网络服务提供者“知道”认定新诠——兼驳网络服务提供者“应知”论，本文主要内容关键词为：提供者论文,网络服务论文,应知论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF523.1 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2014)02-0163-(011)
根据《侵权责任法》第36条第3款的规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”由该规定可看到，认定网络服务提供者是否“知道”，是判断网络服务提供者是否构成侵权的关键。而这也正是2012年底最高人民法院公布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)所关注的核心问题之一①。然而，就如何解释该款中的“知道”一词，尤其是“知道”是否包含了“应知”，目前学界存在很大争议。本文试图表明，之所以学界就“知道”一词长期存在争议却未能达成共识，是因为在认定网络服务提供者知道问题上陷入了两难的理论困境中。据此，本文分析了该困境之所以产生的理论根源，并提出了逻辑贯通的认定网络服务提供者知道的新思路，以期能破解当前学界就此问题的理论僵局，并为修正我国立法规定和司法实践长期以来的矛盾做法提供相关建议。
一、网络服务提供者“知道”认定的理论困境
就如何认定网络服务提供者知道侵权存在，目前达成的一个共识是，知道包含明知。但就知道是否包含应知，却一直以来都存在不同看法。
(一)网络服务提供者“知道”认定的现行做法：“知道”包含“应知”
从我国认定网络服务提供者主观状态的历史发展过程来看，我国立法规定与司法实践正日益将“应知”纳入认定网络服务提供者“知道”之列。
从立法规定来看，我国相关立法已经从对网络服务提供者的主观要求限于明知转变为包含应知。我国2000年的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条对认定网络服务提供者侵权责任的主观要求是“明知”。然而，该解释在2006年《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)颁布后，其对网络服务提供者主观要求的规定已经事实上被后者所取代。而《条例》对网络服务提供者主观状态的认定不仅规定了明知，也规定了应知(如《条例》第23条)。在《侵权责任法》通过后，最高人民法院于2012年重新公布的针对网络著作权侵权的《规定》中，改变了过去《解释》的规定，全面接受了以应知来认定网络服务提供者的主观过错(如《规定》第8条)。此外，2012年公布的《著作权法(修改草案)》第69条也将应知纳入认定网络服务提供者主观过错之列。这些立法文件表明，我国各项相关立法基本已全面认可了应知作为认定网络服务提供者过错的途径。
从司法实践来看，我国法院判决也从过去的限于明知转变为包含应知。在我国司法实践早期，曾出现过只以网络服务提供者明知来认定其主观过错的现象。比如在“新力唱片公司诉济宁之窗公司案”中，山东省高级人民法院和最高人民法院均认为，由于权利人未曾向网络服务提供者发送过侵权通知，未能证明网络服务提供者明知侵权存在，故主张被告侵权并不成立②。但在2006年《条例》通过后，各地法院的判决便开始放宽对网络服务提供者主观状态的要求，以应知来认定网络服务提供者主观过错日渐得到了法院的认可。如在“慈文影视公司诉海南网通公司案”中，最高人民法院认为，虽然原告未向被告发送过侵权通知，且被告在收到起诉后立即删除了侵权作品，但被告提供深度链接“此种行为与仅提供指向第三方网站的普通链接不同，海南网通公司对该频道上的内容亦有一定程度的审核义务”③。其实，上述两案的案情相似，但显然最高人民法院的意见已经发生了变化④。正如有学者观察指出的：“中国法院近年来审理此类型案件的趋势似乎是对欲主张避风港保护的特定类型的网络服务提供商要求‘更高的注意义务’……这种思维方式似乎逐渐成为法院审判时的主流意见。”[1]37可见，我国法院目前也已全面认可了应知作为认定网络服务提供者知道的途径之一。
综上可见，尽管我国早期曾将网络服务提供者主观要求限为明知，但逐渐地，尤其是2006年《条例》颁布以后，我国立法和司法实践目前已基本全面承认应知作为认定网络服务提供者知道，进而认定其过错的方式之一。
然而，尽管我国立法规定和司法实践已经形成了网络服务提供者“知道”包含“应知”的“共识”，但在学界，这一问题却仍存在很大的争议。比如，吴汉东先生在解释《侵权责任法》第36条的“知道”一词时说：“毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括‘明知’和‘应知’两种状态。”[2]然而，杨立新先生则认为：“将知道解释为包括‘应知’，特别是解释为应知，是非常不正确的。因为认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有应知的义务，就会要求其负担对网络行为负有事先审查义务。这是不正确的，也是做不到的。”[3]可见，学界权威学者的观点截然相反。
那么，学界就此的主流观点是什么呢？陈锦川先生认为：“对于其中的‘知道’如何理解，虽然民法学家们说法不一，但目前占主流的观点是，‘知道’可以包括‘明知’和‘应知’两种主观状态。”[4]但张新宝先生则认为：“多数学者主张将‘知道’解释为‘明知’……以‘应知’作为判断标准，则令网络服务提供者负有相当的注意义务，显然会加重网络服务提供者的负担，不利于互联网行业的发展，也必将影响社会整体利益，而且在实务中法官以何种标准来判断‘应知’，将成为新的难题。本文认为，此处的‘知道’仍应当解释为‘明知’。”[5]可见，就知道的理解目前通说为何，学者们的说法也不同。
