业务考评制度与刑事法治①，本文主要内容关键词为：法治论文,制度论文,业务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF8 ［文献标识码］A ［文章编号］1000—4769（2006）02—0085—10
业务考评制度对刑事司法的直接和间接影响均属显著，② 但不论其积极作用还是负面效应，在所发表的诸多文章及论著中，尚无直接系统论述，仅有少量文章对业务考评制度中的个别事项进行研究。可见，不论理论界还是实务界均未对其功能及负效应予以重视。在笔者看来，中国刑事司法实践中的业务考评制度存在着大量“前现代”的观念和违反诉讼规律的制度设计，而与现代刑事法治的要求不相符合，甚至格格不入。一项对刑事司法实践所产生的影响力不亚于（甚至超过）刑事法律的制度设计，一方面其存在本身就可能缺乏正当性和合法性，另一方面制度设计不够合理甚至难于操作，其实施状态注定是难以尽如人意。这样说并不完全否定多年来业务考评制度在刑事司法实践中的积极作用，而是意在指出刑事法治并不仅仅依赖于刑事法律的修改，还需要对现行的业务考评制度进行“深度”改造、甚至部分废除。本文试借用刑事法治的基础理论，对司法实践中普遍存在的业务考评制度对刑事实体及刑事程序的影响进行理性分析。
一、业务考评制度的主要内容及积极作用
（一）业务考评制度的主要内容
司法实践中公安机关、检察机关、法院系统均有自身的业务考评制度。制度设计者的初衷，欲通过考评提高办案质量，激励“创先争优”。正如各级公、检、法绝大多数业务考评制度总则中所言：“为切实加强××工作，建立和完善××各项工作相互协调、共同发展的长效竞争激励机制和监督制约机制，促进××工作的整体推进、平衡发展，确保××工作，××改革、队伍建设和其他工作的更好完成，特制定本业务考评办法。”“对××工作的考评，应当尊重客观公正、实事求是；突出重点、全面考核、注重实绩；奖惩分明、激励为主；相对量化、统一实施的原则。”业务考评制度原则上每年度综合考评一次，虽然其种类繁多、所涉及范围广泛，但其内容主要包括：
一是关于“量”的考评。对“量”的考评是指考评中将数量作为一个重要指标，规定一定的基础办案数量，对于超过基础办案数量的给予“加分”③ 奖励，对于未完成基础数量的作出“减分”处理。公、检、法三机关对“量”的考评主要包括初查数、立案数、破案数、逮捕数、公诉数、实刑数、结案数等等。
二是关于“率”的考评。对“率”的考评是指考评中将比例④ 作为一个重要指标，规定一定的基础比例，对于超过基础比例的给予“加分”奖励，对于未达到基础比例的作出“减分”处理。对“率”的考评包括成案率（撤案率）、大要案率、批捕率、不起诉率、有罪判决率、提请抗诉率、支持抗诉率、改判率、上诉率、年终结案率等等。
三是关于“新”的考评。对“新”的考评是指考评中将创新作为一个重要指标，创新是指所做事项系在全国（省、市）的首创，对于每一项创新给予“加分”奖励。创新“亮点”越多，加分越高，创新是获得加分的重要因素。创新包括用人制度上的创新、办案机制上的创新、司法改革上的创新⑤ 等等。
四是关于“错”的考评。对“错”的考评是指将单位（个人）的违规、违纪、违法行为，以及发生“错案”等作为一个重要指标，对“错”的考评多实行“一票否决制”、“连带责任制”。“一票否决制”是指发生上述的“错”，即对全部工作予以否定，不能参加当年的先进评选。“连带责任制”是指个人发生上述的“错”，对其部门工作予以否定，部门发生上述的“错”对其单位工作予以否定。
五是关于“争”的考评。对“争”的考评的方式种类繁多，简而言之即争做第一、争创一流，将“第一”、“一流”作为考评时的重要因素。其中又衍生出“末位淘汰制”，即如果个人在年度考评时处于末位将待岗或下岗。
（二）业务考评制度的积极作用
应当看到，在我国特定的司法背景和司法条件下，多年来业务考评制度在刑事司法实践中发挥了不可忽视的作用并仍然可能产生一定的积极影响。其积极作用至少有以下几点：
其一，业务考评制度对于全面实现刑事司法的任务，尤其是在有效打击和遏制犯罪方面发挥了积极作用。刑事诉讼活动主要是国家为维护其统治秩序而发动的追究惩罚犯罪、整肃社会越轨的活动，业务考评制度作为激励机制，激励各级公、检、法机关积极行使国家权力，使刑事案件能得到及时、有效和正确地处理。特别是其中对“量”的考评，在一定程度上反映了目前我国刑事诉讼的客观现实和特殊要求。
其二，业务考评制度对人权保障发挥了一定的积极作用。对“率”、“错”的考评有效促进了办案质量，以防止司法权错误行使和滥用司法权对公民人身权利和财产权利所造成的损害。而随着社会的发展，刑事犯罪呈现出更强的智能化趋势，作案手段日益狡猾，反侦查反追究的意识和能力增强，这种情况下，为完成打击犯罪和保障人权这一根本职能上的统一性，对“新”的考评顺应刑事诉讼改革的趋势和需要。如在侦查程序中各地推出的一系列新的举措，这些举措包括：由“案件质量侦审一体化”取代原有的侦审分离，以解决个案侦查周期过长、超期羁押、损害犯罪嫌疑人基本权利问题；出台专门的办案规则，严禁刑讯逼供；加大刑事技术点的建设，实现侦查模式从案到人——从人到案的转变等。
其三，业务考评制度对刑事司法改革的推进发挥了积极作用。业务考评制度对“新”的考评促使各地司法机关根据当前司法改革的需要在理论上进行创新，近年来的刑事司法改革大多都是在各地试点创新的基础上整体有效推进的。如，1999年在全国检察机关全面推行的主诉检察官办案责任制，就是在试点创新的基础上最高人民检察院推出的改革措施。主诉检察官办案责任制是对检察权的重新配置，其实施关键是“放权检察官”，或者说是“还权检察官”。[1] 这一办案制度纠正了以前办案“审而不定，定而不审”的缺点，符合司法的一般规律，使检察官从缺乏自主性和独立性的案件承办人员成为有职有权的检察权行使主体，充分有效地调动了检察官的积极性与责任感。
