人本的过程性与权力运作过程的人本性，本文主要内容关键词为：的人论文,过程论文,人本论文,本性论文,权力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF052 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2007)01-129-12
当经济和社会发展不再只以物或GDP的增长[1]作为衡量尺度，而更多关注人的需求、人的自由全面而充分发展的时候；当经济学也不再只是关于生产要素配置、运动及相互关系的“物学”而更重视对人的创造性劳动和高层人格需求的研究进而自称为“人学”的时候；②法和法学对人的自由、全面而充分发展的关注就更当是自然和必然的了。——这一切似乎意味着，以物质主义、功利主义至上为主题的旧的故事或许已然结束，而以人为本、建构人与自然及人与人之间和谐关系的恢宏连本正剧当正式登场了。然而，旧的故事即便结束（何况我们尚难以如此断言），并不必然意味着新的故事就当然拥有新故事所必备的血肉丰满的情节，在时下关于以人为本是构建和谐社会的“逻辑起点和价值归宿”（或言“出发点和落脚点”）的惯常表述中，我们或许会注意到“过程”的缺失，尽管这样一种表述并不必然意味着否定“过程”本身。笔者更愿意认为，人本不只是一种终极关怀，更首先是一种过程，是人本的目的须以人本的过程和方式实现。因为只有在总的历史过程的每一个当下，在每一具体制度安排的实施过程中，真正以人为主体、前提、尺度和目的，人本才可能切实成为每一当下的现实存在。以人本的这种过程性观照权力运作过程及程序，意在指出权力运作过程及程序的人本性、正当性与人本的过程性之间的内在关联：人本的过程性要求过程本身的人本性，特别是权力运作过程及程序本身的人本性、正当性。不仅权力运作的实体目标应是人本的，且权力运作的过程及程序本身也应甚至更应是人本的、符合人性的。本文执意要阐明的立场是过程及程序本身的人本意义。
一、人本的过程性
将人本视作科学发展观的核心，不仅意味着人本精神与科学精神的融合同一和相互包含，③从而分别意味着一种新的发展战略和一种新的人本精神，而且意味着当代经济和社会发展的主旋、核心、尺度和全部意义在于以人为本。
所谓以人为本的“人”，既指单数亦指复数。在单数指向上，人指个体的人；在复数指向上，人指类或社会群体意义上的人。作为类或社会群体意义上的人，既与自然相对，也与个体意义上的人相对。由此引出作为类的人与自然的关系、作为个体的人之间以及作为个体的人与社会或类的关系，其中，个体的人之间以及个体与社会或类的关系对于我们的讨论更具有直接和特殊的意义。
所谓以人为本的“本”，在修辞学上具有根源、根基、根据、中心、本位、目的的意义，以人为本亦即以人为主体和动力，以人和人的需求（包括物质的和精神、人格的需求）为出发点和归宿，以人和人的自由全面而充分的发展为最高标准、尺度和价值考量。应当说，以人为本这一命题蕴含着无限丰富的内容，只是对于我们所要讨论的问题说来，如下四方面的强调是更为必要的：
1.以人为本既是现代社会人们相互间对待的方式和尺度，更是国家或政府公权力行为的立场和准则，且这一尺度和标准首先和主要的是针对国家或政府的。因而，以人为本，首先和主要的意味着一整套为了人、关心人、尊重人的合理的权力结构、制度安排、规则设置和程序选择，意味着尊重人和人的本性、为了人的自由全面而充分的发展，应是国家或政府权力运作正统性的基础，意味着国家或政府的立场和世界观：人不能作为实现某种经济和政治目标的手段，即使在经济和政治目标正当的情形下。
2.以人为本既以作为类或群体的人为本，也以作为个体的人为本，而且，以个体的人为本应是前者实现的前提和条件。个人中包含着历史和社会，历史和社会是由个人构成的，社会虽相对独立于特定个体却从无可能脱离每一个个体而单独存在，抽离了个人的社会和历史是不存在的。“人们的社会历史始终只是他们的个体发展的历史。”[2](P.532)“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”[3](P.294)并且，对社会整体④的强调本身并不能消弥和取代对个体独立地位的肯定和确认，西方于20世纪发生的法的社会化过程并非是社会利益本位对个人权利的取代，而是对个人权利本位的补充和校正，这种补充和校正又正是建立在对个体权利承认、尊重这一根本性前提之上的。因而，以人为本意味着只有以个体的自由全面发展为尺度和前提，群体或类的利益和价值才有可能在完整的、根本的意义上实现。正是这一点，构成以人为本与中国传统社会民本理念的根本区别。⑤
3.以人为本既关注和尊重人的物质需求，也关注和尊重人的精神和人格需求，而且，作为对以“物”为本的反拨，对人的尊严和人格的尊重、谋求人的自由全面而充分的发展应当具有更为首要的意义。人不只是经济学假设意义上的“经济人”、“理性人”，也不只是政治学或伦理学上假设的“道德人”，而是以创造性实践活动为本质、具有多重需求和属性、蕴含无限个性可能性的复杂主体，以人为本就是要把人的物质需求、功利计算、理性预期、平等对待、人格尊重、自由实现等等作为一切制度安排和经济、社会发展战略的出发点和归宿，最大限度地满足人的正当利益和合理需求，把人当作人，使人成为人。因而，国家或政府的制度安排、权力运作及其程序设计和操作不仅要以增进全社会和每个人的经济或物质利益为立足点，以人的物质需求和功利的满足为尺度，更应考虑和关注那些同样作为人的本性的精神和人格需求，包括平等对待、人格和尊严的承认和尊重、参与的需要、自由和自治的实现等等，而这些在法律上更多是通过程序的安排和操作实现的。