此外，除上述将知道解释为包括和不包括“应知”这两种各执一端的观点外，也有学者试图对两种观点加以折衷。如王利明先生认为：“原则上，知道应当主要限于‘明知’，不能够包括‘应当知道’……我们说，在一般情况下，知道规则的适用范围限于明知。但是，这并不排斥其在特殊情况下包括应当知道……法律上‘知道’的解释不完全限于明知，这也使法律规则保持一定的弹性，使法官能够从个案考虑，平衡受害人的保护与信息自由等利益之间的关系，作出妥当的裁决。”[6]142-143可见，王利明先生在认为知道应限于明知的同时，又并不完全排除在特殊情况下知道包括应知。
综上，尽管从我国立法规定和司法实践来看，其早已认可将应知纳入判断网络服务提供者主观过错之列，但我国学界在这一问题上却依然存在很大争议。
(二)网络服务提供者“知道”认定的解释障碍：“应知”逻辑冲突
既然立法规定与司法实践中已经基本全面认可了应知作为判断网络服务提供者过错的方式，那么为何学者会就此出现如此大的分歧，且长期难以达成共识呢？问题的症结在于，将应知作为网络服务提供者的主观要求在理论逻辑上难以成立，即应知与网络服务提供者对用户上传的内容不负审查义务的共识相冲突。
网络服务提供者对用户上传的内容不负有审查义务是我国立法与理论界历来的一贯认识，也是世界多数国家的普遍做法。就此，我国立法上最近的一次佐证是2012年的《著作权法》(修改草案第二稿)第69条第1款：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。”事实上，网络服务提供者不负审查义务不仅是我国立法的选择，也是世界主要国家和地区普遍的选择。无论是美国的《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act，DMCA)第512(m)条，还是欧盟的《电子商务指令》(Directive on Electronic Commerce)第15条，抑或德国的《电子媒体法》(Telemediengesetz，Telemedia Act)第7条，都明确规定网络服务提供者对其网站中的内容不负有审查义务。
在学界，网络服务提供者不负有审查义务基本也是学者共识。如杨立新先生指出：“网络服务提供者对网络用户利用网络发布信息，法律没有规定网络服务提供者负有事先审查义务。如果强令网络服务提供者负有事先审查义务，就会违反互联网运行的客观规律性，不符合客观实际情况，也不符合《侵权责任法》第36条规定，是违反法律的。对此，学界和专家有共识。”[3]张新宝先生也认为：“实际上，世界各国对于网络服务提供者是否等同于传统的出版者地位方面达成一致的意见……网络服务提供者不等同于传统出版者的地位，也不可能承担普遍审查义务。”⑤可见，由于互联网信息的海量性导致网络服务提供者对其用户上传的内容事先做一一审查有悖于互联网的及时、高效、共享和去中心化等特点，故包括我国在内的各国立法都选择了不对网络服务提供者课以审查义务。
一旦我们认可了网络服务提供者不负有审查义务，那便意味着在理论上排除了网络服务提供者对用户内容负有应知义务的正当性。正如杨明先生所说：“世界各国普遍对网络服务采取‘技术中立’之态度，不要求网络服务提供者对其网络传输的内容负有‘审查义务’。而我们仔细审视上述‘应知’的内涵就会发现，其显然暗示了‘注意义务’的要求，即只有违反了该注意义务，才能被认定为具有‘应知但疏忽了’的主观上的可归责性。既然不对网络服务提供者提出关于其传输内容的‘注意义务’之要求，自然也就不应当基于‘应知’而直接追究其侵权赔偿责任。”[7]可见，若接受了网络服务提供者不负有审查义务，便难以再在理论上主张网络服务提供者应知侵权内容存在。
为了应对上述逻辑冲突，主张网络服务提供者负有应知义务的学者也在尝试消除这一障碍。总结而言，目前主张应知的学者所采取的努力主要有以下两种途经：
第一种，是试图否定网络服务提供者不负有审查义务的共识。比如有学者认为，网络服务提供者不负有审查义务这一规定在提出当时既有鼓励网络服务业发展的政策原因，也有技术上的考虑。当时的技术尚无法对用户上传的信息内容是否侵权进行识别，而现在的数字水印和指纹技术等已经发展到可以使权利人在数字化作品中嵌入无法用肉眼识别的标识。因此，故意不采取合理的过滤技术防止侵权行为的发生，可成为判断网络服务提供者主观过错的重要因素。[8]可以看到，这一论证的逻辑是，由于现在技术上已经能够实现对作品属性的有效判断，故要求网络服务提供者对网站内容作出审查是合理的。
然而，这一论证难以成立，理由是：其一，技术上能否实现对侵权内容的“有效”过滤实非法律学者所能判断，以此为依据未免过于武断。此外，技术的发展日新月异，即便权利人发展出了数字水印等技术，破解该技术的途径也完全可能存在，能否以此来实现对侵权内容的有效过滤存在疑问。故据此来对网络服务提供者提出审查义务要求自然更无从谈起。其二，即便对网络服务提供者提出采取过滤技术的要求，该要求并不等同于其负有审查义务。事实上，无论是我国最高人民法院《规定》第8条第3款，还是美国DMCA第512(ⅰ)(1)条等都对网络服务提供者采行业已普遍采取的技术过滤措施给予了认同，但立法者同时也明确表示网络服务提供者不负审查义务。这表明，网络服务提供者采取过滤措施与不负审查义务二者可并行不悖。其三，以技术发展状况为重心来考虑审查义务问题事实上偏离了问题的重点。因为之所以各国对网络服务提供者不课以审查义务，除了技术上的考虑外，另一重要的原因是基于对言论自由的保护。要求网络服务提供者负有审查义务会对网络中的言论自由构成很大的潜在威胁。从目前各国的立法规定来看，并未出现网络服务提供者不负审查义务原则松动的迹象。可以合理推断，我国在可预期的一段时间内也不会对网络服务提供者提出审查义务的要求。因此，通过否定网络服务提供者不负有审查义务的方式来正当化网络服务提供者应知的义务难以得到接受。