二、业务考评制度产生的原因及“负效应”
业务考评制度源于何时，笔者无从考证，但业务考评制度产生主要有以下几方面的原因：
其一，从传统来看，由于受司法行政一体化这一源远流长的中国法律传统的影响，长期以来我国司法制度及其运作机制一直渗透着浓厚的行政化色彩，自上而下的业务考评制度可以说是司法行政化管理传统“政绩观”的具体表现。虽然我国目前刑事法律较为健全，但业务考评制度仍较为盛行，这是因为，一方面，我们的刑事诉讼法学界已经基本实现了“话语转向”——那种以现代文明为基础，以西方正当程序理论为导向的刑事司法话语已经成为理论界的主流话语；但在另一方面，我们实践这种理论话语的现实条件远远不足，我们的刑事诉讼构造，以及刑事诉讼操作方式，还在相当程度上保持着固有传统。[2]
其二，从制度上看，缺乏一种法的自治性的制度背景，法的自治性的缺乏又使法律机关难以采用一种自治性的组织方式而不能不在相当程度上采用行政的官僚式的管理方式，正如昂格尔分析的：中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚法（管理型法），而未形成自主的、普遍适用的现代法律体系和法律至上的观念。[3] 在政府视司法为实现政府职能的工具、司法只能为政府保驾护航的情况下，司法只具有工具价值，理所当然地成为国家权力的一部分，而仅仅是其非独立的一部分。[4] 因而，业务考评制度不仅具有存在空间，而且可以让司法充分发挥工具价值。
在刑事司法中，业务考评制度在某种意义上对司法活动的负面影响远远超过刑事法律的作用。一方面考评者视考评为法宝、把考评作工具，甚至可能假公济私，滥用、借用考核谋私利；另一方面被考评者由于工作压力，利益驱动，为考评而考评，导致“手段与目的颠倒”，影响他们专业职能的完成，而且会为各种社会力量干预法律活动开口子。业务考评制度造成法律理论与实践的严重脱节，使司法实践背离刑事理论，产生了一系列负面效应。
一是对“量”的考评产生的“负效应”。
第一，对“量”的追求可以理解为是我国现阶段对特定严重刑事犯罪提出的“严打”刑事政策，但由于业务考评制度的利益驱动，一味追求“目标”，过于片面强调“量”，出现认识上的偏差。对“量”（犯罪控制）的过分追求会损害正义的实现，可能会放纵警察的违法行为。如果司法机关过分从犯罪控制的目的出发，追求快结案、快捕、快诉，无疑会使办案人员无暇顾及证据的合法性问题，在侦查阶段，侦查人员使用非法手段收集证据，而在审判过程中法院也不坚持对非法证据予以排除，另外对被告人提出的抗辩主张和证据不给予足够的重视，也未使案件当事人有机会对公诉方提出的证据进行质证，在最后的判决中却可能得出了正确的结论，裁定被告人犯有控方所指控的罪行。这虽然能在一定程度上有效控制犯罪，却无法控制警察的违法，从而导致实践中不仅背离刑法中罪责刑相适应基本原则和惩办与宽大相结合的基本刑事政策，而且违背刑事诉讼程序基本精神和规则。
特别是阶段性⑥ 的对“量”的强调，出现忽视及时依法打击犯罪，结果形成“运动式”的执法，导致司法部门（特别是基层）疲于应付，加之司法能力不足、经费有限、装备落后等原因，侦查机关为（超额）完成打击“量”，必然就会考虑降低“成本”，而降低“成本”必然放宽对国家权力的限制。换言之，就是加大执法者对公民个人权利的限制。同时，检察机关对于一些不需采取逮捕措施的案件作出批准逮捕决定，以配合公安机关完成“目标”。与此同时，对于一些在法庭审判中显示有罪证据不足或者无须判刑的被告人，法院不得不屈从于压力，对被告人科处一定的监禁刑。
第二，公安机关普遍将检察机关批准逮捕数作为“量”的计算方式，导致强制措施的适用理由和目的错位。我国刑事诉讼的强制措施分为羁押性措施与非羁押性措施。逮捕作为羁押性措施之一，是检察机关、法院对那些有证据证明有犯罪事实、可能被判处有期徒刑以上刑罚、采取其他强制措施不足以防止发生社会危害性的犯罪嫌疑人，决定实施的剥夺人身自由的强制措施。其性质属“未决羁押”[5]，即犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剥夺人身自由的状态。逮捕本身并不是对犯罪嫌疑人、被告人的惩罚手段，⑦ 其作为“未决羁押”的强制措施，无论是适用理由还是适用程序，均不应依附于刑事追诉活动。一旦发现不具备法定理由，或法定理由不存在时，就应结束其适用。采取未决羁押最主要目的应当是程序性的，而不是实体性的，尤其不能演变成为一种积极的惩罚措施。由于业务考评制度对“量”的计算方式存在问题，致使未决羁押这一强制措施被赋予惩罚性的功能，甚至被视为变相的“预期刑罚”。
二是对“率”的考评产生的“负效应”。
