论法律的强制性与正当性（之一），本文主要内容关键词为：强制性论文,正当性论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法律之为法的标志或法律的基本特征是强制还是正当，法律实施的基础是强制还是正当是古往今来法理学研究的热门话题。双方争论的焦点是：法律植根于权力意志还是人类理性？法律的运作靠它的“正当的”感染力、人的理性选择还是强力威慑及直接行使强制？在社会价值变迁的紧要关头，它们总是以不同的身影流淌于法学家的笔端。强制论与正当论的兴衰渐替几乎构成了法律哲理的历史长卷。20世纪下半叶以来，强制论在我国大行其道，正当论几乎失去了抗辩能力，与同时代正当论兴盛的世界潮流形成强烈的反差。据尤俊意研究员对国内11种教材和著作对法的基本特征的论述的统计，其中有8种直书国家强制性，另3种虽未直言强制性，但是包含了“国家制定或认可并由国家强制力保证实施”之类的语言（注：参阅尤俊意：《国家强制性、强制性规范与制裁》，载《法学》1996年第3期。），着意还在强制。 可见强制论得到我国法学界的普遍认同。（注：笔者和范忠信先生合著的《法理学——市场经济下的探索》（南京大学出版社1994年版），虽然正面肯定正义与法的联系，但也持国家强制说。责在笔者。本文的批判对象包括笔者本人在内。）另一方面，在笔者的阅读范围内，以马克思主义法学为题的教材、著作中，未见一处从肯定的角度论及法律的正当性问题，可见，法律的正当性实际已成禁区。法治者良法之治。强制论法观念无疑将对法治国家建设构成严重障碍。因此，对强制论作一批判性审视，确立法律正当性观念是法学界当务之急。
一、正当论的衰败与强制论的兴盛
所谓强制论指将强制作为法律之为法律的标志、特征，将法律实施的动力归之于强力；所谓正当论则相反，它将正当作为法律之为法律的标志或特征，将法律实施的动力归之于法律本身的正当性。正当论与强制论生存于不同的历史条件，从古希腊到二战以前，正当论逐渐被强制论取代。（注：中国的情况有点特殊，容第四部分论述。）
（一）正当论千年不衰
古代世界罕见的科学与哲学的兴盛使古希腊人有幸成为法律哲理研究的先行者。城邦生活铸就了希腊人独特的个人主义的人格独立气质，民主的立法与执法司法实践使他们成为正当论的先驱。在希腊人看来，法律是人民制定的，是以城邦幸福为目的的合意、是正义、是理性（注：尽管有些智者指出法律是强者意志的体现，但那是在批判当权者的正当性的意义上使用的。法律在总体上是或应该是正义，这正是智者“意志论”的前提。）。法律之为法律不在于它与权力意志的联系（除非意志是合理的），而在于它与人类正义的同质。法律之执行力不在于强力而在于它的正义感召力，在于民众的心理认同，“法律只要它还为公众所支持，就必须遵守。”（注：[英]伯特兰·罗素《西方的智慧》，世界知识出版社1992年版，第38页。）早在前苏格拉底时期，智者普罗泰哥拉（B.C.481—B.C.411）就强调，没有一种道德和正义的情感，人类社会是不能形成的，道德和法律的有效性只是与产生这些道德和法律的人类社会紧紧联系着；并且，只有那个社会认为这些道德和法律是良好的，才有效。 （注：参阅[德]E·策勒尔：《古希腊哲学史纲》，翁绍军译，山东人民出版社1996年版，第88页。）面对死刑，苏格拉底拒绝逃离监狱。很显然，苏格拉底之所以恪守法律并不是法律的强制。他说，城邦的“所有命令都是建议式的，不是野蛮的强迫命令”，人民遵守法律的义务产生于他热爱“城邦和它的法律”。（注：参阅柏拉图：《苏格拉底的最后日子》，余灵灵等译，上海三联书店1988年版，第100页以下。） 柏拉图认为人的灵魂里有较好的部分和较坏的部分，如果较好的部分占控制地位，人就处于正义状态，如果较坏的部分占主导地位，人就是自己的奴隶和没有节制的人，也就不正义了。（注：参阅柏拉图： 《理想国》，郭斌和等译，商务印书馆1986年版，第150页以下。）法律是使人达于正义的手段。很显然，在柏拉图看来，法律在一个正义的人身上是不存在强制的，只对不正义的人才是一种外力，而且这种外力与他内在的较好的部分是一致的。在《政治家》一书里柏拉图把政治家对“具有自由意志的二足动物的尊重意愿的管理”与强制的统治术对立起来。