杂性,都极大地阻碍了贸易,非洲国家认识到尽可能地消除影响它们参与到区域内和跨区域国际贸易的各种法律差异,对它们是有益的。”③

(二)法律全球化的外在压力

法律全球化对非洲法既是发展机遇,又是挑战。一方面,法律全球化的背景为非洲法提供了发展的新思路和方向,有助于它在世界法律交融进程中吸收其他地区的优秀法律制度,带动非洲法的革新进步。另一方面,法律全球化也意味着拥有较强综合国力、法制文明发达的西方国家,将再次在世界法律舞台中扮演主角和强势群体。非洲国家能否积极参与到世界法律事务中,能否有力维护自身权益?这显然是一次挑战。面对这样的机遇与挑战,法律区域化是非洲法在法律全球化趋势下的合理选择。首先,法律全球化为非洲法律区域化提供了良好的发展机遇。法律全球化的实质是世界法律出现不同程度的融合。而法律区域化就其本质而言,也是法律融合的体现,只是其地域有限。法律全球化的世界背景为非洲法律区域化创造了积极氛围,是推动其发展的有利外部环境。全球性法律的制定框架和实践情况也为非洲法律区域化提供了宝贵经验。其次,面对法律全球化的挑战,法律区域化是非洲国家融入法律全球化进程的桥梁。要融入法律全球化,必须革新非洲法中的落后成分,当前非洲区域性组织制定法律时,通常充分考虑国际惯例或规则,并积极借鉴西方国家发达的法律制度,促进非洲法的革新进步。此外,法律区域化有效整合了多样性的非洲法律,为非洲法进一步朝法律全球化迈进起到重要作用。所以,法律区域化是法律全球化外在压力下的发展必然与合理选择。

(三)非洲法律文化整体性发展的现实要求

非洲法律文化史是一部整体性与多样性相结合的发展历史。非洲相同的殖民遭遇和法律文化变迁转型的共同特点,使我们可以从法律文化角度将非洲作为一个不可分割的整体加以系统研究。非洲法律文化的整体性特征为法律区域化提供了可行的现实基础。法律文化中的共同因素使非洲国家间有良好的法律认同感,并为区域内法律的协调化与整合提供了现实平台,减少了区域性法律制定和实施的障碍。从另一角度看,非洲法律区域化合乎非洲法律文化整体性发展的客观要求和发展规律。共同的历史命运、板块化的地理特征、非洲黑人文化的共通性等因素决定非洲国家在法律发展道路上的共性。

非洲法律区域化的表现

(一)区域组织法与区域性政治法律机构的发展

非洲法律区域化是有层次性的法律区域化活动,表现为某些领域、某些地域的法律区域化。区域组织通常都制定了纲领性的规定,对该区域组织的建立、目标、原则、主要机构及其职能、成员国间的关系等最根本、核心的事项作出规定。它们构成了区域组织法。根据《非盟宪法》第三条和第四条对其目标与原则的规定,非盟是致力于建设一个团结合作的全非洲的组织,其奋斗目标是实现非洲国家和人民进一步的统一与团结,维护成员国的主权、领土完整与独立,加快非洲政治与社会经济的一体化,促进非洲的和平、安全与稳定,促进各国在各个领域的合作,提高非洲人民的生活水平。④西非国家经济共同体是西非地区最大的区域经济合作组织。根据该共同体条约第三条和第四条对本条约目标和基本原则的规定,该共同体的宗旨是促进各种经济活动,特别是贸易与关税、货币与支付、工农业与自然资源、运输与电讯等方面的合作与发展,提高成员国人民的生活水平,增强并维持经济稳定性,改善成员国之间的联系,为非洲的进步和发展贡献力量。⑤

区域性政治法律机构是实现非洲法律区域化的重要机构之一,为制定和适用区域共同体法、处理共同体层面上的法律事务起到至关重要的作用。如非盟设有专门的立法机构和司法机构。非盟首脑会议负责制定非盟的共同政策、监督政策和决议的执行情况、选派非盟法院的法官等。2003年7月,非洲领导人建立的非盟法院负责审理在《非盟宪法》实施过程中的案件。西非经济共同体、东南非洲共同市场、东非共同体、南部非洲发展共同体等区域性组织都有各自的法院。个人、公司和非政府组织对政府以下行为可以向区域性法院提起诉讼:歧视、公民权、涉及个人国际性的或跨区域的移民法规、区域性贸易等,由区域性法院审理并作出判决。⑥