第一，业务考评制度对“率”的考评强化了公、检、法内部不正常的协调配合，扭曲了正常的诉讼结构。国家在设置警察机关从事犯罪侦查的同时，将刑事案件起诉和监督权赋予检察院，将审判权赋予法院，这种司法结构的意义，就是分权制约。法官应当是不偏不倚的审判者，其职责是公正裁判控、辩双方的分歧。诉审分离，辩诉对抗以及以审判为中心，是刑事诉讼结构成立和正常运作的必要前提和条件。为实现诉讼的程序公正及裁决的实体公正，就应当使诉讼双方在诉讼中地位平等和权利对等。然而，公、检、法的业务考评制度中对各种比例的要求，使本应是控辩审三方组合为特征和三角式基本构架的诉讼关系，完全演变成“流水线”运作的线形关系。以检察机关的考评为例，不仅要控制不起诉率，还要控制无罪判决率。为控制无罪判决率，无把握的案件就不起诉，即使起诉的案件法院作出无罪判决前，为避免弄僵关系，必然会庭外协调，法院一般会同意检察机关撤诉的要求、或主动劝说撤诉，以配合检察机关完成目标；为控制不起诉数率，检察机关一般不会对不起诉以及从法院撤诉的案件作出不起诉决定，而是与公安机关协调商量撤案。可以说，三机关“协调商量”是完成考评比例的一大“法宝”，而在“协调商量”过程中嫌疑人、被告人的侦讯客体地位难以避免。
第二，业务考评制度对“率”的考评违背证据裁判原则，忽视诉讼自身规律。证据裁判原则是证据规定的帝王条款，要求裁判的形成必须以达到一定要求的证据为依据，法官应当依据证据认定犯罪事实。证据裁判具体的要求即为在诉讼中需以合理的证据，借助合理的判断，通过排除合理怀疑，得出合理的结论，并建立内心确信。[6] 一般情况下，司法官员并不能亲眼目睹案件的真实发生过程，只能通过证据的演示来推断案情经过，证据成为司法官员与案件事实的唯一连接点，也是其查明和处理案件的唯一凭据。在诉讼过程中，不同诉讼阶段适用不同证明标准，根据不同的证明标准作出不同诉讼阶段的处理决定，是证据裁判原则的具体要求并符合诉讼的规律，其处理结果因案件具体情况而异，是无法预测的。而事先设定不同诉讼阶段的处理比例，并片面强调各诉讼阶段的高比例，如批捕率、起诉率、有罪判决率等，必然导致一系列违反诉讼常态的“连锁反应”。
第三，业务考评制度对“率”的考评抹杀了程序的功能和价值，变相剥夺嫌疑人、被告人的基本诉讼权利，影响了诉讼的公正性。首先，由于业务考评制度对各诉讼阶段均有非常高的比例要求，迫使三机关为完成考评比例而强调和倚重“协调商量”方式的“流水线”运作，嫌疑人、被告人的主体地位难以保障、基本诉讼权利难受重视，诉讼就成为一种行政性程序，诉讼本身具有的公正性特征就基本丧失，⑧ 从而损害司法的公正形象，影响嫌疑人、被告人及其辩护人对司法及其裁决的信任和信服。其次，撤案、不起诉、上诉等本是刑事诉讼的正常程序，其分别发挥着诉讼程序“过滤”、“救济”等功能。为达到业务考评制度对各诉讼阶段非常高的比例要求，自然会无视程序自身的独立价值，将程序作为“有用才用”的工具，恣意践踏程序。在诉讼的任何阶段，案件均可能非正常地“回流”，最终“回流”到侦查机关使案件处于“不明不白”之中，可能致使嫌疑人、被告人的地位始终处于不确定状态，使刑事诉讼程序“过滤”等重要功能虚设，损害嫌疑人、被告人的基本诉讼权利。然而，法治的程序性特征正是为了排除恣意的决断，保障得出理性正确的结果。
三是对“新”的考评产生的“负效应”。
首先，业务考评制度中创新是一“加分点”，于是不考虑现实需要和客观条件，为加分而创新，仅考虑轰动效应，浪费了有限的司法资源。例如，辽宁省抚顺市顺城区人民检察院于2000年8月出台的《主诉检察官办案零口供规则》， 在社会上引起广泛关注，多家媒体纷纷予以报道，几乎所有报道均认为“零口供”规则的出台标志着沉默权事实上已经在我国确立。虽然“零口供”规则的提出表明我国检察机关已经深刻认识到过分依赖口供，特别是过分依赖犯罪嫌疑人的有罪供述可能带来的恶果，但是“零口供”规则与原本意义上的沉默权在运行机制、实施效果以至理论基础等诸多方面均有重大差异。因为沉默权的真正价值体现在对人格尊严和意志自由的尊重，是整个社会文明进步的表现。而抚顺市的“零口供”规则只从遏制刑讯逼供的角度对沉默权进行解读，且自身存在很多问题，⑨ 因此，该规则出台不久便被否定。像该规则这样的创新种类繁多，但这些“标新立异”的花架子在完成“加分”任务后大多便自生自灭。其次，业务考评制度中的创新多数属于各地自创，造成司法难以统一，有的创新突破甚至违反现有法律的明确规定，影响了司法的公正性，使司法的权威性严重受损。进行一项制度设计和制度创新时，一个首要的问题不是或不仅仅是具备良好的动机，而是要综合考虑制度改革的连续性和逻辑性，对新制度客观运作的实际效果具备清醒的认识，并且须注意到这种实际效果应与整体改革的内在逻辑性保持一致。
四是对“错”的考评产生的“负效应”。⑩
第一，对“错”的考评本身在于确保办案质量的措施，由于考评中对“错”的认识错误，可能损害司法的独立性，加重司法负担，最终损害嫌疑人、被告人的权利。“错案”的界定(11) 本应仅限于司法人员在办理案件过程中有贪污受贿、枉法裁判或其他职务上的犯罪行为，然而，在考评中错误地将在侦查环节检察机关不批准逮捕的案件作为错案，在起诉阶段将法院作无罪判决的案件作为错案，在审判阶段将上诉、发回重审的案件作为错案，从而导致与建立这一制度的初衷相违背的负面效应。就“错案”而言，除少数徇私枉法、有意违反法律的情况外，大多数疑难案件，其在法律的适用和事实的认定上都存在相当大的模糊性，即法学界长期争论不休的法律上的不确定性，对该类案件的处理是关于法律标准和事实标准的认识问题。司法人员为减少和避免“错案”，部门（单位）避免被“错案”株连，采取层层汇报的方式达到“统一认识”以避免“错案”。对于处理可能有争议的案件，承办人依次向分管负责人、检（审）委会、上级主管业务部门汇报，层层汇报的多次传闻造成“失真度递增”、“可靠性递减”，其处理结果的可信度自然大打折扣；层层汇报后即使发生错案，承办人（单位）也有了“理直气壮”推卸责任的托词；为避免“错案”的层层汇报无疑加重了检（审）委会、上级主管业务部门的负担，“超负荷”运转的结果必然造成“粗制滥造”；层层汇报特别是向上级主管业务部门汇报，使司法丧失其独立性，上级的监督职能、程序的救济功能成为摆设。例如，法官为避免错案追究的风险，向上级法院请示汇报，按上级法院的指示和答复作出判决。当事人即使不服，上诉到二审法院，由于二审法院已对此案作了指示和答复，故二审法院一般都是驳回上诉，维持原判。上下级法院法官之间的这种“工作配合”，在避免了一审法官错案追究责任风险的同时，也侵害了当事人的上诉权利，使当事人通过上诉获得公正判决的机会几乎被剥夺，使法律规定的二审终审制变异成为一审终审制。