第二种，是在承认网络服务提供者不负有审查义务的同时，认为网络服务提供者在特殊情况下负有审查义务。这一思想典型地体现在《浙江高院意见》第29条：“一般而言，网络服务提供者不具有审查提供的信息是否侵权的能力，也不负有事先对其提供的所有信息是否侵权进行主动审查、监控的义务，但网络服务提供者应当对其提供信息的合法性承担一定的注意义务。”然而，这一解释本身便自相矛盾。因为既然网络服务提供者负有注意义务，那便意味着其负有主动审查内容的义务。事实上，认为网络服务提供者“只有”在特殊情况下才负有审查义务，将演变为网络服务提供者负有全面的审查义务。详言之，此处所谓“特殊情况”，一般被解释为侵权现象非常明显的情况，比如网站中存在刚上映热门电影的枪版视频。但问题在于，如果网络服务提供者不对网站中的所有视频内容做全面审查，其又如何能知道该枪版视频的存在呢？即便对“特殊情况”做更严格的解释，将其限制为不仅内容侵权非常明显，而且该内容所处的位置非常明显，但这仍会引发网络服务提供者对其网站中的内容做尽可能全面的审查。因为内容所处位置非常明显仍是个难以给予网络服务提供者明确审查范围的要求，比如，搜索热门影视作品名称后，侵权内容因点击量大而位于搜索结果的第一位，这是否属于明显位置？因此，一旦对网络服务提供者提出特殊情况下的审查要求，该要求便会演变为迫使网络服务提供者对网站内容予以大规模审查。
综上可见，就网络服务提供者主观过错认定问题，我国立法已日渐认可“应知”作为认定网络服务提供者知道的方式之一，而司法实践也早已开始据此裁判相关案件。但我国学界就此仍存在很大争议，其主要原因在于要求网络服务提供者应知侵权内容与网络服务提供者不负有审查义务间存在逻辑冲突，二者难以同时并存。而网络服务提供者对用户上传的内容不负审查义务是包括我国在内的绝大多数国家普遍遵守的一项共识，试图否定这一共识的努力并不成功。基于此，我国长期以来一直处于立法规定和司法实践承认网络服务提供者不负审查义务的同时，又对网络服务提供者提出应知要求的矛盾境地。
二、网络服务提供者“知道”认定的思维转型
(一)网络服务提供者“应知”论的证伪
我国立法和司法实践在认同网络服务提供者不负审查义务的同时，之所以又要对其提出应知义务的要求，最主要的原因是：为了实现在没有直接证据证明网络服务提供者知道侵权内容存在的情况下，对其课以侵权责任。因为在某些侵权现象非常明显的情形中，若不对网络服务提供者课以责任以迫使其及时采取移除等措施，将可能对权利人保护不利。正是出于侵权非常明显的情况下追究网络服务提供者侵权责任的需要，在对网络侵权采过错责任原则的前提限制下，在实践中难以取得直接证据以证明其主观知道的现实制约下，立法与司法实践为了证成此时网络服务提供者存在过错，故对网络服务提供者提出了应知的要求。要求网络服务提供者应知显然与网络服务提供者不负审查义务相冲突，但却是为课予网络服务提供者侵权责任的务实选择。
然而，对网络服务提供者提出应知要求显然是对其自由的限制，根据民法实体性论证规则，对主体自由的限制负有论证正当性的义务。[9]为了正当化网络服务提供者应知侵权存在，目前主张应知的学者提出的理论依据主要有二：一是侵权非常明显，所以网络服务提供者“应知”；二是美国立法也对网络服务提供者提出了“明显知道(apparent knowledge)”的要求。然而这两个理由均难以成立，详述如下。
第一个理由，主张者的论证逻辑一般是：一部权利人花费了许多心血和成本投入而创作的作品，其不会主动将该作品上传至网络中供用户免费观看。故如果网站中出现此种作品，且该作品处于网站非常明显的位置，则网站应注意到并推断出这是未经权利人许可上传的侵权内容。此时网站不可采取“鸵鸟政策”，装作看不见侵权内容。[8]
这一论证的不当之处在于：其一，专业制作的内容被免费观看是否能在法律上得出该内容必然是未经授权的侵权内容不无疑问。从比较法经验来看，美国法院便没有认同这一看法。如在美国Io Group案⑥中，原告提出，侵权内容是专业制作的，故网络服务提供者明显知道侵权。但这一主张并没有得到法院的支持。相反，法院认为，现有的技术设备已经使专业与业余作品的界限难以区分。其二，即便承认免费分享的专业制作内容必然是侵权内容，从论证逻辑来看，试图以侵权现象非常明显来证成网络服务提供者应知义务的正当性也难以成立。因为此处的理论问题并不是要论证网络服务提供者是否很容易便能意识到侵权内容的存在，而是要求论证网络服务提供者为何有义务要意识到侵权内容的存在，显然这是两个不同的理论问题。以侵权现象非常明显，网络服务提供者稍加留意便能“意识到”侵权存在不可能论证出其负有法律上的义务“应当意识到”侵权存在。其三，从实践影响来看，尽管免费观看与作品侵权从日常生活经验来看在很多情况下可能是成立的，但实践中不乏权利人为了推广其作品而免费上传供用户观看，并通过广告等来获取收益的现象，比如目前发展起来的“微电影”。将免费观看与必然侵权直接关联，将导致法律直接否定了此种商业模式的可行性，这显然非法律所应干涉之事。
第二个理由，持应知论的学者一般主张：根据美国DMCA的规定，只要网络服务提供者意识到了“能够从中明显发现侵权行为的事实或情况”，而没有“迅速删除侵权内容或屏蔽对它的访问”，网络服务提供者的行为就构成“间接侵权”。而判断是否“能够从中明显发现侵权行为的事实或情况”的方式在于“红旗标准”，即侵权事实已经像一面鲜亮的红旗公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人明显能够发现时，则同样能够认定网络服务提供者至少“应当知晓”侵权内容存在。[10]279