4.以人为本既是一种终极目标，又是一种现实过程，而且，首先是一种过程。这不只意味着以人为本作为一种理想或终极关怀，须通过现实的过程来实现，因为这是不言而喻的；而且更意味着国家或政府的任何一项以人本为指向的实体性制度安排和决策，都应是以人本的过程和方式做出的，又以人本的过程和方式被操作。一个由受制度和决策影响的相关利益主体充分知情、多元参与、平等对话协商、理性沟通选择的决策作出和操作的过程本身，比这项制度和决策更为首要和根本，即便制度和决策本身在实体内容上是以人本为指向的。国家运用公权力的行为在内容和目的上的正当性不能成为其手段和过程本身非人道、非正当的理由和借口，国家或政府也不能以其行为目的或结果的正当证明其手段、过程本身的正当。恰恰相反，通过过程本身的正当实现结果和目的的正当，才是人本理念的精髓。因了目的本身的正当便可以在手段上、过程上无所不用其极，甚至以非人本、非人道的过程和方式实现所谓的“为了人”的目的，是与人本的过程性根本相悖的，也是人本精神所警惕的，因为：往往在这种情形下，公权力行为的内容和目的也是可疑的。人本的目的需通过人本的过程实现，人本的目的需经由人本的过程证成，过程与目的的一致性，成为国家或政府行为合法性、正统性的基础。在这里，我们看到，以人为本的过程性与法治特别是形式法治暗合。法治特别是形式法治所强调的正是过程本身的正当性，是通过过程本身的正当实现结果的正当。
以人为本所以更在乎过程，理由在于：第一，如上所述，任何目的的实现都需仰仗于过程，正当目的的实现尤其仰仗于正当的过程。第二，大而言之，以人为本是一种终极关怀，而人类对于终极性目的的接近是一个近乎无限的过程，人们能够切实把握的是每一个当下的相对确定的过程，是在一个个当下的过程中如何对待和被对待。第三，小而言之，每一具体的权力运作或制度安排在实体内容上都可能具有一定的不确定性，且每一种权力的运作因受到多种相关因素的左右，使得实体目的的实现往往是非线性的，甚至可能偏离当初的设计或初衷。故而，实体内容的不确定性和目的实现的非线性，使得人们对于权力运作和制度安排在实体上的理性预期可能会大打折扣，而人们能够相对确定地把握的是一项政治决策、一项立法、一项行政处罚的决定、一项司法判决本身的制作过程和实施过程，是通过自身对过程本身的程序性参与而对结果的合理预期和实质性影响。对权力行使过程的关注与对权力运作结果的关注同等重要，但人们相对能够更确定地把握的更可能是过程本身。法律对权力控制的关键是对权力行使过程的控制，甚至可以说，控制了过程，也就在一定意义上（尽管并非必然）控制了结果；不止如此，法治下的权力运作特别强调过程本身的正当，强调通过过程本身的正当实现结果和目的的正当。并且，借助于程序的确定性以限制和修补实体内容的不确定性，也不失为一种较为合理的方式[4]。第四，也是更为根本的一点，以人为本只有体现在总的历史过程的每一个当下，体现在一系列制度安排的形成和实施过程中，才可能使以人为主体、动力、前提、尺度和目的作为每一当下的现实存在，人才有可能真正现实地成为主体、动力、前提、尺度和目的。
强调以人为本的过程性，对于中国这样一个有着重结果轻过程、重实体轻程序、只要目的正当手段可以无所不用其极的权力运作传统的国度，应当有着特别的针对性意义。为达目的不择手段，甚至把人、人的自由尊严、人的主体地位作为手段，中国的“反右”、“大跃进”、“文化大革命”可以说是这种倾向的极端性表达；而改革开放以来只以物或GDP的增长作为中心目标的发展模式，为经济增长或所谓“公益”设施建设而行的野蛮执法，同样是这种倾向的当下注脚。对于上述情形的一个似乎颇具“合理性”的解释常常是目的或结果本身的“合理”和“正当”。然而，问题在于，在经由正当化过程达成价值共识的程序性平台尚付之阙如的情势下，借助强权、借助对资源和话语的控制，权力掌控者单方面判断和宣称目的的“正当”、“合理”并将这种判断和宣称强加给民众或许是极其便宜的；更大的问题在于，即便目的或结果是正当的，怕也断难成为导向所谓正当目的的过程本身得以以非人道、非正当化方式操作的理由，正如目的的正当不能证明过程和手段的正当。恰恰相反，只要法治作为既定目标和进路，就必须承认：权力行使在实体内容和目的上的合法性、正当性，需以其经由了一个体现人本精神的正当过程来说明和证成，而这恰恰应成为权力运作或政治统治的合法性基础。由是，以人为本的过程性导引出的是权力运作过程及程序的人本性、正当性问题。因为，公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现[5](P.225)。
二、权力运作过程及程序的人本性
人本的过程性所以会导引出权力运作过程及程序的人本性、正当性问题，或者说，我们所以要将人本的过程性与权力运作过程及程序的人本性、正当性联结，原因或许是常识性的：第一，如上所述，以人为本尽管也指涉或涵盖一般社会层面人们之间相互对待的方式和尺度，但却首先和主要意味着国家或政府以及公权力主体对待个体及其权利的立场和态度，意味着国家权力结构及其运行以及一整套制度安排、规则程序设置的尺度和准则。正如在罗尔斯那里，社会基本结构的正义相对于个人正义具有首要意义和自始至终的渗透性影响，国家或政府及其公权力行为的人本指向也是个人或团体间以人本方式相互对待的背景性条件。毕竟，“政治自由不是人们追求道德高尚境界的结果，而是精心组织的政治制度的产物。”[6](P.23)对于以人为本的实现和实现过程而言，国家或政府以及公权力主体取何种姿态，是最为首要和根本的。