第二，对“错”的考评并不能实现消除司法不公和腐败的初衷，反而会挫伤司法人员的工作主动性、积极性和能动性。公正的审判是不容易的，最审慎的法官也可能把案子搞错，然而，司法人员必须保持内心独立性，并且使其不受因自己的行为而遭到败诉方当事者起诉的干扰，也无须对诉讼的结局承担任何直接的后果。正如丹宁勋爵曾指出的“法官不是完人，他们可能错判，从而造成冤案”，并强调“倘若法官受贿或者哪怕有一点点腐化行为，或者法官滥用司法程序，那他将受到刑事法庭的惩处。但是除此以外，法官不受要求赔偿的起诉。这倒不是因为法官有任何犯错误和错事的特权，而是因为他应该能够完全独立地履行职责而无需瞻前顾后。”[7] 因此，对“错案”的追究使司法人员心存疑虑、畏缩不前，反而会压抑挫伤其主动性，尽可能少办案件，特别是疑难案件。由于办案越多，出错案的可能性越大，不办案就不会出错，从而办案的积极性也就受到影响。
五是对“争”的考评的“负效应”。
对“争”的考评是一种激励竞争机制，(12) 然而，在进行制度设计时，如果仅停留在良好的动机层面，而忽视了司法自身的运作规律，以及对制度客观运作效果的审慎考虑，往往事与愿违，势必“好心办坏事”。首先，对侦检两机关采取“争”的考评，容易形成内耗，有违“侦查一体”、“检察一体”原则。刑事案件并不只是依赖于这种孤注一掷、背水一战的心理就可以成功侦破、起诉，它需要各方协作。然而，将市场经济中固有的利益竞争引入到强调团队协作为主的刑事侦查（检察）体制中，将个人的政治前途、单位荣誉与工作紧密联系，有可能破坏各方的协作精神，并使各方形成抵触心态，将个人、部门、单位均置于孤军奋战的尴尬境地。
其次，对法院（法官）采取“争”的考评，由于利益驱动，可能动摇司法审判被动性、利益规避等基本原则。司法审判在启动方面应具有被动性，即法庭应在有人主动提出申请或控告时才能接受案件，进行审判活动。“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。它不能主动自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”[8] 司法审判活动的被动性被视为区别于行政活动和立法活动的一项重要标志。美国学者格雷认为：“法官是一种由某一组织的机构任命并且应那些主张权利的人申请而确定权利和义务的人。正是由于必须有一项向它提出的申请它才采取行动这一事实，才将法官与行政官员区别开。”[9] 然而，“争”的考评可能促使法官主动启动案件，甚至寻找“案源”，法官中立审判确保社会公众对审判的公正性和无偏袒性难以普遍认同，并对裁判的合法性和正当性产生怀疑。司法制度规范设定的目的之一就是通过制度体系使得法官的有意识偏见得到控制，尤其是司法制度体系的内容应确保法官的不偏不倚地位，避免法官与案件审理有任何利益关系。
三、刑事法治视野下业务考评制度的方法追问
在刑事司法操作和实践的层面，各国有制度上的法和实践中的法（活法）的区别，正如现实主义法学的代表人物之一卢埃林所认为的：法律是不断变化的规则，它不仅包括“书面规则”（paper rules），而且应包括“现实规则”（real rules）。书面规则仅仅告诉人们应当如何去行为，但人们实际上如何行为并不完全符合书面规则。[10] 从我国的司法状况看，制度法与实践法（特别是业务考评制度）的反差过大，显示出刑事法律的苍白甚至虚伪。业务考评制度不仅耗费大量的司法资源，造成了资源浪费，而且与刑事法治产生严重冲突。
（一）业务考评制度属法律规则之外的“规则”，违背“法律至上”原则，其存在缺乏正当性
首先，由于业务考评制度的存在，司法人员在司法实践中一方面要按照刑事法律的规定做到打击犯罪与保障人权的统一，另一方面要完成既定目标考评任务，使其处在“双重结构化”(13) 之中。其一，业务考评制度中的预设“目标”、考评结果对利益分配的影响等因素，直接影响司法人员对现行法律（特别是程序法）的执行。然而，“法律至上”是现代法治国家的基石，法律至上本身就代表了一种价值规定性，代表了一种尊重规则，崇尚形式合理性的价值追求和法律生活。业务考评制度“超越”法律的后果是动摇法律的优先性、至上性和权威性地位。其二，法律规则包含有一项重要功能，这就是规则的记忆功能。符号、制度或规则等是一个社会的记忆系统，其中作为正式制度的法律又是具备特别性格的社会记忆者，而对法律至上性、权威性的强调又进一步强化法律的社会记忆功能。法律中储存着大量的信息，借助于国家强制力、借助人们对法律的忠诚以及立法者对行为模式的生动塑造和强制性改造等而成为社会的特殊记忆。法律的严格实施会强化人们对法律所肯定和倡导的规则或行为模式的记忆，相对弱化其他的事项或规则，由此可以逐步把人们吸引到法律所肯定的公正行为模式上来。[11] 而业务考评制度却可能弱化对法律所肯定和倡导的规则或行为模式的记忆，动摇法律的至上性和权威性地位。