上述理由建立在对美国法律的诸多误解之上，其误解产生的根源在于以中国法的理论逻辑思维来解读美国法。详言之：其一，美国DMCA第512(c)(1)(A)(ⅱ)条规定的“意识到侵权行为明显的事实或情境”并非用于判断网络服务提供者的过错。该规定正确的体系性地位是：其是用于判断网络服务提供者能否享受到“避风港”⑦保护。同时，即便网络服务提供者未能享受到避风港保护，也并不意味着其必然要承担侵权责任，是否承担，仍需依据美国传统版权法相关理论的构成要件来认定⑧。之所以我国部分学者会认为网络服务提供者未能享受避风港保护便必然会承担侵权责任，主要原因可能在于以我国侵权责任过错责任原则的理论逻辑来思考美国法的规定。但事实上，美国的传统理论资源和理论逻辑(如对版权侵权采严格责任、以促成责任等来认定网络服务提供者责任)，与我国的已有理论资源(如对著作权侵权采过错责任、以共同侵权等来认定网络服务提供者责任)并不相同⑨。
其二，上述观点误将美国的红旗测试与应知等同。“红旗测试”(red flag test)⑩是美国国会提出的判断网络服务提供者是否“意识到侵权行为明显的事实或情境”的途径。但美国的红旗测试并没有对网络服务提供者提出“应知”的主观要求。根据美国DMCA的立法报告，红旗测试包含主客观两个方面：一是主观上网络服务提供者“是否意识到了侵权情境”；二是客观上“从该情境来看侵权是否明显”，即“对一位处于该情境或相似情境中的理性人而言，该侵权行为是否明显”(11)。我国学界在介绍美国红旗测试时，往往重点强调其客观方面的内容，而对主观方面却未予重视。而事实上，红旗标准是以网络服务提供者已经意识到了侵权情境为主观前提，而并没有对网络服务提供者提出应当意识到侵权的义务要求(12)。可以看到，美国的“红旗测试”与我国的“应知”对网络服务提供者提出的要求并不相同。以美国的红旗测试来作为正当化我国对网络服务提供者课以应知要求的依据是对美国立法的误读。
其三，美国司法判决中很少存在认定网络服务提供者符合红旗测试的判决。正如有美国学者介绍说：“至今为止，(法院)从未根据红旗测试认定明显知道成立过。事实上，除非网络服务提供者收到了符合法律要求的侵权通知，版权人事实上几乎不可能证明其知道。”[11]由此可看到，美国法院对红旗测试，尤其是其主观方面的要求作了非常严格的解释，这一严格解释甚至已经到了除非版权人发送了符合法律规定要求的侵权通知，否则网络服务提供者始终不会被认定为满足红旗测试。[12]美国的这一做法与我国司法实践中大量存在的以应知来认定网络服务提供者主观过错并判决其承担侵权责任的现象形成了鲜明对比。故以红旗测试为依据来论证我国应对网络服务提供者提出应知要求，实与美国司法实践的真实情况相悖。
综上，我国学界主张应知论者试图从正面证成网络服务提供者应知义务正当性的两个主要理由均难以成立；同时，其试图从反面否定与其冲突的网络服务提供者不负审查义务的共识也难以被普遍接受。故我国目前采取的以应知来认定网络服务提供者主观过错的做法在理论上难以成立。
值得一提的是，也有学者认为，知道虽然不包含明知，但却包含有理由知道。所谓“有理由知道”，指“基于特定的事实或环境而获得的认知或推理”。[7]应知与有理由知道的区别在于，前者对网络服务提供者提出了对内容的审查要求，而后者并无此要求。[13]可以看到，这一解释的论证目标是：其同意在应知的情形中网络服务提供者需承担侵权责任，但其不同意以应知来作为解释的依据，为此，其提出并通过对有理由知道这一概念赋予不负审查义务的涵义来试图解决冲突问题。这一解释的问题在于：其在赋予“有理由知道”一词不负审查义务涵义的同时，却未能有效说明如何才能在理论上做到这一点，即不负审查义务的网络服务提供者怎么会知道侵权存在呢？显然我国学者所称的有理由知道借鉴自美国DMCA的明显知道，但事实上，最初提出这一想法的美国至今也未能清楚说明这一点。同样，我国学者若无法有效地在网络服务提供者不负审查义务的前提下解释出其有理由知道，那么将应知换为有理由知道，其仍无法给实践以有效指导，也无法有效解除人们心中有理由知道与不负审查义务间为何不会冲突的疑惑。
(二)以“推定规则”认定网络服务提供者“知道”的证成
在侵权现象非常明显的情况下，是否认定网络服务提供者构成侵权，涉及一国的知识产权保护力度、国家的相关产业政策、甚至一国互联网产业的公司国别等，故本文无意于在这一问题上表达个人的价值好恶。本文尊重我国已有立法规定和司法实践的价值取向，即认可在侵权非常明显的情况下网络服务提供者需就此承担侵权责任。在这一前提下，本文努力的方向在于：如何在理论上逻辑自洽地论证出此种情况下网络服务提供者应承担侵权责任？而其中的关键环节，便是如何论证出网络服务提供者知道侵权存在。
可以看到，我国目前主流采取的以应知来认定网络服务提供者知道的方式并不成功。而这一努力之所以失败的关键，在于其将网络服务提供者客观事实上不知道的侵权存在作为当然的前提加以接受，并作为推论的基础。而一旦以网络服务提供者客观事实上不知道作为前提加以接受，为了证成网络服务提供者主观过错，便必然要在法律上对网络服务提供者提出应当知道的义务要求，否则便无法在理论上实现网络服务提供者从客观上不知道侵权存在到其主观存在过错间的跨越。据此，若欲从根本上避免应知与不负审查义务间的逻辑冲突，便需改变对网络服务提供者提出应知要求所赖以存在的前提——网络服务提供者客观事实上不知道侵权内容存在。而本文以下将试图论证：网络服务提供者客观事实上知道侵权内容存在。其论证逻辑图示如下：