第二，饶有意味的是，国家或政府公权力运作所取的立场或姿态，对于人本这一价值归宿的实现说来，既具有首要和根本的意义，又可能成为潜在的威胁，且作为威胁同样可能是首要和根本的。区别仅在于国家或政府以何种立场或姿态对待个人及其权利。最可能使得人本的价值目标毁于一旦的是国家或政府权力的滥用和腐败。所谓“成也萧何，败也萧何”。不错，在法治和宪政的话语框架内，保障个体的权利自由，为个体权利自由的实现提供条件，是权力特别是国家权力所以被需要和存在的根本和首要的理由。然而，权力的物质强制性、单方面自行进行的特性，对个体权利又具有潜在、可能的侵犯性；且权力的自我膨胀倾向和权力行使者基于欲望和热情而使权力运作具有的某种非理性成份，以及权力的腐蚀性所导致的权力行使者对于权力的滥用，更使得权力具有相当的侵略性。侵犯是针对个体权利的，国家权力的扩张总是依靠侵蚀个体权利实现的。“国家权力既是个人权利的保护神，又是个人权利的最大最危险的侵害者。在其他个人和组织的侵害面前，个人不仅可以自卫，而且可以寻求国家权力的保护，甚至还可以诉诸于社会正义和人类理性，而在国家权力的侵害面前，个人无能为力，权利也无以自保，社会正义和人类理性统统都失去了它昔日的灵光和作用。”[7](P.4-5)于是，自由只在“国家的权力不被滥用的时候才存在”[8](P.154)，防范权力对个体权利的僭越和侵犯，或者当侵犯发生时有切实有效的机制予以纠正或补救，就是以人为本在每一当下得以实现的基本前提。正是在这个意义上，以人为本与宪政、法治相接。因为所谓法治就是“用具有适当的普遍性、确定性的规则来束缚国家权力以及个人越轨”；而所谓宪政就是“为主权设计一套分权制衡的架构，为人权提供制度性保障和司法救济”[9](P.24)。
第三，国家或政府权力可能对人本这一价值所造成的戕害，不只表现于权力运作的结果，更首先源自权力运作的过程，或说结果意义上的威胁和侵害往往是由于过程本身的非正当化、非人本化操作带来的；同样，一个有着非正当目的和内容的权力运作也往往需要凭借非正当、非人本的过程或方式（“反右”、“文革”即是）。于是，对于过程的控制，对于公权力行使过程人本性、正当性的强调便凸现出来，它成为以人为本的过程性的题中应有之义：人本的过程性要求过程本身的人本性，既然人本的目的需经人本的过程实现，则国家权力运作过程本身的人本意义也就天经地义。以人为本对于公权力的要求是，不仅权力运作的实体目标应是人本的，且权力运作的过程本身也应甚至更应是人本的、符合人性的。
第四，国家权力运作过程本身的人本意义应是通过程序的正当性来保证和实现的。权力的运作是一个动态的过程，过程总是在一定的时空中以一定的空间关系和方式并依一定的时序、时限展开的，而一定时空范围内行为的步骤和方式便是程序。对于权力运作的过程说来，程序不是外在于权力运作过程的“异己”力量，而是贯穿和渗透权力运作全部过程的内在制约机制。然而，这里所强调的对于人本的过程性富有意义的权力运作程序不是一般而言的法律程序，而是有一定价值担当或含蕴人本要求的正当化程序，其基本的正当化要素包括角色分立及以此为基础的公开、参与、中立、公正、平等对待、自由选择、理性、交涉、人格尊严的尊重和人性关怀，以及对权力专断、任性、恣意、滥用的防范和控制等等。这样的一种程序不只是“为了限制恣意、专断和裁量”[10]，并经由此来保障个体权利和利益不被侵夺，尽管这也是过程及程序本身的人本性、正当性所要求的；更是要使权力运作的过程本身充分含注人本意义，即使得参与程序或其权利受权力运作影响的普通主体被作为自主、负责、理性的主体看待，而不是作为权力运作目标实现的手段、客体对待，其物质需求、功利计算、理性预期，以及对参与、平等对待、自主选择、意思自治、理性沟通、人格尊严和人性的尊重的需要等，在程序中能被充分的承认、尊重和考虑；使得决策或权力运作的结果中有他们实质性、平等性参与的因素存在，或他们自由、平等、实质性的参与本身对于决策或权力运作的结果具有实质性的影响。从而使得人本不只是一个目标，还是且首先是一个个当下的切实的过程。尽管我们无法列举每一种具体权力的运作程序的正当性、人本性要求，且对于权力运作程序的正当性、人本性的全部内涵，似乎也难以作完整系统的揭示和把握，因为它们也如法治一样“在路上”即在发展中，在其发展中还会愈益展现更加丰富的内容。然就人本的过程性和过程本身的人本性说来，权力运作过程及程序最起码的正当性、人本性要素应当包括如下方面：
1.角色的分化和独立
角色的分化和独立是一种矛盾和冲突的制度化结构，它不仅意味着对参与权力运作或决定制作过程的普通程序主体的独立地位和人格的承认和尊重，对个体物质需求、功利计算、利益考量及由此而致的利益冲突的承认、正视和制度化解决，也同时预设了对权力恣意限制的可能，从而使权力侵害个体人权的威胁性降低或消除。因而，它当是一种人本的正当化程序装置。
首先，分立着的角色本身即构成彼此的牵制，这种牵制既构成对权力恣意的限制，同时亦即是对人们基于人性及对自身利益关切而形成的利益冲突的合理性的确认，对参与权力运作或决定制作过程的普通程序主体独立自主地位和人格的承认和尊重。“程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。”[10]这意味着，程序中主体角色和功能的分化以及相对于他方的独立不依附甚而对立的立场是程序得以成立的前提；不只如此，程序参与者之间以及其与决定者或主持者之间的角色分化和独立还是正当程序的灵魂所在。因为“程序是交涉过程的制度化”[10]，没有程序主持者与参与者之间功能和角色的分化，没有程序参与者之间立场和功能上的相互独立，没有程序参与者之间利益和意见的对立和竞争，就无需进行交涉，程序的设置就毫无意义；对于正当程序说来，则有违正当程序的本性。一些典型的权力运作或权力参与程序有中立的第三方即决定者或程序的主持者，如司法中的裁判者、行政复议中专门的复议机构等，有些程序则不依赖第三方介入，如立法程序、选举程序，⑥然无论是哪一种权力参与或主导的程序，如政治决策的程序、选举程序、立法程序、司法程序、行政机关的决策和管理程序、法官、议员（或代表）和政府决策层的选举、任命程序等，都有一个共通的结构性特征，即存在功能和角色上相互对立的复数主体，亦即“对立面的设置”。