其次，业务考评制度的存在缺乏正当性根据。第一，根据法治原则，未经授权，任何官方行为都是禁止的。法治原则体现在现代刑法和刑事诉讼法中，构成刑事法的基本框架和理论基础。这些原则分别从实体和程序两个方面限制国家刑罚权的滥用，以避免个人受到国家任意定罪和科刑。为使公民自由权、财产权、生存权等权利不致流于一纸空文，就必须对那些公共权力机构限制、剥夺公民权利和自由的行为施加严格的宪法限制，同时给予被限制权利的公民以申请救济的权利。法治原则的核心要旨其实就体现在这两方面。业务考评制度对目标的预设不仅没有法律的授权，而且为完成不合理的“目标”的结果必然是刑罚权的“滥用”，故其存在缺乏法理合理性。第二，业务考评制度有违诉讼的规律，动摇国家权力行使的正当性。现代国家的合法性依据在于它是一种法理的权威，即通过法律程序设定国家行动的范围、界限及方法等，人们出于对法律的忠诚，对法律这一非人格化权威的尊重，而承认国家权力行使的正当性。国家权力的合法性根据从根本上说来自社会生产方式发展的内在规律性。合规律性是国家权力存在的最终依据，也是其合法性的最终依据，而法、法律是国家权力的形式来源及其合法性、正当性的根据。而业务考评制度的各种指标违反诉讼规律，使其缺乏实践合理性。
最后，业务考评制度的存在难以避免外在干扰，同时增加了偶然性、随意性的人为因素影响。法治原则下设置的公正的程序，有助于实现法律过程中的形式合理性，有助于使立法效益达到最优化。法治原则的推行能够形成一种特殊的秩序类型。这种秩序能尽最大限度地抑制暴力、强权因素对社会生活的不适当干涉，能够尽最大限度克制有权者个人的任意性及其他情感因素对社会发展的不利影响。法治原则的推行可以克服立法者、执法者和司法者的任意性，克服权力的偶然性，划定其行动的界限。法治借助于规则的抽象性、普遍性、非人格性、明确性等而促成社会秩序的稳定性和连续性，克服偶然性和混乱而带来更高的效率。而业务考评制度可能会因考评主体的变化而变化，考评过程可能会因考评主体的任意性及其他情感因素对其稳定性和连续性产生不利影响。
（二）业务考评制度将工具性作为刑法的根本特征，工具性不仅使刑法丧失了法律的独立品格，还丧失了确定性的特征，牺牲了法定性的原则
业务考评制度中的目标预设是在国家本位观念支配下的结果。在国家本位观念的支配下，刑法不可避免地成为国家推行其意志的暴力工具，工具性成为刑法的根本特征。工具主义的刑法观在社会生活中的典型表现，是把刑法作为推行社会政策的工具。历史上每一次社会变革和某项社会政策的实行，无一不是以刑法作为最有力的法律后盾。而在一个法制不健全，尤其是缺乏法律神圣化传统的国家，刑法就极易沦为政治斗争的附属物，而丧失其作为法律规范的独立性。这样，由于某一时期政治形势的变化，刑法的职能将随之转变。而当刑法的规定不能适应特殊需要时，就会超越法律规定的裁判。[12] 国家、社会本位观念在强调国家利益、社会利益优越性的同时，还将导致对个人利益的漠视，这在刑事司法上集中体现在过分强调刑法的社会保护机能，而忽视刑法的人权保障机能。同时，如果刑法涉足社会生活越深、越广，就意味着公民所拥有的权利、自由也就越狭小，其中也就潜藏着更大的侵犯人权的危险。正如德国刑法学家耶林所言：“刑罚犹如双刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。”[13]
就刑事法治而言，日本学者西原春夫指出，刑法所保护的利益应以个人利益为出发点和归宿的，也即可以最终还原为个人利益。如果刑法牺牲了个人利益而保护那些不可能还原为个人利益的国家和社会利益，则是完全错误的，人们完全可以抵抗这种法律，而不应受到制裁。[14] 从本质上说，社会秩序与个人自由、权利并不冲突，法律所保护的社会秩序与个人自由之间具有内在的一致性。这在一定程度上说明，个人自由是法律维护社会秩序的终极目标。现代刑法是以保护社会利益和公民个人权利为己任的，正如法国刑法学家斯瓦叶所指出的：“在我们社会里，现代刑法致力于协调对社会秩序的维护和对个人自由的保护。”[15]
业务考评制度中的目标预设过度夸大刑法抗制犯罪的作用，其结果必然违背刑法手段消极和谦抑原则。只有当犯罪的发生率超过了社会的容惩度时，为了避免正常社会秩序的匮乏，为了保障民众基本权利和自由，特别的防卫社会措施才有存在的必要性和合理性。刑法手段从根本上而言是消极的，它在抗制犯罪中作用也是非常有限的。刑法作为国家防卫社会的最后一道防线而设置，在采用其他手段能够抗制反社会行为时，就应避免刑法手段的使用。“把刑法作为特效药考虑的立场，是很简单但却是危险的，刑法绝不是万能的。”[16] 刑法谦抑原则要求刑法应当秉持谦让、抑制的立场，在必要及合理的最小限度范围内予以适用。刑法谦抑决定了刑罚应该是内缩而不是外扬的，刑罚是国家为达到保护法益与维护法秩序需要的“最后手段”。即“在不应防止的恶害或无侵害公共利益的行为时不得适用；纵科处刑罚，也无助于防止恶害时，不得适用；使用刑罚所产生的恶害大于犯罪所造成的恶害时，不得适用；其他手段可以防止不法行为时，不得适用。”[17]
（三）业务考评制度的存在增加了管理成本，同时可能增加刑事法治的资源消耗，不符合诉讼经济原则