（注：参阅柏拉图：《政治家》，黄克剑译，北京广播学院出版社1994年版，第61页以下。）强调“聪明的立法者将不希望完全依靠威胁来吓唬臣民服从。他宁愿竭力争取臣民在感情上支持他的法律，只对那种最坏的公民加以强制”，立法者应当“争取站在法律那方面的正派人的同情”。（注：参阅[英]A.E.泰勒：《柏拉图——生平及其著作》，谢随知译，山东人民出版社1991年版，第673、660页。）亚里士多德继承了其师柏拉图的正义论。他认为法律是“免除一切情欲影响的神祗和理智的体现”，法律不是奴役而是“拯救”。亚里士多德也明确区分两种权威。奴隶主的权威和政治家的权威。“政治家所治理的人是自由人，主人所管辖的则为奴隶。至于政治家所执掌的则为平等的自由人之间所付托的权威。”（注：参阅[古希腊]亚里士多德著《政治学》， 吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第169页、19页。）顺理成章的是，政治家依据民众同意的良法之治，自然有别于奴隶主的暴力之治。作为出自民众的、委托统治者以治权的法律，对于民众来说当然不是什么强制。
罗马人吸收了希腊人的正当论。西塞罗的法概念是选择性的：某种存在物是否法律，并不是看它是否出自国家或是否为习俗，而是看它是否与正义、与自然相一致。“法是一种自然的权力，是理智的人的精神和理性”，恶是“自然的对立物”，所以制止非正义的行为就是“自然的事情”，而不是惩罚。（注：参阅西塞罗：《法律篇》第一卷，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第64页以下。）
中世纪通行的也是正当论。托马斯的神学法观念并不否认法律的强制性，但是，他始终把法律的正当性放在首位。他指出法律有两个基本特点，“第一个是指导人类行为的规则的特点；第二个是强制力量的特点”。（注：见《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1982年版，第121页。）但是他在谈到人定法的四大特点时， 却把它的正当性放在首位，未提及强制力。（注：托马斯提到人定法的四个特点是：来自自然法、以公共福利为目标、由市民社会的统治者颁布、是支配人类行为的法则。他首先强调它的内容正当和来源正当：自然法，正当目标， 公共福利，其次才是形式上的来源及其规范性。参阅前注书第117以下。）阿奎那特别强调政治权威的合法性与正当来源。他认为“人民是政治权威的根本来源”，“政治权威的真正基础是社会的意志或至少是社会的同意”，“法律并不依靠国家就能存在”。（注：参阅前注书第29页以下。）“法律的真正目的在于诱导那些受法律支配的人求得他们自己的德行”，“包括法律都以人们的公共福利为目标，并且仅仅由于这个缘故，它才获得法律的权威和效力。”（注：同前注书第109页、第123页。） 对阿奎那来讲，好人的意志与法律相一致，所以好人不受法律支配； 只有坏人才受法律支配，（注：同前注书第122页。）而对坏人， 法律的作用是“诱导”。
（二）强制论异军突起
在近代民族国家兴起的历史进程中，随着国家在立法、司法中地位的提高乃至达于垄断，法律的强制性思想异军突起，并且逐步排斥了正当性在法律中的地位。这股思潮始于法国人博丹（Jean Bodin,1530 —1596）、中经英国人霍布斯（Thomas Hobbes,1588—1679），至分析法学派大家奥斯丁（John Austin,1790—1859）而至极端。博丹作为法兰西国王的密友，为正在崛起的世俗封建制度的合理性作论证。他认为主权是统治国民的绝对权力，主权不受任何限制和法律约束（注：参阅[苏]K.A.莫基切夫主编《政治学说史·上》，中国社会科学院法学研究所编译室译，中国社会科学院出版社1979年版，第152页。）。 他认为主权者具有立法权，法律是主权者意志的体现，法律是对公民的命令，习惯的法律效力来自主权者的默许（注：参阅王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社1988年版，第103页以下。） 博丹首次把法律的命令性提到首要地位，但是他并没有完全放弃法律的正当性。主权者虽然不受法律约束，但是国家应以公共福利为目标，否则只是强盗；国王虽然不受法律（他自己制定的）约束，但是要受自然法约束，否则为暴君。