如执政党与在野党、原告与被告、刑事追诉者与被追诉者、行政机关与相对人、政府的各个机构、谈判双方或多方等对立角色之间的牵制性结构。这种牵制不仅在利益、意见冲突和竞争着的对立面之间，如受刑事追诉者与作为刑事追诉者的检察机关之间、行政相对人与行政机关之间；且在有决定者或程序主持者作为第三方介入而形成的第三方与对立着的其他复数主体之间，如当事人任何一方与法官之间、行政复议申请人与行政复议机关之间。“程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位(role taking)之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩。……程序使参加者都有平等的表达机会和自由的选择机会，同时也使责任范围更明确。这种归责机制也会限制恣意。”[10]
其次，角色的分化和独立使得决定权分散进而一方面构成对权力恣意的限制，另一方面也使其利益受决定或权力运作影响的程序参与者基于各自特定的程序角色参与了权力运作或决定的制作过程，实质性地影响了决定或权力运作的结果，并因此而不再作为程序和决定的受体或客体存在。“分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。”[10]由于正当程序的本质特点在于过程性和交涉性，程序参与者在程序中与对立面和决定者之间的论辩、协商、对话、交涉应是能够实质性地影响决定的制作或程序的结果的，角色分立和交涉的实质性及其与决定的关联性，导致决定权的分散，决定权的分散不止在权力行使者（如广义的政府机构）之间，且在公权力行使者和个体或组织之间，在权力行使者与相对方之间。即“程序中的决定者不但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程之中，即通过角色分派体系来完成决定。”[11](P.158)程序中的每一个角色都有可能因其在程序中的实质性参与和交涉行为而对决定产生实质性影响，并且也实质性地构成对决定者（如作出行政处罚决定的主体）或程序主持者（如法官或行政复议主体）恣意的限制。如包括人大立法在内的各级立法若能将听证程序引入草案起草和论证环节且成为必须⑦的法定程序设置、将会议辩论程序引入草案审议过程，则可于立法程序和立法工作程序中增加“对立面设置及其基础上的意见交涉”这一程序质素，从而不只使程序本身更具有了实质性意义，且更有助于限制权力的恣意。立法听证程序使利益受法案影响的利害关系人依据其占有的信息和证据与草案起草者进行意见交涉，使草案的起草和论证不再只是由政府或政府职能部门单方面提供立法资料和信息，而有了角色的分化、对立的立场、实质的意见交涉和普通主体的自主选择和平等参与，于是，程序获得了正当性，经此程序的立法也因经过了实质性的意见交涉而更可能排除恣意，获得正统性。
2.公开与开放
公开与开放当是构成公权力运作过程及程序的人本性、正当性的极为重要的特质或要素。这首先是因为，公开不只是对权力进行制约的前提，⑧其自身还同时就是一种权力制约机制，它使得权力的行使被置于众目睽睽之下而有所顾忌，不敢过于恣意；也使得失误更易于被发现和纠正，在最少犯错最易纠错的前提下，实现权力运作的目标——为个体权利的实现提供条件和保障。并且，权力行使在程序上的公开性、正当性所标识的“公共理性”和人本意义，也是现代国家权力合法性、正统性的基础，其人本意义的宣示，不只通过结果，更通过过程本身。所谓“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现”，⑨正是此意。其次还因为，公开是对人的主体地位、人格尊严的基本承认和尊重，是以人为主体、根本、核心和目的的制度性安排。
一般说来，公开与开放既指公权力主体的决策过程和执行过程的公开以及资讯的公开，也指新闻舆论媒体的开放。资讯的公开更多及于决策或决定结果的公开，程序的公开主要及于决策或决定过程本身的公开，而传媒的公开则是过程和结果公开所凭借的重要媒介。此处所指公开和开放尽管是作为正当程序的特质和要素强调的，然所言公开和开放并不仅及于程序本身的公开和开放，而是把资讯的公开甚至把作为资讯和程序公开重要承载机制的舆论媒体的开放也包括在内。因为，资讯的公开与否不仅依然是一种权力行使行为，而且，所谓须公开的资讯也多涉及权力行使事项，其内除包括作为决策或决定结果的资讯外，也包括有关权力行使过程或程序方面的资讯，如代表机关或政府议决某项立法或决策的会议记录、某决策或决定据以作出的背景性资料、情报等。至于作为资讯和程序公开重要承载机制的舆论媒体的开放也包括在内，是因资讯和程序的公开往往要通过传媒进行，特别在传媒拥有最先进的现代科技手段因而也就更有可能为现代民主法治政治所需要的情形下。当然，特别须被强调的仍是程序的公开。
所谓资讯的公开，是指国家法律、政府信息、情报、档案、资料、文件等资讯向利害关系人或公众的开放。资讯的开放当为一般原则，而涉密的范围须由法律作特别规定，这意味着，只要未被国家法律明文界定为涉密范围者，国家或公权力行使主体就负有必须公开的义务，公民也有权要求国家机关或公权力行使者履行公开的义务，未能履行则须承担相应的法律上的责任。这种责任是因应着公民的知情权而设置的，因为，在宪政关系上，公民的权利即意味着国家的责任和义务，只要一项权利在宪政关系上获得确认，则国家便须为此承担一份责任或义务。知情权与政府的公开义务便是这样一对关系。