(二)非洲民商事领域的法律区域化

民商事领域是非洲法律区域化最主要成就中最突出的部分,它直接反映区域经济发展对法律协调化和统一化的诉求。从20世纪70年代至今,不断有学者提出统一非洲投资法或商法的必要性,在非洲次区域地区民商事法律协调化已取得显著成效。

20世纪90年代,法语非洲国家为消除法律制度的多样性对实现经济一体化目标的不利影响,开始商讨法律协调化问题。通过几年的讨论和前期准备工作,1993年,14个非洲国家签署了《非洲商法协调组织条约》,1995年,非洲商法协调组织成立。除个别国家外,组织的绝大部分成员国是法语国家,除喀麦隆操英语的省份具有普通法传统外,其他成员国都具有大陆法传统。⑦如今非洲商法协调组织还在考虑如何将其他非法语非洲国家和非大陆法传统的非洲国家也纳入进来。⑧《非洲商法协调组织条约》规定,非洲商法统一组织向所有非统组织成员国及非成员国开放,如果收到非洲商法协调组织成员国的一致邀请,这些国家可以通过加入该条约而成为该组织成员国。

区域性共同体的贸易协定是民商事法律区域化的表现。如在南部非洲共同体的一揽子协定中,《贸易协定》占据重要地位。它是一个通用型和框架化的协定。在优惠贸易待遇方面,该协定没有新的总体承诺,核心内容是“各成员国可以保持现有的与其他国家的优惠贸易安排”,“各成员国之间可以建立新的优惠贸易安排”,以及“各成员国之间在贸易方面互相给予最惠国待遇”。⑨

(三)非洲区域性人权保护机制的建立

非洲区域性人权保护机制是其法律区域化的重要表现。为了保护人权和民族权利,1981年非统组织制定了《非洲人权宪章》。根据该宪章,非洲建立了“非洲人权和民族权利委员会”,作为人权保护的执行机构。它主要从事对人权和民族权的研究、解释《非洲人权宪章》的全部条款、执行国家和政府首脑会议委托的任何其他任务、接受宪章各缔约国的来信,以及其他个人来信等。为克服该委员会仅作为咨询性机构的缺陷,2006年,非盟国家成立了非洲人权法院。《非洲人权宪章》授予了非洲人权法院作为一个司法机构应有的全部权利,并使其判决对非洲所有国家和政府有效。该法院审理侵犯人权的案件,作出它认为合适的判决,该判决可以对非洲的政府和机构进行强制性执行。⑩非洲人权法院所具有的司法职能使其比非洲人权和民族权委员会对人权的保护发挥更强大的作用。

根据《非洲人权宪章》和《关于建立非洲人权法院的议定书》,非洲建立了一套比较系统的人权保护制度。非洲区域性人权保护制度主要包括国家指控制度和个人申诉制度,具有鲜明的特色,强调通过政治、外交手段促进人权与民族权利的实现和保护。(11)《非洲人权宪章》赋予了缔约国向非洲人权和民族权委员会申诉的权利。《非洲人权宪章》第五十五条至五十九条,以及《关于建立非洲人权法院的议定书》的有关条款赋予了个人、非政府组织,以及个别团体以申诉权。

除上述条约外,非盟成员国还签署了《非盟关于管理非洲难民特殊事项条约》、《非洲儿童权利和福利宪章》、《非洲人权宪章之非洲妇女权利协议》,对难民、妇女、儿童等特殊群体的人权给予保护。

(四)维护和平与保护环境领域的区域法律合作

非洲国家面临许多共同的社会问题,诸如:地区和平与安全、自然环境的恶化、资源能源枯竭、艾滋病防治,等等。联合治理是解决这些社会问题的有利途径。许多非洲区域性组织自成立之时就担当起这一重任,展开了相关的区域法律合作。