首先需明确的一点是，在认定网络服务提供者主观状态时，应当有意识地区分生活世界的“客观事实”和法律世界的“客观事实”，不应将生活世界的客观事实当然地作为法律世界的客观事实。“民法世界是民法对生活世界的一种描述……一个民法世界的形成过程，用哲学解释学的观点来表达，就是一个特定领域的生活世界经由存在者通过民法的‘生活’展现自身‘存在’的过程。”[14]93因此，民法世界中所认定的经过民法涵摄的“客观事实”与生活世界中自然意义上的“客观事实”并不相同。就此，拉伦茨先生有更明确的说明。他说：虽然“判断法律事件的法律家大都以‘未经加工的案件事实’作为工作的起点”，但“在判决的事实部分出现之‘案件事实’，是作为陈述的案件事实”。作为陈述的案件事实(即法律世界的客观事实)与未经加工的案件事实(即生活世界的客观事实)并不相同。“作为陈述的案件事实并非自始‘既存地’显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。法律家的工作通常不是始于就既存的案件事实作法律上的判断，毋宁在形成——必须由他作出法律判断的——案件事实时，就已经开始了。”[15]160-163基于此，法院在判决时所依据的，并非“未经加工的案件事实”，而是已经经过裁判者人为处理过的，渗入了其主观考量的“作为陈述的案件事实”。
依上述生活世界的客观事实与法律世界的客观事实相区分的思想，网络侵权中问题的起点是，在侵权非常明显的情形中，网络服务提供者在生活世界的客观事实(即未经加工的案件事实)上到底是否知道侵权存在？可以确定的是，此时网络服务提供者是否知道侵权存在并不清楚，处于无法证实或证伪的悬置状态。因为若网络服务提供者不主动承认知道或权利人未发送过合格的侵权通知，便无法直接确定性地证明其主观知道。但需注意的是，网络服务提供者主观状态难以查明这一生活世界中的客观事实在法律层面上并没有决定性的法律意义，因为在法律层面上具有法律意义并能产生法律关系的，不是该客观事实，而是该客观事实被法律的视角涵摄后，在法律层面上被认定的“作为陈述的案件事实”。
那么，法律上是否必须对网络服务提供者是否知道侵权作出明确界定呢？法律上能否将其主观状态也认定为真伪不明呢？因为法律在解读生活世界时，除非有特别的需要，原则上法律所解读后的事实应与生活世界的事实间保持一致。[14]144-51本文认为，法律上必须对网络服务提供者是否知道侵权存在给予明确的回答。因为如果将网络服务提供者客观事实上是否知道侵权作为一个“黑匣子”对待，那么法律上就失去了推论的起点，即从网络服务提供者是否知道侵权存在到网络服务提供者存在过错间，存在逻辑上的断裂。在法律逻辑上，基于体系强制的要求，法律最终必须回答网络服务提供者客观上是否知道侵权存在，且回答必须是知道或不知道，而不能回答不清楚或都可以。
就逻辑可能性而言，网络服务提供者客观事实上是否知道侵权在法律上的认定结果只有两种可能，一是知道，二是不知道。如果认为网络服务提供者不知道侵权存在，为了证成其主观过错，法律上便必须对其课以应知义务。上文已经详细阐明，这一逻辑路径难以证成。第二种路径是认为网络服务提供者知道侵权存在，那便意味着，由于没有直接证据能够证明其知道，故这一证明只能通过一些间接证据来加以推断。那么，这一逻辑路径所面临的理论问题是，如何在没有直接证据证明网络服务提供者主观状态的情况下，证明其主观上知道？本文认为，根据我国的诉讼法(证据法)理论，实现这一论证完全有理论资源和立法规定可循。
根据我国诉讼法理论，为了解决案件客观事实难以查明的困境，理论与立法上都允许在满足一定条件下适用推定规则来认定案件事实。推定规则是指根据法律规定或经验法则，从已知的基础事实推断出未知的结果存在的一种证明规则。联结基础事实与推定事实间关系的，或为法律规定，或为经验法则，从而保证推定的结果与客观事实真相间具有高度的盖然性或一致性。推定的效果便在于由可证明的基础事实来推定出推定事实的真实性(13)。推定规则不仅在我国理论界得到阐述与论证，也得到了我国相关立法规定的认可。比如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。”可见，推定规则在我国是一项公认的证明规则。
将推定规则引入网络服务提供者主观状态的认定可发现，虽然没有直接证据证明网络服务提供者主观上知道侵权存在，但根据一些间接证据(如刚上映的枪版影视作品被网站系统推荐至首页加以推广)，并结合日常经验法则(如权利人一般不会授权枪版内容在网络中传播)，在某些情况下可以采取推定规则来推定网络服务提供者知道侵权内容存在，从而实现对网络服务提供者主观知道的证明。“在大多数的案件中，只要达到可能性极高的程度，法官就会形成——案件事实的确是此种，而非他种情况的——确信。即使达到这么高的可能程度，在数学或严格自然科学的意义上，它仍然不是‘证据’。然而，在诉讼法的语言中，‘被证实’意指：‘法院就一项事实主张的正确性获得确信’。虽然根据既存的间接证据只能认定：事实的主张非常可能是恰当的，法官还是可以获得前述的确信。”[15]185因此，以推定规则来认定网络服务提供者主观状态完全与传统理论相契合。