所谓传媒的开放，是指以宪法所确认的言论、出版等表达自由为依据而形成的公众可以利用的独立自由平等的公共论坛或言论空间的扩大和开放。如通过广播电视扩大知情权和投票权的应用范围，通过电子信函自由参入公共论坛并发表意见，通过互联网上的启事板随时进行意见调查，以及全民投票的电子系统设备的采用等[9]。新闻舆论媒体开放的前提是媒体的独立自主、社会化和切实的法律保障。媒体的独立自主和社会化，意味着媒体就其本性而言是属于社会的，是市民社会的一个特殊成员或代表，应当拥有相对于官方的不依附地位和一定的独立自主性质，因而可以成为市民社会制约国家权力的一个重要途径。法律保障则涉及在一系列复杂的关系中法律的衡量和选择问题，如言论自由、采访自由、新闻自由与国家秘密之间的关系，新闻监督、舆论监督与官员及其候选人的隐私权、名誉权的关系，舆论监督与司法独立的关系，等等。这些法律问题的解决显然是需要借助于以沟通、对话、协商、论辩和妥协为机制的正当程序的。
所谓程序的公开，是指权力行使或有涉权力行使的程序是确定的、公开进行的、公布周知的。这意味着程序是法定的、事先预设的，而不是任意的、随意的、临时设置的；程序是公开进行的（除非有法律上的特别例外，且这种例外同时又是有正当性证成的）、有利害关系人或公众参加的、置于公众和媒体关注和监督之下的，而不是秘密进行的、密室交易的、排除公众参与的；程序是告知的、公开宣布的，而不是深藏官府、秘而不宣的。政治决策的程序（包括执政党有涉公共政治决策的决定程序）、选举程序、立法程序、司法程序、行政程序等公权力参与或主导其间的程序，特别应当满足正当程序公开性的要求。如执政党有涉公共政治决策的提起、审议和决定程序，执政党政治决策进入人大立法过程的步骤和方式，政党选举、议会选举和政府决策层乃至法官选举或任命的程序，人大会议的议事规则、选举程序、否决办法、质询和特定问题调查的方式，等等，应预先确定、事先公布且公开进行，并保证公众能通过各种途径获知和予以监督。行政机关的立法、行政决策以及作出有涉行政相对人利益的具体决定的程序都应有确定的公开性细节设计，包括听证、公听、表明身份、告知等。至于审判机关审判活动和过程的公开性更是毋庸置疑的。当然，程序的公开也把程序的开放亦即广泛、自由、平等的参与包含在内。由于参与是我们下一问题要专门论及的，故在此仅作提及。这里必须强调的，一是公开与否、公开什么、如何公开，必须是法定化的而非是任意的、偶然的、可以由权力行使者自行决定的。二是所谓公开，决不只是指公共决策或具体决定的结果的公开，尽管这也是必需的；公开的特别重要的意义在于决策或决定过程和程序的公开。因为，如前所述，权力运作的人本性、正当性在于过程及程序本身的人本性、正当性，在于通过过程本身的正当实现结果的正当。使个人或公众处于对与自己（无论直接抑或间接、无论物质抑或精神）利益有涉的决策或决定过程一无所知的状态，却要使他或他们承受决策或决定带来的（无论有利抑或不利、无论物质抑或精神）结果，不仅使得个人或公众因不能对决策或决定过程施加影响因而也就无能对结果施加制约，决策或决定就更易为偶然性、任意性所左右，而且是对他或他们理性主体地位和人格尊严的漠视。
3.自由平等且具实质性的参与
公开和开放的程序为参与提供了可能，同时其目的也是为了参与。程序的参与性的人本意义是显而易见的。与前述公开的程序设置一样，参与的程序装置其价值和意义不只在于通过广泛的参与以抑制政府的自利性，克服政府的有限理性，压缩权力恣意和专横的空间，以保证决策的正确性和权力运作目标的达致；⑩不只在于通过参与达成公众对于政府决策和行为的认同和接受，从而更积极主动地与政府合作以实现决策和权力运作的预定目标；还不只在于参与、论辩、交涉、协商、选择所达致的承认或同意，是权力行使者与相对方互动、博弈、交涉中的双赢——既实现了对权力恣意的限制，又有助于保证权力的承认意义上的正统性；而首先在于参与是基于人的本性即平等参与、理性沟通、自主选择的程序设置，其本身就是对人作为自主、负责和理性主体的人格价值和尊严的承认和尊重。从这个意义上说，参与甚至没有外在于参与的目的，参与本身就是人的主体地位的确证，参与就是全部，就是目的本身。
所谓参与，意味着在权力运作过程中加人权力行使相对方的意志，使公民（或通过其组织和媒介）对权力行使的过程和结果通过平等对话、沟通、协商、交涉程序进行实质性地参与，并通过这种参与影响权力运作的结果或决定。这种互动和参与不仅包括公众（或以个人名义或通过一定的组织）对立法和公共决策过程和结果的参与和影响，也包括受公共决策或具体决定影响的利害关系人对决策或决定的制作过程的实质性参与。前者如设置听证会、公听会，实行投票选举、全民公决、议会走廊游说、行政公决，在咨询机构中接纳公民代表，在决策过程中引入诸如美国的“规制谈判”、“协商立法”、英国和法国的“公共咨询”制度等程序装置，以保证公众平等地、富有实质意义地介入、参与和影响决策及其过程。后者如行政相对人的辩解、陈述和申请听证，民事司法中原被告双方与作为决定者的法官之间的论辩交涉，刑事司法中受刑事追诉者与刑事追诉机关之间的抗辩、对质等。
但须指出，作为正当程序要素或特质的这种参与应当是自由、平等和实质性地参与：
所谓自由地参与，首先意味着政见和意愿的表达、政治决策和公共事务管理的参与乃至对有涉自身利益决定过程的参与是自由自愿的，既不被强迫也不受非法限制。参与的自由不止意味着参与的自愿，也意味着不参与的自愿或参与的自愿地拒绝。许多法律程序都应当允许人们拒绝参加：如投票不能强制，行政立法的调查会也不能要求利害关系人必须参加，民事诉讼当事人甚至受刑事追诉者都可以不参加自己案件的审理。这些安排体现了反对强制、鼓励自愿的程序正义。其次意味着参与不只意味着同意和承认，也把异议、反对和批评包括在内。这说明参与是建立在参与者自主选择、理性判断基础上的，自由的批判意义的表达是被允许的，少数者权利的保障是应被考虑的。“分权的原理和人权的原理都是旨在通过公正的法律程序来限制国家的强制力，通过承认的要件来保障统治的正当性。”[9](P.11)参与的正当程序有益于保证权力的承认意义上的正统性，但承认的程序需包含“对异议、特别是政治上的反对意见的容忍程度。只有当承认和异议同时制度化时，承认才能成为排除了超越之力的法治秩序的真正可信的价值根据。”[9](P.11)显然，参与的正当程序是把承认和异议同时制度化，以参与性制约来抑制权力的恣意和专断，同时也确证着参与者的独立的主体地位和人格尊崇。“民主政治的基本原则是：统治者的合法性建立在被统治者自觉表达的同意的基础上。……而且，这种统一必须是自由表达的，即建立在批评自由基础上的同意，而不只是简单的沉默者的投票。”[12]