20世纪80年代以来,面对战乱的严重影响,建立有效的和平与安全机制,借此消除战乱、开展协商合作,进而保持安全稳定的国家与地区环境,逐步成为大多数非洲国家的共识。许多区域组织都倡导其成员国订立了和平友好的安全条约,通过法律手段进一步强化地区和平。如:非盟成员国签订的《非洲核武器自由区条约》、《关于建立非盟和平安全理事会协议》、《非盟消除侵犯和共同安全公约》。在次区域地区,南部非洲共同体签署了《政治、防卫和安全协定》,西非共同体签署了《关于阻止冲突、管理、解决、维护和平和安全机制协定》。

非洲国家在环境领域展开了广泛的法律合作。非统组织通过一系列宣言和行动计划逐渐为非洲国家确定了共同环境政策,它在1968年和1991年相继主持制定了《非洲保护自然和自然资源公约》和《禁止进口危险废物并控制其在非洲越境转移的巴马科公约》,对动植物资源和土壤资源,以及水资源规定了全面的保护方法。在该公约体制下,非洲有关国家通过了一些保护特别区域的条约。此外,非洲国家还在海洋、淡水、土壤、森林、生物多样性、控制危险物质和危险活动,以及环境与发展的关系等专业领域进行了法律合作,制定了一系列区域性条约。非洲法律区域化的演进领域相当广泛,只要有共同利益的存在,合作的桥梁就在不同国家之间搭建起来。

非洲法律区域化的困境

(一)社会发展层面

1.非洲经济区域一体化水平较低。 非洲经济区域一体化的起点和发展水平的低度化直接制约法律区域化的发展。许多非洲国家是在政治联合的基础上,通过国家力量推动了经济和贸易合作。所以,这些非洲国家在政治、安全和社会等领域的合作取得了较为明显的进展,但经济区域一体化水平还较为落后。例如,东南非共同市场原定在2000年实现地区贸易自由化、2004年建立关税同盟,马格里布联盟原计划在1992年之前建立自由贸易区、1995年之前建立关税同盟、2000年建立共同市场,但截至目前,这些区域合作组织所确定的目标受多种因素制约均没有实现。(12)非洲经济区域一体化的较低水平对区域性法律产生了直接影响。这是因为只有各国经济贸易往来的需要,才能真正推动非洲民商事法律朝统一化方向发展。而且,若只有较好的政治合作,缺乏经济上共生共荣、市场扩大化、生产要素流动配置的需要,非洲区域一体化也难以走得长远。

2.国家利益难以平衡与让渡主权的困难。 在整体经济发展水平较低的情况下,非洲国家间的发展很不平衡,这导致非洲的区域合作组织常常在目标和利益等方面产生分歧,从而影响成员国参与区域组织的积极性。在重建后的东非共同体三国中,肯尼亚工业基础较好,对坦桑尼亚和乌干达保持巨额贸易顺差,因而主张立即建立自由贸易区,开放各自的劳动力、旅游和服务市场;坦桑和乌干达则担心肯尼亚的商品与服务大量抢占它们本国的市场,挤垮它们本国的工商业,因而以保护本国幼稚工业和财政收入为借口,坚持只签署自由贸易框架协议,此后再进行建立关税同盟的谈判。(13)此外,区域组织的发展需要成员国自主自愿地让渡部分国家主权,特别是某些决策权,以保证区域合作组织的正常运转。但在非洲的区域合作组织中,成员国往往不愿让渡主权而只想获取利益。非统组织在酝酿成立阶段,以恩克鲁玛为首的少数非洲国家领导人本想建立一个有共同防务、共同外交和共同货币的非洲合众国,但由于大多数非洲国家不愿意“放弃”或“交出”部分国家主权而未果。西共体签署的《成员国人员自由往来、居住和从事职业的议定书》部分条款实际上也从未被执行。如果各种区域组织不能逐渐从成员国那里获得一些影响成员国决策、对成员国具有约束力的超国家权力,那么它根本无法真正实施它所制定的各项计划。(14)