根据经济学原理，人们总是通过比较成本与收益作出决策，当成本或收益变动时，人们的行为也会随之改变。也就是说，人们会对激励作出反应。[18] 功利法学创始人边沁认为：“人都求乐避苦，而且在他的行为中是由这决定的。”[19] 根据这一原则，人在决定行为前均会进行“利益权衡”。对于业务考评制度来说，考虑激励因素在司法人员行为选择中的中心作用是很明显的。司法人员如果不能完成目标任务，将直接影响各种“收益”，其自然可能会通过各种“措施”以达到目标任务中设定的指标。如就个案问题（包括认定事实、适用法律问题）向上级请示汇报，加强与上级主管业务部门不正常的“沟通交流”，成为减少“错误”最有效的方法。个案问题频繁汇报带来的结果是司法资源的大量浪费。另外，从刑事法治角度而言，第三方与对立双方的距离越远——亲密关系三角形的高度越高，案件的解决越容易具有权威性。[20] 然而，如前所述，业务考评制度缩小了第三方与对立一方的距离，动摇了案件处理的权威性和认同感，使纠纷难以真正解决，诉讼难以最终平息。从处理案件的实际效果看，可能造成司法资源的“无益”耗损。
从激励奖惩成本而言，社会控制系统既运用奖赏也运用惩罚——即有胡萝卜也有大棒——来影响行为。在施行这些正面激励和负面制裁时，通常运用一些规则，而这些规则把全部的人类行为划分为三个范畴。这三个范畴是：应予奖赏的好行为；应予惩罚的坏行为；无需回应的普通行为。[21] “普通”范畴包括了大多数行为。这一进路有优点，它减少了施加制裁的费用，因为不要求对最常见的行为予以什么回应。表明规则制定者与费用——包括行政费用——最小化这一中心目标是协调一致的。同理，一旦恰当细心的行为已经成为常规（尽管并不必然普适），那么，从管理上看，再惩罚那些相对罕见的粗心行为（或事故），就比奖励细心行为（或无事故）更为便宜。博弈论也认为，一个关系紧密之群体的成员会成功适用规范来挣脱囚徒困境，这里会有更多的合作行为而不是背叛行为；因此惩罚背叛者就比奖励合作者更为便宜。当大多数人都鼓掌时，惩罚少数不鼓掌者要比奖励许多鼓掌者在管理上容易。[22] 而一般情况下，业务考评制度实质上仅把司法行为分为应予奖赏的好行为和应予惩罚的坏行为，故无论是奖励“先进”或惩罚“落后”均会增加管理上的成本和难度。
四、业务考评制度与刑事法治的调和
根据诺斯的“路径依赖”理论，制度选择是非常重要的，某项制度一旦被选择，也就成为人们的知识或信念的一部分，制度的发展因而就会有自身运动的惯性，从而可能强化一种不好的制度选择，构成所谓的“锁定效应”。制度是人类行为的结果，而不是人类设计的结果。[23] 业务考评制度也是我国多年来司法实践的产物，是法律传统、制度背景等因素影响的结果，成为了我国司法实践中管理运作的“常态”。正是由于制度具有文化、信仰基础，所以制度变迁也必然是知识的增长过程。[24] 就业务考评制度而言，由于当今国人的权利观念已大大增强，知识形态已发生了重大变化，个人自由与生命优位于社会秩序已成为学界的基本共识。因此，笔者认为，改造业务考评制度不仅势在必行，而且迫在眉睫。若现行业务考评制度不予变革，可能抵消刑事法律的任何修改的作用，此言并非危言耸听。在改造过程中，改革措施必须围绕一个确定的方向——刑事法治——逻辑连贯地进行。
制度除要求能够比较有效解决某一类普遍的问题外，其能否成立的另一个关键并不是它能否实现理想的结果，而是能否避免最坏结果。因此，在进行制度设计和创新时，应淡化对良好动机的宣传，脚踏实地地对制度作客观的分析。应该看到，制度是在一个比较长的时段内起作用的多种制约的组合，要注意它们的配套和协调，更要特别注意考察相对长期的制度的利弊，并且将预期的制度之利弊同现行制度之利弊进行比较。[25] 制度取决于条件，制度在设置上的改革，不能迁就现实，过于谨慎不思改革；但又要求不能不顾现实而过分超前，造成制度的虚置和空转。任何社会任务的实现均有待于相关社会条件的成熟。基于刑事法治的立场，鉴于制度变迁既是伴着知识增长与博弈活动的选择过程，也是路径依赖过程，立足于中国现实及社会背景，笔者主张，取消法院系统的业务考评制度，彻底改造检察机关和公安机关的业务考评制度，完善监督制约和救济程序，建立证据规则，以职能上的监督制约、程序上的救济、证据规则上的限制促使任何时候对任何刑事案件均严格依照刑法、刑事诉讼法的规定统一、平等地进行，充分体现出形式理性和正当程序的精神。
改造业务考评制度应注意两项基本要求：
第一，合目的性，即业务考评制度必须服务于刑事法治，不得背离刑事法治基本原则。法治原则不仅是一种有关法律价值选择的观念形态，也不仅仅是一套已获充分发展的、富含某种品质的、能动的、普遍有效的法律规范，它还是而且主要是一种程序性原则，是一套精巧的技术或机制。[26] 一项制度的生命力不仅依赖于实践的必要性，还取决于是否具有充分的法理合理性。因此，业务考评制度存在的合理性应建立在成为促进刑事法治的手段，而不能与其背道而驰。业务考评制度应始终如一地贯彻刑事法治所具有的一些公理性及普适性的基本准则。如对司法制度，就司法功用而言，司法应当成为社会正义的体现，司法应当成为社会关系有效的调节器和平衡器，司法应当成为保护公民权利的最后屏障等；就司法建设而言，在合理社会监督下的司法独立、司法内部的非行政化自治、崇高而高明的法官等；就司法程序而言，程序的正当化、法官中立以及利益规避、诉讼公开、诉讼平等、诉讼的参与性、诉讼的及时终结性等；就刑事实体而言，罪刑法定、刑罚谦抑原则等。如对“量”的追求在我国特定的历史时期存在是一项无奈的选择，应该以合理的方式存在。在制度安排中，应将对检察系统和公安系统工作业绩的评估立足于社会安全与个人自由谐和的总体状况，而不能单纯地或主要地基于对个人自由的压缩或侵犯为代价换取的暂时性的社会安全。