所谓平等地参与，首先意味着参与是平等的，程序参与者在程序中的地位是平等的，在政见和意愿的表达上享有同等的资格和机会，在有涉公共利益的决策（如立法和行政决策）或有涉自身利害的具体决定（如一项行政处罚决定或一项司法判决）制作过程中拥有平等的尊严与发言权。英国历史上的“自然正义”所包含的两条最基本的原则都与参与的平等相关：任何人不得审理自己的案件——程序规则及主持者如法官、仲裁人、议长、行政机关或议会听证会的主持人等的中立；任何一方的主张都应平等地被听取——平等分配程序资源，使双方获得对等、公平的抗辩机会。平等的参与以决定者或程序指挥者的中立性为前提，而这需要通过一系列制度来保证。例如，决定者的资格认定、人身保障以及回避制度、分权制衡、公开听证等[10]。其次意味着参与是公平的，这不仅意味着决定者或程序指挥者的中立地位，信息和证据的对立、对等和公开（如立法中不能只是由政府职能部门起草议案、草案，单方面提供立法资料和信息等），类似情形类似处理，不同情况不同对待，而且意味着对少数反对派、弱者和处于不利地位的人的平等参与权给予特别保护。
所谓实质性地参与，首先意味着参与是法定的、制度化的，因而是获得权威性确认和制度性保障的。其次意味着参与应实质性地影响结果，程序的结果必须从程序过程中形成和产生，并且是在程序全部结束之后形成和产生；程序的结果中包含程序参与者的参与因素，甚至只包含程序参与者的参与因素（如正式听证中的“案卷排他性原则”）。即使是程序参与者的立场和意见未能为结果所包含，也必须有答复和关于理由根据的说明。这意味着，尽管程序的结果未能包含程序参与者的意见和立场，但并非参与者的参与未能实质性地影响程序结果，因为，答复和说明本身就意味着程序参与者的立场和意见在程序的结果中已被实质性地考虑了。一般而言，能够实质性地影响过程，便有可能实质性地影响结果；能够实质性地参与程序，便有可能实质性地分享了一定的程序决定权。相反，一个其权利受决定影响而其自身又不能实质性地参与决定制作过程的主体，当然也就无能力对决定或权力运作结果施加什么影响了，或许决定或结果可能是对他有利的，然而，却不能改变他仅仅作为权力和权力运作受体或客体的地位。
4.程序理性
作为正当程序特质或要素的程序理性，首先意味着正当程序在本质上是逻辑与常识的准则，具有符合人类理性的逻辑整合性和对非理性因素的排他性。一句话，正当程序本能地与人类最基本的理性、常识和逻辑相契合，毫无玄奥，不绷不装。如不只决策或决定的结果且其过程亦须公开的一个理由在于，使一个人处于对与自己利益有涉的决策或决定过程一无所知的状态，却要使他承受决策或决定带来的结果是有违常识、逻辑和人性的；未经调查即实施处罚、诉讼中先定后审所以不能被接受，一个重要的理由就因为这种做法有悖于人的理性所能普遍接受的逻辑；就决定理由作出说明所以为必经程序，不只因为要证明决定的实质合理性，更因为只有结论而没有理由的决定在形式上是非理性的。其他如程序的角色分化和独立、程序的公开、自由平等且实质性地参与、程序的可计算性等等皆如是。其次意味着不仅通过程序产生的结果从实体上看是合理的、正当的，因为严格遵守程序要件的决定总是容易被认为具有正统性，程序本身为结果提供了正当性；而且产生该结果的过程和程序本身即是一个基于事实和证据平等对话、理性沟通、说服、论证、交涉和协商的合乎理性的过程[13]。由是，(1)行使公权力的主体作为决定者或程序主持者时的中立地位；(2)受权力行使影响的相关主体对于决策过程和执行过程的自由、平等和实质性地参与；(3)以及他们被告知的权利、要求听证、平等对待、说明理由的权利和程序抵抗权、申诉权；(4)程序参与者的角色分立和交涉的实质性；(5)程序在时间上的先后顺序和空间上的关系安排符合理性；(6)程序应能保证在给定同样的条件时产生相同的结果[13]；(7)决策或决定须说明理由；等等，应是程序设计和运作时须遵循的理性要求。程序理性不只在于防范决策失误和权力腐败，为政府决策的理性和正当性证成；更在于理性化的程序设计符合人性，符合对人作为理性主体的承认和尊重这一人本原理。
5.对尊严、程序性人权和人性的尊重
对尊严、程序性人权和人性的尊重直接就是公权力运作过程及程序的人本性、正当性的要求本身，它意味着人本所要捍卫和实现的是人之为人的那一切：不只是物质上的利益，还有人格、尊严和理性。这也是西方学者论证程序独立价值时特别强调“尊严”[14]的意义所在。
前述关于角色分化、公开、参与、程序理性等特质或要素的强调，实则都含注着对尊严、程序性人权和人性的尊重。比如公开是把人当成人、使人成为人、尊重人的主体地位和人格尊严的一项正当化程序装置。这一装置所要求的是国家或政府的基本义务和责任，(11)与这种基本义务和责任对应的是可以视作宪法性权利的公民的知情权。(12)而这一权利是以深刻的人性基础和对人的基本尊重为根据的。因为，使一个人处于对与自己（无论直接抑或间接）有涉的信息、决策及其过程一无所知的状态，却要使他承受决策带来的结果，是对他理性主体地位和人格尊严的漠视，无异于陷其于不能自主、纯然被动、断无可能进行理性预期和选择的受体、客体地位。不只如此，在现代信息社会，对于信息资源的分享、获知和选择，是基于人的社会性本性所产生的基本权利，无此，人将丧失其社会性本质而难以真正成其为人。再如参与是基于人的本性即平等参与、理性沟通、自主选择的程序设置，其本身就是对人作为独立、自主、负责和理性主体的人格价值和尊严的承认和尊重。又如程序理性不只在于防范决策失误和权力腐败，为政府决策的理性和正当性证成；更在于理性化的程序设计符合人性，符合对人作为理性主体的承认和尊重这一人本原理。