3.战乱与政局动荡制约区域合作。 区域合作通常涉及多个国家间的相互交往,和平与安定的国际环境无疑是这种交往的前提条件。而非洲国家从独立至今大都经历过不同形式、持续时间长短不一的战乱或政局动荡,这些状况可以说是非洲开展区域合作的头号杀手。由于这些现象一般都有比较复杂的历史、民族、宗教和文化等方面的因素,而这些因素又很难迅速彻底消除,所以,非洲未来的区域合作将会继续受到这一问题的困扰。

(二)法律层面

1.缺乏统一、稳定的法治秩序。 统一、稳定的法治秩序是实现法律区域化的基础。许多非洲国家法律渊源不同,法律规定错综复杂,缺乏统一性和稳定性。有效整合国内法是非洲实现法律区域化的必要前提。除此之外,宪政的发展缓慢也影响了法律区域化的进程。宪政,或者说法治,是区域一体化的基础;政治和社会的稳定是达成区域一体化这一过程较长的项目所必需的,而宪政能确保此点;此外,由于法治社会能提供人的基本自由与合同的有效执行,从而便利不同国家的个人或群体的交流。(15)然而,“非洲的宪政和民主的历史灾难深重。许多问题不是因为缺乏宪法本身,而是因为宪法条款的废除、推翻、中止和人们对之无动于衷”(16)。一些学者概括非洲宪政文化的特征是:多样性、多变性、不成熟性和专制性。(17)政权频繁交迭不利于国家政策平稳发展;人治导致国家领导人总是紧握手中的权力,不愿意让渡出来;个人对国家政策的决定性作用使领导者通常对其前任所签订的条约不“买账”。

2.区域性法律实施面临的困难。 正如非洲很多区域组织的一体化安排未能如期实现情形相类似,它们所订立的条约、协定的执行力度也大打折扣。导致条约、协定难以真正执行的因素有很多,其中就不乏前已述及的各国利益难以平衡、区域组织内部矛盾尖锐的因素,以及国内政治不稳定对执行区域性法律的不利影响。例如,“虽然在环保的法律控制上非洲国家认识到其重要性,并试图在立法上达到科学完整的程度,但是由于非洲的经济基础薄弱,民族、宗教状况复杂,政治不稳定,因此环境法的实施常常滞后。”(18)区域性法院在司法实践中也遇到一定困境。(1)非洲的区域性法院和法庭都成立不久,需要通过其判决获取人们信任。由于它们是由各国政府所创设的,所以它们必须克服公众对它们的不信任。(2)绝大部分人对这些法院了解甚少,这意味着这些法院和其职员必须有出色的表现才能吸引人们的关注。(3)这些法院的存在并不必然导致国内层面就没有有效的法律救济程序和机构的存在。从某种程度讲,面对纠纷的处理,区域性法院需要比国内法院作出更有效的回应。此外,区域性法院的多样性导致对它的供给和经费成为一个问题。(19)区域性和国际性诉讼需要资源、时间、技巧,以及一批训练有素的律师队伍。这些都是非洲区域性法院遇到的实际难题。

(三)技术层面

1.综合性法律人才稀缺。 非洲法学教育长期以来的落后状况使非洲缺乏具备法律、外语等多方面知识与国际诉讼应诉技巧的综合性法律人才,给区域性法律实践造成了现实的阻力。现在许多非洲区域性组织都在积极培养为其服务的法律人才。如非洲商法协调组织就成立了地区高等司法学校,对成员国的法官及其他法律人员如律师、公证员、法院专家、书记员及法警进行有关非洲商法协调组织法律知识的培训。针对西非地区的法律区域化现状,有学者提出建议,“西非的法律学校应当考虑强制性的要求在课程中对次区域内法律制度进行比较性的教学和研究。经费应分配到像尼日利亚高级法律研究所这样的科研机构,或次区域内其他类似的研究中心,用于对跨语言界限的、西非人民经济交往特殊领域的标准法律和实践的研究。由成员国采纳的各个领域的标准法将朝建立一个充满活力的西非共同体梦想向前迈进一步”(20)。