从比较法经验来看，美国在DMCA通过之前，曾有法院采纳推定知道(constructive knowledge)的方式来认定网络服务提供者是否满足促成侵权的主观要求(14)。然而，从之后DMCA的规定来看，立法者在设计避风港规则时并没有采纳推定知道这一方式，而是采取了明显知道(apparent knowledge)。相较而言，明显知道的主观要求要高于推定知道，明显知道在证明标准上要求“排除一切合理怀疑”，不允许存在逻辑上的断裂。即要求网络服务提供者显然(manifest)是知道的。[16]而推定知道则存在逻辑必然性上的断裂，其证明标准只要求高度盖然性即可。然而，从美国通过DMCA后这么多年来法院从未认定网络服务提供者构成明显知道成立来看，明显知道的要求即便在美国也可能属于过高的主观要求，而这也已引起了美国部分学者的批评(15)。据此，本文认为，我国没有必要采纳如美国般的明显知道这一高标准来认定网络服务提供者主观过错，采取相较而言低一些的主观要求，即推定知道可能是更适合我国的选择。
综上，对网络服务提供者主观状态“知道”的法律解读可遵循以下逻辑：在没有直接证据证明网络服务提供者主观状态的情况下，通过诉讼法中的推定规则，根据与其主观状态相关的一些基础事实，可在法律上推定出网络服务提供者主观上知道侵权存在。据此，若网络服务提供者未及时采取措施，将承担侵权责任。这样，从起点生活世界中的客观事实，到终点网络服务提供者承担侵权责任，逻辑脉络便被完全理顺和贯通。
三、以“推定规则”认定网络服务提供者“知道”的意义
本文基于尊重我国立法和司法经验所体现出的价值选择，即侵权现象非常明显的情形中认定网络服务提供者主观知道成立，在证伪应知作为网络服务提供者主观知道依据的基础上，提出以推定规则来证成网络服务提供者主观知道。这一逻辑路径的选择意味着我国将来的研究重点和目前的相关立法、司法都需作出相应的调整。
(一)理论上研究重点的转变
未来理论上的研究重点，应从过去的争论知道是否包含应知转变为哪些因素可作为基础事实用于推定出网络服务提供者主观知道。
若遵循本文提出的根据推定规则来认定网络服务提供者主观知道，那么理论上的关键问题在于：怎样的基础事实能够推定出网络服务提供者主观知道？在事实推定中，推定无法保障从基础事实必然能得出推定事实，其只能做到，依一般经验法则，在出现基础事实的情况下推定事实也“很可能”成立。[17]265-266因此，除了被立法明确规定的推定(即法律推定)外，事实推定一般不会存在明确统一的标准。那么，要如何保障司法实践中事实推定的合理运用呢？
对推定规则具体设计的回答无疑需要回到该制度的设置目标上来。学界一般认为，推定存在的原因主要有：一是解决特定事实的证明困难，这集中发生在对行为人主观要件的证明上。二是贯彻特定的国家政策。比如国家可能会基于优先发展某一产业的需要而给予一方特别对待。三是提高认定事实的效率，从而减少案件积压、诉讼拖延等问题。[17]275-277从国家认可推定规则存在的上述原因可以看到，一国对推定制度的认可程度，与该国实体法中的构成要件设计(如是否要求主观明知)、一国的国家政策取向(如是否优先发展某一产业)以及一国的司法资源水平等密切相关。可见，关于推定规则何时能够成立并不存在唯一、长期的“标准答案”。
举例而言，不同国家在内容产业(比如影视作品公司)和信息产业(比如互联网公司)的发展程度不同，对两大产业发展的政策选择也可能不同，这就可能导致不同国家在相同的证据情况下，是否认可推定网络服务提供者主观知道成立作出不同的选择。同样，即便是同一国家，在不同发展时期，其也完全可能作出不同的选择。比如在信息产业发展初期，一国往往选择给予该产业更多的保护性发展政策，在该政策指导下，立法者和司法机关也往往更倾向于选择严格限制推定的成立，从而避免信息产业公司承担过重的法律成本。而在信息产业发展到一定程度后，对互联网公司给予的倾向性保护政策便可能会渐渐减少，这在法律上的表现之一是事实推定成立的增加。这从我国立法与司法由早期的认定网络服务提供者主观知道只限于明知，到逐渐认可应知可用于认定知道的历史发展过程可得到印证。正如有美国学者指出，从发展趋势来看，国家对网络服务提供者的角色要求正从过去的消极——被通知后采取措施(passive-reactive)向积极——主动采取预防措施(active-preventative)方向发展。[18]
尽管能否从某些基础事实推定出推定事实是由国家政策选择和司法资源等因素所共同作用下的结果，但这并不意味着推定事实的成立，即认定网络服务提供者知道侵权内容的存在是一个“无底棋盘上的游戏”，可任意为之。推定事实的成立仍要求推定事实与经验事实间从日常生活的经验法则来看存在较大的可能性。如此，推定事实才会在法律上被认定为客观事实存在，进而作为裁判的依据。当然，这同时也意味着对适用推定规则的基础事实在理论上加以研究和立法上加以确认的重要性。
综上，由于推定是否成立受到一国政策选择、司法资源等因素的影响，故在推定是否成立问题上，阐述个人的价值偏好和认识选择并不具有太多的意义(16)。故本文认为，对推定成立与否问题的研究，有价值的研究主要有二：一是梳理我国已有立法等规范性文件中所认可的推定因素(17)，这些文件中所提及的推定因素往往是经过了许多案件的检验和一定数量主体的共同认可，这些推定因素对将来案件的审判有着较好的指导价值。二是考察我国司法实践中适用了推定规则(目前多体现为应知规则)的案件，提取出其中被法院经常使用，有着一定数量案件支撑的，但尚未被立法所明确的推定因素。此类案件所采纳的推定因素往往是潜在的将可能会被立法所认可的因素。
对学者而言，需对司法实践中新出现的影响网络服务提供者主观知道是否成立的因素保持关注和足够的敏感。事实上，从目前司法实践情况来看，在网络服务提供者侵权责任案件中，存在大量原告没有直接证据能证明网络服务提供者主观知道的情况。因此，法官在裁判时不得不面临将支离破碎的相关信息拼凑在一起的难题。而这就要求法官审查诸多相关的现象和因素，比如被侵权内容的知名度、侵权内容的存放位置、侵权内容的类型、网络服务提供者采取的商业模式、目前相关产业界的技术发展水平，等等。然后从这些现象和因素发生的时间、存在的空间、当事人的反应等合乎经验法则地推定出网络服务提供者主观上是否知道侵权存在。为此，理论界需对这些新情况及时予以关注和回应。基于对法官法感和当事人朴素情感的信任，学界应及时将司法实践中发展出来的推定规则新因素在理论上作出论证，明确新因素在理论体系中的位置和可能产生的影响。从而为相关立法和司法实践提供有价值的建议。