不只如此，程序可以在其一系列细节性安排中，将对尊严、程序性人权和人性的尊重渗透其中。如选举程序中关于秘密划票间的设置，是一符合国际通行原则的程序化装置，然而在我国由于进入秘密划票间写票、划票不是法律上必须的而是自愿的这一细节安排，使得实践中这一设施成为虚置。(13)原因在于，只要不强制性地要求所有投票者都一律进入秘密划票间，也就意味着投票不再是秘密的无记名的，因为进入者的意愿按照逻辑是易于被推导出来的，秘密投票原则和选举者自由表达意志的程序性人权也就没有什么技术设施可以保障了。(14)这样一种细节的设置是缺乏理性和逻辑的，同时也未能给秘密投票这一程序性权利以应有的真正尊重。还有，在刑事诉讼法的立法设计中，于有限意义上被确认的无罪推定原则，因没有沉默权和非法证据排除规则的配套性规定而可能被虚置，从而使得被追诉或被裁判者在事实上负有自证其罪的义务，并有可能沦为国家实现某一目标（如维护秩序、实现国家追诉权、裁判权或构建和谐社会）的手段；对犯罪嫌疑人、被告人程序权利的保护，因律师依赖权要件的缺乏、法律援助适用范围的狭窄、刑事强制措施的缺乏制约、审判独立的难以保证，以及导致法官中立无偏地位受到破坏的因素的存在和对被告人、证人质证权的缺乏保障等等，而在实际上可能受到相当大的限制，被追诉者的参与权、平等对抗权、受中立、公正、无偏审判的权利的实现可能因此而大打折扣；特别是未能在基本法律中确立对非经法定程序取得的证据的排除规则，从而不仅使程序依然被置于“只要真相能够得到，它是如何获得的并不重要”的纯然工具的境地，而且会带来纵容国家追诉官员以刑讯等非人道方式获取证据的现实危险，使本来就处于弱势的受刑事追诉者在被追诉过程中处于客体或工具的地位。再细而言之，对于尊严、程序性人权和人性的尊重甚至可以细化到律师与受刑事追诉的当事人见面的方式、场所的设置，对刑事审讯方式、场所的规范性要求，以及死刑的执行方式等等。这种叙述在于指出，程序不只是时空要素的技术性排列组合，在其形式性、逻辑性、技术性的安排背后，可以充盈浓重的人本和道义成分，这种成分构成程序的本体价值，使得权力得以保持对人的理性、人格、尊严和人性的最基本尊重。
6.非政府组织和社会中间层团体的建构与孕育
这指个人通过团体和社会对国家或政府权力的分享与参与。非政府组织的构建和社会中间层团体的发育或许更多的是一个实体性问题，但且不说组织的构建和不同利益集团的形成及意愿表达需要程序，仅就非政府组织、社会中间层团体与政府之间的关系本身就是一个程序性问题。因为程序不仅意味着时间上的先后顺序和步骤，而且意味着空间上的关系和方式。在西方国家，被称为“无头的第四部门”的非政府组织，如美国的证券交易委员会、平等雇佣机会委员会、联邦储备委员会，德国的德意志联邦银行，集立法、行政、司法于一身，拥有相对于政府的较强的独立性；具有相当自治性的社会中间层团体，有自己的经费来源和独立的法律地位，以社会公共利益和团体利益为宗旨，且提供一定的公共物品。它们对于国家权力的干预、参与和分享的价值意义，不只在于以社会权力制约国家权力，更在于它以有组织的、体系化的、规模化的自治和独立确证了人作为自主、自治、负责、参与的理性主体的价值。
如果以人为本不只是出发点和价值归宿还首先就是一个个具体的过程，那么，把人本的过程性与权力运作过程及程序的人本性、正当性相联结的最深刻意蕴，就在于在每一个当下、在每一个具体权力运作的过程中，将人的物质需求、功利计算、理性预期，以及对参与、平等对待、自主选择、意思自治、理性沟通、人格尊严和人性的尊重的需要等，纳入权力运作的程序设计和操作之中，给予最起码的承认、尊重和考虑，并经由此获得权力存在和行使的正统性。因为，公权力运作的内容和目的的人本性、正当性永远是要由过程本身的人本性、正当性来说明和决定的。本文执意要阐明的正是这种过程及程序本身的人本意义。
收稿日期：2006-08-13
注释：
①关于权力的含义和范围，存在诸多界定。当然，在法学和政治学的话语系统内，或许我们不一定认同如福柯所主张的权力的泛化倾向，但仍然承认在最主要、最典型的权力类型即国家权力之外，还是存在权力的其他形式的，如一定的社会权力。马克思曾指出，在资本主义社会，存在着两种不同的权力，一种是财产权力或资本权力，它是“支配他人劳动的权力”，即社会权力；“另一种是政治权力，即国家的权力。”（《马克思恩格斯选集》，第1卷，第170页）特别在现代社会，随着国家与社会一体化的局面逐渐被打破，社会多元化与经济全球化的趋势日渐鲜明，国家权力正在由似乎是统治社会的惟一权力向这种权力被逐渐分解和呈多元状态的方向演化，一定的社会主体因其拥有一定的社会资源而获得了程度不同的支配社会的社会权力，如民族、阶级、阶层、各种利益群体等对社会的影响力，包括政治上的影响力；政党、工会、妇联、青年会、企业事业组织、各种行业协会等政治或社会组织对社会的影响力，特别是包括政党在内的具有政治优势的政治组织所具有的政治影响力不可小觑；宗教、宗族、帮会乃至黑社会势力等对社会的影响力，等等。此外，还存在凌驾于国家权力之上的国际政府组织的超国家权力以及国际非政府组织的国际社会权力等。但是，鉴于本文立场和内容所给予的限定，我们所讨论的权力仍主要指国家或政府（广义上的）权力，同时，也在一定程度上涉及在我国现行政治体制中享有特殊地位的政党特别是执政党的政治权力。