2.语言障碍。 非洲是世界上语言种类最多的大陆,语言多样性给法律区域化带来困难。非洲区域组织的法律文本使用何种语言一度成为令他们困惑的矛盾。在全球化浪潮的冲击下,选择各自前殖民宗主国留下的语言,如英语、法语、葡萄牙语等有利于非洲区域组织参与国际竞争。但是这将导致非洲区域本民族语言萎缩,可能造成民族语言危机。为了两全其美,很多非洲区域组织采取多种官方语言的办法。一则保护本土语言,另则协调不同成员国有不同殖民历史遭遇背景的矛盾。然而,问题是非洲本土语言几乎实际上并未成为官方或工作语言。非洲区域组织有关语言条款的规定与其执行之间,存在距离,困扰他们的语言问题实际上并未得到解决。(21)此外,区域组织成员国语种不一,造成法律文件在翻译、阅读、适用过程中的困难。区域性法律文件的制定需要符合其成员国的国情,并充分考虑各国的本国法。然而在一些区域组织内部,其成员国使用的都是不同语言。在区域法院的诉讼中,能懂多国法律及其语言的审判人员和律师很少。

由此可见,非洲法律区域化将是一个长期的进程,具有可行性,但其发展过程缓慢而渐进。非洲国家特殊的国情和历史使非洲法律区域化呈现自身的特点:法律区域化只会存在于非洲法的某些领域;次区域地区的法律区域化现象较为突出,其形式和内容都比较丰富;法律区域化的程度更多的是从趋同化、协调化走向更深层次的统一,直接走向统一化较难实现。

注释:

①罗建波著:《非洲一体化与中非关系》,社会科学文献出版社,2006年版,第147页。

②See Gbenga Bamodu,"Transnational Law,Unification and Harmonization of Imernational Commercial Law in Africa",Journal of African Law,Vol.38,No.2,1994,pp.128-129.

③Salvatore Mancuso,"Trends on the Harmonization of Contract Law in Africa",Annual Survey of International & Comparative Law Golden Gate University School of Law,No.1,2007.

④See "Constitutive Act of the African Union",http://www.africa-union.org/root/au/AboutAU/Constitutive_Act_en.htm,2009年4月15日。

⑤See "ECOWAS Treaty",http://www.ecowas.int/,2009年4月15日。

⑥See "Regional Courts in Africa:A Promise in Search of Fulfillment",http://www.justiceinitiative.org,2009年4月15日。

⑦参见朱伟东:《非洲国际商法统一化与协调化》,载《西亚非洲》,2003年第3期,第70页。

⑧See Salvatore Mancuso,"OHADA and the Future Adhesion of Common Law Countries:Is It A Challenge?",An Essay from International Conference of "Legal Harmonization and Economic Development:the African Context" in Macau.

⑨中国驻津巴布韦大使馆经商参处:《南部非洲发展共同体介绍》,http://zimbabwe.mofcom.gov.cn,2009年4月15日。

⑩参见章育良:《论非洲区域性人权保护机制》,载《河北法学》,2007年第4期,第171~172页。

(11)参见洪永红、贺鉴:《论欧、美、非区域性人权保护制度》,载《湘潭大学学报》,2004年第6期,第22页。

(12)参见李智彪:《非洲区域合作的特点与问题》,http://www.invest.net.cn/News/economy/else/quyu.html,2008年4月15日。

(13)参见同上文。

(14)参见同上文。

(15)See Ominiyi Adewoye,"Regional Integration and Cooperation in West Africa:A Multidimensional Perspective",http://www.idrc.ca,2009年4月15日。

(16)查理斯·佛贝德著;林孝文译:《非洲宪政与宪法权利的挑战及政党的宪法化——南非的经验和视角》,http://article.chinalawinfo.com,2009年4月15日。

(17)参见夏新华:《美国宪政主义与20世纪非洲宪政的发展》,载《法制与社会发展》,2005年第5期,第48~49页。

(18)吴勇:《非洲环境法简析》,载《西亚非洲》,2003年第5期,第65页。

(19)See "Regional Courts in Africa:A Promise in Search of Fulfillment",http://www.justiceinitiative.org,2009年4月15日。

(20)Ominiyi Adewoye,op.cit.

(21)See Sunday Babalola Ajulo,"Myth and Reality of Law,Language and International Organization in Africa:the Case of African Economic Community",Journal of African Law,Vo.41,No.1,1997,p.27.

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