(二)相关立法和司法的完善建议
由于以应知来要求网络服务提供者的主观状态在理论上难以成立，故对《侵权责任法》第36条第3款知道的解释不能包括应知。但对知道的认定有直接证据证明和间接证据推定这两种方式。据此，可依循这一逻辑路径对我国相关立法提出以下完善建议。
第一，在立法中应避免使用“应知”一词，可以《侵权责任法》中的“知道”一词来统一对网络服务提供者主观状态的表述。从我国目前的立法情况来看，不仅过去的《条例》第23条使用了“应知”一词，而且2012年最高人民法院颁布的《规定》第7条等也大量使用了“应知”一词。《著作权法》(修改草案第二稿)第69条也使用了“应当知道”一词。更为重要的是，在《著作权法》(修改草案第二稿)第69条和最高人民法院《规定》第8条中，其同时又规定了网络服务提供者不负有审查义务。然而，网络服务提供者不负审查义务与其应知侵权二者在理论逻辑上是不可同时并存的，将二者在法律上同时确认显然不妥。因此，应修改这些立法中对“应知”的规定。事实上，尽管我国过去在《条例》等文件中使用了应知一词，但2009年通过的《侵权责任法》却并没有使用应知，而是使用了“知道”一词。因此，充分利用《侵权责任法》提供的这次机会，根据该法的规定来改变过去立法中“应知”的不当要求，应是当务之急。而在立法尚未修正之前，可在解释论层面以“推定知道”来解释立法上的“应知”一词，以暂时缓解立法上的冲突现象。
第二，在立法中应避免对网络服务提供者提出注意义务的要求。我国目前部分法律文件为了实现对网络服务提供者主观过错的认定，对网络服务提供者课以了注意义务。比如《浙江高院意见》第29条、《北京高院意见》第9条等。在网络服务提供者不负审查义务的共识下，这些规范性文件中之所以会出现与之相左的对网络服务提供者课以注意义务等要求，主要的原因在于试图通过对其注意义务的课以来正当化对其主观过错的认定。本文的论证已表明，对网络服务提供者主观过错的认定可以通过诉讼法中的推定规则来实现，故实体法中无需再对网络服务提供者注意义务等作出要求，从而避免与网络服务提供者不负审查义务相悖，保持理论逻辑间内在的一致性。
第三，应依推定规则的逻辑对已有的相关规定作出重新梳理。目前我国相关规定多数是依循“应知”和“注意义务”的逻辑展开对网络服务提供者过错的认定。典型如最高人民法院《规定》第9条、第11条等。本文对认定网络服务提供者过错理论逻辑的重新界定表明，应以推定规则的理论路径来取代目前的应知/注意义务路径。因此，需对目前相关规定中用于判断网络服务提供者应知和注意义务的各项因素加以重新审视，并将其中的一些因素纳入推定规则的理论逻辑，即将这些因素作为判断推定是否成立的基础事实。其实，在《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(征求意见稿)第14条中，其曾采纳了推定规则。然而，遗憾的是，该条所体现的理论逻辑在最后颁布时被注意义务的理论逻辑所取代。2013年北京高院发布的《关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》第7-9条也采纳了推定规则，但其将推定规则定位为认定网络服务提供者应知的方式，实为不妥。可见，目前我国立法在认定网络服务提供者知道问题上所采取的理论逻辑定位不清，亟待一以贯之的重新梳理。
第四，我国法官在建立推定规则问题上，面临更多挑战，但也享有做出创造性贡献的机会。在处理没有直接证据的情况下，如何判断网络服务提供者是否应承担侵权责任问题上，我国法院的司法经验并不比美国少。在美国，由于“明显知道”的涵义不明，而法院又鲜有认定网络服务提供者明显知道成立，因此美国法院很少从正面阐述哪些因素可用于成功认定明显知道成立。相反，在我国已经存在大量从正面认定网络服务提供者“应知”(实应为“推定知道”，制度功能上类似于美国的“明显知道”)成立的司法判决，在实践和理论上都已积累了不少经验。而从未来趋势来看，随着美国互联网产业界的发展成熟，法院从不认定网络服务提供者明显知道这一有着倾向性保护之嫌的看法不太可能一直持续下去。正如有美国学者分析认为，一旦美国国会开始决定阻止网络中非法物品的传播，“政策上的变动将很可能是对网站所有人课以更多的责任”。[19]一旦美国法院开始从正面认定网络服务提供者明显知道成立，那么我国关于认定网络服务提供者知道成立的司法经验将可能为美国提供借鉴经验。因此，若不妄自菲薄，在网络法律这一新兴领域，我国对推定规则的深入探索将可能成就中国法学对世界的有益贡献！
本文秉持价值中立的立场，对网络服务提供者应知论的证伪，目标并非在于减轻网络服务提供者的侵权责任或限制对权利人的救济。本文充分尊重我国已有立法和司法的价值选择，即在侵权非常明显的情况下，网络服务提供者此时需承担侵权责任。本文关注的，是如何在理论上逻辑自洽地解释此时网络服务提供者侵权责任的构成。事实上，本文在解释网络服务提供者存在过错时所提出的推定规则，和目前立法和司法所采取的应知规则，二者在司法实践操作中所具体依侍的事实因素在多数情况下可能是一致的。因此，以推定规则取代目前的应知规则，并不会对当前各方当事人间的利益格局带来较大冲击。本文试图改变的，是立法和司法在认定网络服务提供者侵权责任时所采取的论证理由和逻辑。
