摘要：随着我国建筑行业的发展和一系列制度措施的改革和完善，我国建筑市场逐步规范起来。然而，建筑行业违规操作的现象屡见不鲜，工程质量事故、安全事故、拖欠工程款等现象时有发生。更有甚者，建筑合同双方签订“阴阳合同”，违规操作，甚至影响到工程的质量安全和工期等方面，严重影响了工程建筑的顺利实施。本文就建筑行业的“阴阳合同”的形成原因、影响与危害、等问题进行了分析。
关键词：阴阳合同；形成原因；影响与危害
1.“阴阳合同”概述
1.1“阴阳合同”的组成
“阴阳合同”由两部分组成，即“阴合同”与“阳合同”。“阳合同”为承包人和发包人按照《招标投标法》的规定，根据招投标文件签订的合同，合理合法，其备案在建设行政主管部门。反之，“阴合同”则是双方为了躲避政府管制，私下签订的合同，未经具有法律效应的招投标程序，且在建设行政主管部门未有备案。
1.2“阴阳合同”的三种典型情形
第一种：招投标人按照合理合法的流程进行招投标，将中标结果备案。而中标人与招标人通过补充条款和协议等，修改“阳合同”的主要的条款，包括合同价价款、承办范围、工期等主要条款内容。
第二种：招投标人按照合理合法的流程进行招投标，将中标结果备案。中标人与招标人私下签订另一个合同，承包人同意中标后在一定范围内进行让利。有些情况下，双方会直接在私下签订的合同中约定中标合同仅在政府备案方面使用，双方所有的权利与义务均以私下的合同为准。
第三种：在发布招标公告前，招标人向拟投标人发布一项调查表，其内容涉及让利，并以此调查表作为参加投标的首要条件，促使投标人相互压价。
2.造成“阴阳合同”的原因
通过调查分析，我们发现其主要原因有以下几个方面：
1）、垫资。在我国建筑行业，特别是房地产开发行业，垫资已经成为了开发商不成文的一个融资渠道。房地产开发融资需求量大，目前房地产开发商的主要融资渠道则是包括了银行贷款、预售款以及承包企业垫资。然而，从2003年央行的第121号文件颁布实施开始，开发商从银行贷款金额受到了较大限制。在此背景下，施工企业垫资在项目融资计划中变得地位突出。尽管在1996年国家政府就颁布了禁止在工程建设中带资承包的文件通知，但我国并没有明确的法律法规禁止施工企业垫资，所以带有垫资条件的合同并不是必然无效的，但是政府从规范建筑市场的交易秩序出发，对垫资保持禁止态度。因此在实际操作中，假如招标文件中需要垫资，很难通过招标文件备案的程序，因此，市场需求和政府监管就产生了矛盾，这个矛盾又无法通过合法的途径解决，“阴阳合同”的产生则不奇怪了。
2）、压价。投标人与招标人在工程建设项目招投标活动中的信息不对称是一大特点。特别是招标人，希望利用在交易活动中的优势地位，在确定价格方面上想尽可能的掌握主动权，把价格控制最低。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆然而招标人的这种要求通过合法渠道是很难实现的：开标前，投标人的报价保密，招标人也很难进行预测和控制，在中标人确定以前，按照《招标投标法》的规定，招标人是不能就投标价格与投标人进行谈判的，即使中标人确定了，基于大家对《招标投标法》第46条的理解，合同价款必须与竞标价款相等，否则就是违背了合同实质性的内容，这是法律禁止的。所以，招标人从自身利益角度出发，急迫的想要打破这种局面，想要将价格的实际控制权掌握在自己手中，尤其是担心投标人之间可能存在串标行为，从而使报价被人为抬高，招标人打破这种局面的欲望则愈加强烈。招标人这种要求又与《招标投标法》所规定的政府监管产生了矛盾，这便是第二对矛盾，当这种矛盾不能通过合理合法的方式解决时，招标人便采取了签订“阴合同”的方式来回避政府监管。
3）、肢解发包。如上文所述，招标人是以追求利益最大化成本最低化为目的，对某些价格变化空间较大的分部分项工程通过肢解发包或者指定分包以获得更低的价格。肢解发包是被我国《建筑法》明令禁止的行为，然而由于缺少明确界定“肢解发包”的法律依据，尤其是在2003年《工程建设项目施工招标投标办法》发布以后，明确提出了“招标人不得直接指定分包人”。如此一来，招标人的利益追求与政府监管产生了第三个矛盾，招标人想避开政府的监管即签订“阴阳合同”。
3.“阴阳合同”的影响与危害
3.1损害国家利益
“阴阳合同”不管真假价格孰高孰低，其主要目的都是为了躲避政府的监管，私下进行违法行为，或者为了欺骗竞争对手。均使得国家的利益蒙受损失。
3.2影响建筑市场的公平竞争
市场经济以法治理，“阴阳合同”的签订是一种不合法的竞争行为，损害了其他正当竞争者的权益。同时也违背了法律的强制性规定，不仅扰乱了社会的经济秩序，也导致其他竞争者蒙受损失，同时还会导致其他从业人员对本行业公平竞争失去信心，毒化公平竞争的环境。
3.3建筑的质量和安全失去了保证
通过合法途径签订的合同，是需要具有一定规模、规范的管理和先进的技术的企业才可以较低的成本建造出合格的工程项目。公开透明的招标活动则是一条很好的途径，不仅可以凸显不同企业的竞争优势也可以产生优胜劣汰的效果，同时促使企业更好的发展与管理，符合市场经济竞争法则。而通过私下签订“阴阳合同”来获得中标的，通常那些企业不具有竞争优势，容易出现偷工减料、非法转包、拖欠工资、减少安全投入等现象，建筑的质量和安全失去了保证。
4.结束语
当前建筑行业市场出现供求不平衡的现象，随之而来的发包人的利益最大化与政府监管之间形成冲突，是导致“阴阳合同”产生的根本原因。建设一个公开透明的诚信体系，需要政府各部门齐抓共管，才能形成有效的长久管理，将“阴阳合同”扼杀在摇篮里。
参考文献
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[2]吴旭丹.工程招投标中法律问题的研究.建筑管理现代化，2007(4).
[3]杨明.如何约定垫资施工与避免黑白合同.施工企业管理，2006(5).
论文作者:杜锐,李征,徐启阳
论文发表刊物:《基层建设》2019年第30期
论文发表时间:2020/3/13
标签：合同论文; 阴阳论文; 政府论文; 建筑论文; 投标人论文; 招投标论文; 合理合法论文; 《基层建设》2019年第30期论文;