第二，恰当性，即业务考评制度必须遵从司法及诉讼基本规律。理性的司法模式是正义的彻底伸张和邪恶的最终灭亡，这是我们的追求，而通过这种追求，在许多个案中确实也实现了或可能实现这种理想的结局。但从总体上看，就像真理是相对的以及事物是不完美的一样，正义实现是有限的，否则，就不会有“破案率”、“犯罪黑数”这样的概念。这是因为诉讼是人的事业而不是神的事业，作为追诉者的人，他的能力是有限的，他会受到主观和客观各方面条件的限制，而诉讼在根本上又具有对抗的性质，在个案中，可能通过努力而完全实现正义，也可能根本不能实现这种正义而让犯罪者逍遥法外，有时还不能不进行妥协，以保证基本正义的实现。“现行中国刑事诉讼中有关‘程序保障（正当程序保障）’的问题十分突出，口头上谈论十分容易，而实际贯彻该原则相当困难。这往往与事实发现相矛盾的程序保障原则在一定意义上必须超越社会的常理观念有关。”即“真正贯彻程序保障原则就必须做到‘超越真实’”。[27] 因此，业务考评制度应明确通过诉讼实现正义的有限性，即“有限正义”的观念。[28]
（一）废除现行法院业务考评制度
法院内部的业务考评制度在实质上直接冲击司法独立，损害诉讼公正，缺乏法理合理性的存在根据，应及时废除。从司法的维度而言，司法独立的最基本的意义在于它创造了司法公正的前提。[29] 司法独立意味着司法权与立法权、行政权的分离；意味着司法机构在法律运作过程中只服从于法律，而不能具有任何其他人格化的服从；也意味着司法机关独立行使司法权。其中，法官的独立性是核心，法官的独立性表现在事务上的独立性与人身上的独立性。只有确保法官的独立性才能使司法权的行使独立于司法系统以外的所有因素得以实现。[30] 目前法院内部的业务考评制度本质是一种“上令下从”的行政化管理模式，与司法独立原则是势不两立的。
司法公正是司法的生命，公正司法的一个基本前提是法官的中立，即不偏不倚。黑格尔把“不带对特殊利益的主观情感”，而在特殊场合中“认识和实现法”视为法院的基本使命。[31] 法哲学学者戈尔丁所概括的程序公正的标准中也指出， “纠纷结果中不应包含着有解决者个人利益”[32]。利益规避要求防止司法机关及其人员因某种偏向处理而获利，即防止“利益驱动”。业务考评制度中的“利益诱导”实际上会鼓励司法行为以“利益驱动”代替“公正驱动”，导致为了谋求经济利益而破坏法治的现象。
废除法院内部的业务考评制度的同时应加强司法独立及诉讼公正的保障。如可考虑建立我国的法官自由心证制度。现代自由心证制度是诉讼公正的重要保障，它是一种开放的心证，它一方面保障法官思想的自由，另一方面要求法官做到心证的条件、心证的过程和心证的结果应具有透明性，通过心证过程的公开说理促使公正的形成。当然，如果法官审理案件过程中发生违法犯罪，应当依现有的法律和规定对有关人员进行处理；如果违法行为影响到审判公正的，应当按照诉讼法规定的有关程序处理。
（二）改造侦检业务考评制度，完善相关制约机制
事实证明，业务考评制度对于有力打击犯罪同时保证案件质量确实发挥了重要的历史作用，而在现在乃至今后一段时间，仍可能发挥重要的积极作用。况且，根据检察权的双重属性，为使检察权行使发挥更大效能，有效打击犯罪，采行由上而下的阶层式建构，即整个检察机关有如行政机关之上下隶属的组织体系，实行“检察一体原则”也是符合其职能属性的。因此，笔者认为，鉴于我国刑事司法的历史和现实，在一定阶段内，侦、检业务考评制度还可以保留，但为尽可能防止其“负效应”，必须采取一些修正措施，同时，不断建立完善相应配套法律、证据规则及案件质量评估体系，以此作为案件质量保障的长效机制并最终取代现行考评制度。
第一，修改完善现行法律，弥补法律漏洞，通过职能上的监督、制约，程序上的救济等措施促使司法人员认真全面依法履行职责。如可通过完善立案监督制度，切实督促侦查机关依法履行侦查职能。根据我国的法律规定，检察机关作为法律监督机关，理应对立案及侦查活动进行监督。加强侦查监督可考虑从两个方向进行改进：一是建立公安机关定期向同级检察机关立案监督部门通报所有案件的侦破、处理情况的制度。侦查工作本身是一个过滤活动，通过侦查，可能发现原来认定的犯罪嫌疑不存在，也可能难以发现足够的证据证明有犯罪嫌疑，还可能未发现犯罪嫌疑人等等，因此并非每件案件都会到检察机关。但是通过公安机关定期向立案监督部门通报案件处理情况，有利于检察机关通过法律监督手段，监督公安机关正确积极行使职能。二是建立同级检察机关立案监督部门定期对辖区公安机关立案后处理情况进行抽查的制度。因为公安机关立案监督的数量非常大，检察机关对每一件案件进行监督不现实，也没有必要。通过抽查，一方面督促公安机关依法办案，另一方面对抽查中发现的问题及时提出检察建议，及时引导、指导侦查，提高案件的侦破率和办案质量。
第二，建立证据规则，特别是通过非法证据排除规则促使司法人员尊重并遵守程序。非法证据排除规则的功能之一，即降低执法机关采用以违法手段取得证据，此即所谓规制行为理论。[33] 侦查人员采用非法手段收集证据是为了收集控诉证据，以便控诉方在法庭上举证、指控被告人，因此，从法律上否定非法证据的证据价值，排除非法收集的证据，就将使控诉方的举证受挫，从而遏制了导致违法侦查产生的心理动机。如果警察通过违法手段所获取的证据在法庭上被排除，那么警察的违法搜查和扣押行为就会停止、至少会最大限度地减少。在刑事诉讼中，排除违法取得的刑事证据，使侦查人员、检察人员和审判人员违法取证变得毫无意义，并且自身将会受到处罚。这样，在客观上使他们不得不自觉依法取证，不得不努力提高自己的侦破能力，以避免触犯非法证据排除规则，从而使打击犯罪与保护公民权益以及不断提高执法人员的素质之间，形成良性循环。司法机关明知是违法证据而采用的，是对民众的失信行为，应当杜绝。排除违法收集的证据是限制、防止重新出现违法侦查的最佳方法。当然，我国在建构非法证据排除规则时，必须坚持利益权衡原则，确立一个多元化的程序价值体系，在具备内在价值和工具性价值的同时，还应尽可能地保证司法资源的合理配置。证据本身的非法性对证据的可采性不存在必然和直接的影响，法官应关注的是证据本身的证明价值和它对诉讼的正面意义。在不同诉讼价值之间发生冲突时，不应将实体真实作为刑事诉讼的唯一目标，也不再将“有罪必罚”作为刑事诉讼的最高目标，但同时应注意将排除规则对程序公正的追求和对当事人的权利保护保持在一定限度之内。[34] 正如美国法学家贝勒斯所说：“与纯科学不同，法律并非旨在真理，全部为了真理，除真理之外别无他求。那样不仅代价过高，而且真理有时与解决纠纷的目的无关。”[35]