②在传统主流经济学之外悄然萌生的所谓人本主义经济学或可作为佐证之一。参见黄有光：《经济与快乐》，东北财经大学出版社2000年版；陈惠雄：《人本经济学原理》，上海财经大学出版社1999年版；李永刚：《谈人本经济学的几个问题》，《中共杭州市委党校学报》2002年第3期。由亚当·斯密开创的古典经济学富于浓厚的人文精神，然而这一传统却较少被日后诸多经济学流派传承和保留，尤其在实证经济学那里，人被完全物化为生产要素，经济活动成为各种物质要素相互作用的客观物理过程。所谓人本经济学的研究或可看作对这一状况的反拨。不只如此，如哈耶克、缪尔达尔、布坎南等当代伟大的经济学家更以其对人及人的自由本性的深刻洞视为经济学引回人类关怀。
③这种融合同一是有必要强调的。在西方人本主义思潮中，人本主义与科学主义的关系可谓一道颇为复杂的风景：有与科学主义同一的人本主义，亦有与科学主义对立的人本主义。在后者，科学往往被归结为实证和功利，人本精神则或被等同于艺术精神，或被归结为一种生态伦理。当然，我们这里讨论的作为科学发展观核心的以人为本与人本主义是有区别的，并且，西方的人本主义本身也存在不同的派别。但在把人放在优先地位，尊重、信任、关心人，以人和人的自由全面而充分的发展为根本、本位、尺度、目的的意义上，应当说，它们是具有某种同一性的。
④经济法学界在界定经济法个性时所形成的一种大致的共识是：相对于民法的个人利益本位、行政法的国家利益本位而言，经济法的个性特征在于其社会利益本位。这样一种界定或许是可以商榷的。一、行政法的国家利益本位是否是一个符合当代行政法理念和实践的界定，值得商榷：首先，何为国家利益，何为社会利益，尚是一个具有一定模糊性因而需要具体分析的问题，就笔者所见，相关的具体分析甚少，有学者将国家利益界定为统治集团的利益，但这种界定能否解释现当代行政法的现实，或可斟酌。第二，近代之后于法治背景下形成的行政法，是以对行政权的控制为指向的，这与所谓国家利益本位的定位是否契合，也成为问题。第三，现当代行政比之于近代行政的突出变化，是其公共性、服务性、中介性、给付性、合作性等社会公共属性的凸显，如此，对于行政法国家利益本位的定位可能更易引来商榷的必要。二、经济法是否就是以社会利益为本位，即便是，经济法所关注的社会利益是否就是一种独立于个体利益的某种纯粹的东西，也值得研究。经济法学界已有学者开始以一种相对不同的视角看待社会利益与个人利益的关系，注意到所谓社会利益的实现其实有赖于个体利益的最大化、普遍化和持续化，因而，也就意味着个人利益的最大化、普遍化和持续化是社会利益实现的前提和条件（参见蒋悟真、邢鑫：《经济、社会、生态发展联动中的经济法——中国青年经济法博士论坛综述》，载中国经济法网，2004年5月更新）。也有学者认为，经济法的利益观强调的不是公共利益，而是个人利益，是将微观利益提升为中观利益，用社会眼光来关注（参见铮言整理：《经济法学的发展依赖理论创新》，载《华东政法学院学报》2003年第3期）。三、何谓社会利益，社会利益是否即是公共利益，社会利益如何界定，谁有权界定和判断以及通过何种程序或方式形成界定和判断，都是值得深入研究的。
⑤中国传统社会的民本理念，所强调的非个体意义上的人，而是处于宗法人伦关系中的整体意义上的人，村社高于个人，整体高于个体，强调等级，强调服从，是民本的根本原则。所谓“民为邦本，本固邦宁”，“水能载舟，亦能覆舟”，是民本思想的最好诠释。
⑥或者，应当说，在这样的程序中，决定者是分散的，是对立着的双方或多方通过对话、协商、论辩、交涉、妥协而共同制作决定。
⑦立法听证这种最具实质意义的参与程序目前在法律文本上也仅限于全国人大常委会的立法和行政立法，且所用字眼儿均为“可以”而非“应当”。即是说，(1)所有的由全国人大制定的基本法律都似乎无需经过听证程序，甚至连“可以”二字都没有；(2)至于基本法律以外的法律和行政法规，尽管规定了听证的形式，但所用字眼儿均为“可以”而非“应当”，故而，是否听证，听证的范围亦即什么法律或行政法规需经过听证，什么法律或行政法规不需要经过听证，则是法律由法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构，法规由其制定机构或起草机构议决行使。可见，听证是议决听证而非法定听证，听证只被看作与座谈会、论证会等同的听取意见方式的一种。但事实上，听证与座谈、论证具有实质上的不同，最重要的区别在程序和程序的结果两方面：在程序方面，听证会制度要比座谈会和论证会有更为严格的程序；在结果方面，听证过程中各方证据和主张应能实质性的影响决策结果，听证会记录应当成为有关法案形成的根本依据，即所谓的“案卷排他性原则”。这两方面的区别使得听证成为一种具有实质意义的立法参与形式。
⑧因为没有公开性来谈对权力的制约是违背常识的：在政府行为不公开的情况下，政府可以垄断和制造程序，权力的恣意和滥用便是必然的。
⑨J·R·卢卡斯语，转引自陈瑞华：《程序正义论》，载《中外法学》1997年第2期。
⑩当然，即使是广泛的参与，也只是防止决策失误保证其不偏离既定目标的必要条件，而不是充分条件。
(11)事实上，市场经济条件下，政府应当提供的最主要的东西就是全面准确的信息。
(12)知情权应被视作一项宪法性权利，国际上一系列人权法文件如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《德黑兰宣言》等分别从不同角度宣示和重申了知情权。知情权作为一项基本权利，应当获得宪法层面上的确认。
(13)全国人大自1989年以后每次大会都设立这一设施，但代表们几乎不使用这一设施，从而使这一设施形同虚设。参见王振耀：《迈向法治型选举的历史逻辑》，中国社会出版社2002年版，第200页。
(14)关于秘密划票间设置及其虚置原因的分析，参见王振耀：《迈向法治型选举的历史逻辑》，中国社会出版社2002年版，第200页以下。