就网络服务提供者主观状态的要求，学界争议由来已久。然而，长期的争议并没有实现共识的达成和问题的解决，无疑让人遗憾。本文认为，之所以学界就如何认定网络服务提供者知道问题陷入理论僵局，重要原因之一在于学界一直将目光局限于在实体法内部寻找问题的解决之道，而忽略了对程序法的必要关注。本文研究所给出的启示是：主观过错问题或许是联结实体法与程序法的连接点。实体法中往往因为主观状态证明的困难而对其作出复杂的区分，比如故意、过失、知道、明知、应知、已知、知悉、实际知道、有理由知道、善意、恶意、红旗标准、理性人标准，等等。思路一直局限于实体法。是否可以从诉讼法/证据法中获取解决实体法中主观状态判断困难的理论资源与解决路径，是一值得思考的问题。因为本文关于网络服务提供者主观知道认定的个案研究已经展现出：结合证据规则来研究实体法上的主观过错，可以实现二者间的协调与配合，既有助于避免实体法不必要的“复杂化”，又能给予司法实践以更为清晰明确的指导。未来的研究，仍需学界不同部门法间更多的共同努力！
①《规定》共16条，其中有7条直接涉及知道的认定问题。
②参见最高人民法院(2005)民三他字第2号批复。
③参见最高人民法院(2009)民提字第17号，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第5期，第36-39页。
④法院的此种态度转变也典型地体现在著名的百度音乐盒案和雅虎音乐盒案中。参见北京市第一中级人民法院[2005]一中民初字第7965、7978、8474、8478、8488、8995、10170号民事判决书；北京市第二中级人民法院[2007]二中民初字第02621-02631号民事判决书。
⑤张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，《中国人民大学学报》2010年第4期，第24页。事实上，在我国明确反对网络服务提供者不负审查义务的学者并不多见。
⑥See Io Group,Inc.v.Veoh Networks,Inc.,586 F.Supp.2d1132(N.D.Cal.2008).
⑦关于美国避风港规则的详细论述，参见拙著：《通知移除制度的重新定性及其体系效应》，《现代法学》2013年第1期。需注意的是，美国的避风港规则与我国的通知移除制度在性质上存在根本区别。
⑧See DMCA H.R.Rep.No.105-551,pt.1,at 11(1998).
⑨另一原因是认为未能满足避风港主观要求的网络服务提供者必然也就满足了美国促成侵权的主观要求，故必然构成促成侵权。但其实二者未必相同。See Emily Zarinst,Notice Versus Knowledge Under the Digital Millennium Copyright Acts Safe Harbors,Cal.L.Rev.92(2004).该文中作者详细论证了避风港中通知的主观要求(notice of claim)和促成侵权的主观要求(notice of actual infringement)间的差异。
⑩国内一般将“red flag test”翻译为“红旗标准”，但显然美国使用的是测试(test)一词，而非标准(standard)一词。“标准”往往暗含当事人需要达到或不能达到某种程度的意思，而“测试”则并无此意，其只是对现实状态的评估。故二者不能等同。学界已经有学者对这一误译提出了批评。参见江波、张金平：《网络服务提供商的知道标准判断问题研究——重新认识“红旗标准”》，《法律适用》2009年第12期，第53-55页。
(11)See DMCA H.R.Rep.No.105-551(Ⅱ),pt.2,at 53(1998),DMCA S.Rep.No.105-190,at 44(1998).
(12)DMCA H.R.Rep.No.105-551(Ⅱ),pt.2,at 53(1998),also see DMCA S.Rep.No.105-190,at 44(1998).
(13)参见江伟主编：《民事证据法学》，中国人民大学出版社2011年版，第137页以下(“推定的事实”一节为江伟先生执笔)。
(14)See,e.g.,Religious Tech.Ctr.v.Netcom On-Line Communication Serv.,907 F.Supp.1361(N.D.Cal.1995); Marobie-Fl,Inc.v.National Ass'nof Fire and Equip.Distrib.and Northwest Nexus,Inc.,983 F.Supp.1167(N.D.Ⅲ.1997).
(15)See Amir Hassanabadif,Viacom v.YouTube-All Eyes Blind:The Limits of the DMCA in a Web 2.0 World,Berkeley Tech.L.J.26(2011).Also see Liliana Chang,The Red Flag Test for Apparent Knowledge Under the DMCA§ 512(c)Safe Harbors,Cardozo Arts & Ent.L.J.28(2010).
(16)正如彭诚信先生所言，价值偏好问题最终应通过民主选择来解决。参见彭诚信：《罗尔斯和诺齐克正义理论导读——兼谈现代哲学研究的理论困境与思维转型》，《法制与社会发展》2005年第3期。
(17)由于目前立法多依循应知的理论逻辑展开，故用于判断推定规则的因素在立法条文上多体现为判断应知的因素。