第三，建立案件质量评估体系，通过评估系统发现案件质量中可能存在的问题，同时通过分析问题成因以提出提高案件质量的措施。在20世纪70年代产生的美国现代检察管理办法(14)，其中案件管理信息系统值得我们借鉴。案件管理信息系统通过数据处理可输出6种类型的信息：办案信息；后勤支持信息；管理控制信息； 问题分析信息；战略计划信息；总体研究信息。案件管理信息系统通过上述信息有三种方式改善管理控制：一是发现在明确的办案政策中的执行偏差；二是通过比较指控、处理结果等的偏差，找出偏离办案政策的“例外”，通过“例外”采取管理措施；三是案件管理信息系统帮助管理人员向检察官助理反馈他们发现的偏离办案政策的问题，以此来提高案件质量。同时还可考虑通过（季度、年度）案件质量评估报告，大案要案备案审查制，案件抽查制，典型案件汇编等措施提高案件质量。
法国比较法学家勒内·达维德指出：“立法者大笔一挥，条文就可以修改或废止，但法律条文背后的一些根本因素却不是他能左右的，因为它同一个国家的文明和思想方式密切地联系着。”所谓法律条文背后的一些“根本因素”，不仅包括一国法的渊源、立法技术、法律概念、推理方式、法律思想等，而且还包括那些“共同制约法律制度并且决定法律制度在整个社会文化中地位的价值和观念”，即一国的法律文化传统。业务考评制度可以说是我国法律文化传统中的重要内容，具有较强稳定性和持久生命力，它既可以作为一种阻止法律改革的保守力量，也可以透过一国法律条文的各种变化，对已经进行的法律改革产生种种影响和制约。[36] 因此，在我国准备再次修改刑事诉讼法之际，有必要在对其深入研究之后，提出妥善解决之策。
注释：
① 本文为最高人民检察院2005年课题《检察官证明责任研究》的部分内容，同时得到中国博士后科学基金资助，项目编号2005—037555。本文的写作得到合作导师龙宗智教授的悉心指点，在此表示感谢。
② 公安机关、检察机关、法院系统的业务考评制度种类繁多，按业务考评主体不同分为同级党政的目标考评、上级主管业务部门的业务考评、单位内部的业务考评；按被考评对象分为对单位、部门、个人的业务考评；按业务考评的范围可分为刑事、民事、行政业务考评。由于篇幅所限，本文所论述的业务考评制度限定为上级主管业务部门对下级业务部门的刑事业务考评制度。本文虽未论及其他业务考评制度，但并不认为其他业务考评制度不存在问题，相反，所有业务考评制度对司法实践的作用尤其是负面影响均不容忽视，亟待进行理性的系统研究。
③ 业务考评中通过对各考评项的“加分”、“减分”，计算出被考评单位（个人）的总分，按得分多少排名次，名列前茅者进入先进行列，各种奖励自然接踵而至。单位政绩、个人业绩、个人奖金均与此密切相关。
④ 比例的计算方法是用考评时实际数量与基础数量的百分比，如，不起诉率是指不起诉案件数量占受理案件总数的百分比。
⑤ 此处所指“创新”并不一定属于司法改革规划中的内容。
⑥ 考评一般以年底作为结算的阶段， 除此而外每年均有“集中统一行动”的“突击式”考评。
⑦ 不仅一些司法实务工作者将逮捕错误地视为一种惩罚手段，而且有学术专著也有这种认识。如孙谦《逮捕论》，法律出版社，2001年，96页以下。笔者认为，逮捕作为强制措施，针对犯罪嫌疑人、被告人进行的较长期限的人身羁押不能视为惩罚手段，因为根据无罪推定原则，在法院未作出有罪判决以前，不能将任何人作为罪犯对待。当然，笔者并未否定我国现行的逮捕制度设计本身存在的问题，由于篇幅和内容原因，在此不作论述。
⑧ 有关线形结构与三角结构的论述，参见龙宗智《返回刑事诉讼理论研究的始点——刑事诉讼两重结构理论重述》，载《相对合理主义》，中国政法大学出版社，1999年，87页以下。
⑨ 关于“零口供”规则的问题的论述，可参见汪建成等《关于“零口供”规则的思考》，载《人民检察》2001年第5期。
⑩ 此处重点讨论对“错案”的考评产生的负面效应。
(11) 有关错案界定及其困难的分析，可参见王晨光《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》，载《法学》1997年第3期。
(12) 业务考评制度本身就是一种激励竞争机制， 关于该机制本身的负面效应将在本文第三部分详述。
(13) “双重结构化”一词借用强世功， 赵晓力《双重结构化下的法律解释：来自中国法官的经验》，参见梁治平编《法律解释问题》，法律出版社，1998年。
(14) 这是针对美国检察官的自由裁量权任意性太大，内部管理不力，分段流水作业的起诉方式存在问题，办案政策模糊等原因而产生的制度，具体原因可参见胡国平《美国现代检察官管理办法》，载《人民检察》2003年第9期。
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