自然法学派的早期代表霍布斯的命令说则比博丹走得更远些。他从特殊的社会契约论得出法律的绝对义务说、强制说。霍布斯认为，人们通过社会契约把主权让渡给君主，君主享有绝对的立法权。法律是“对原先有义务服从的人发布的命令；至于国法则只是加上了发布命令的人的名称，这就是国家法人”。（注：见霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1996年版，第206页。） 霍布斯的命令是为了下达命令的“本人的利益”；霍布斯的法律是“国家的理性和命令”，是主权者的意志。霍布斯将法律绝对地归结为义务：“权利与法律的不同正和义务与自由的区别一样。”立法就是要限制自由。（注：参阅前注书第198、210、225、208页。）霍布斯也讲法律是关于正义与不正义的法规，但是这已不具有古希腊的价值评价意义，而是对实在法律的陈述，将法律的正当性与法律出自立法者混为一谈。奥斯丁把命令说推向极致，且割断法律与正义的联系，把霍布斯承认的自然法逐出法律领域。他的三位一体的法律学说极具代表性：法律是在上位者给在下位者所下达的命令，如果不服从，就要给予制裁。他将法律定义为一种命令，又将命令直接等同于强制。奥斯丁指出，命令这个概念有三层含义：（1 ）依据一个理性生物的愿望或期待，另一理性生物必须作为或不作为； （2）如果后者不照办就会导致源自前者的不利后果；（3 ）通过言词或其他形式表达的一个意志或指令。（注：See Legal Philosophies,J.W.Harris,London Butterworths,1980,P26.）奥斯丁只强调这个命令的权力根源，排斥他的价值根源和价值内涵，得出恶法亦法的结论。
至此，西方世界完成了正当论向强制论的转换。正义由法律的灵魂、本质、法律力量的源泉退居为法律的一种属性，最终被从法律中彻底逐出，代之以强制。强制论真正成气候则是19世纪的事，17、18世纪占主导地位的观念仍是正当论。这种恶法亦法的观念在19世纪末、20世纪上半叶成为一种世界性的思潮。
在东方，人们自觉不自觉地重述规范法学派的恶法亦法学说，并进一步把它与国家暴力相联系、与镇压相联系。（注：奥斯丁的“下命令的人”不一定是国家，而在东方国家成了法律的唯一来源，执行法律也只是国家的事。）这种法观念的集大成者是维辛斯基。1938年，在肃反扩大化的恐怖气氛中，维辛斯基从政治上批判了斯图契卡的“社会关系体系论”，完成了他的法本质定义：法是社会中的统治阶级以权力（国家权力）所制定的人们的行为规则，以及由国家权力来认可，国家机关以强制办法使之实现的习惯和共同生活规则的总和，其目的是为了保护、巩固并发展惬意和有利于统治阶级的社会关系和社会秩序”，（注：见安·杨·维辛斯基：《国家和法的理论问题》，法律出版社1955年版，第49页。）“法不是社会关系的制度，也不是生产关系的形成，法是为国家政权批准的、并由国家政权以强制方式加以保证的行为规则和规范”。（注：见前注书第100页）国家的作用被提到绝对的地步， 强制性成了法律的根本属性、基本特点，强制力成了法律运行的能源库。维辛斯基在批判杰尼索夫法与“某特定阶级”相联系的所谓错误时指出：“法是统治阶级的工具、手段，是实行镇压的特别力量”。这就把法直接等同于暴力了。这种极端暴力工具主义的强制论比奥斯丁为代表的规范主义强制论在反价值的道路上走得更远，成为替强者任意辩护的工具。
二、强制论的逻辑分析
强制论者对强制的寄托程度有所不同、对正当性的态度也有所差异，因而形成了各具特色的强制论。例如，在博丹的强制论里强制虽为法律的标志，但不否认正义也是法律的属性，似可称为和缓的强制论。奥斯丁主张恶法亦法，但他并不排斥法律以外有正义存在。他的目的在法学的科学化。正义是价值评价问题，应属立法学研究。此似可称为规范主义强制论。最绝对的强制论是前苏联维辛斯基的工具主义强制论，把法律看作部分人手中的工具，否认正义与法律的联系，否认一般正义的存在。传入国内的强制论是维辛斯基强制论的中国化，在某些方面比维辛斯基走得更远，是极端的强制论。维辛斯基式的强制论是本文的主要分析对象。它的主要论点是：强制性是法律区别于其他社会规范的基本特征；这种强制是国家强制，即法律的强制性来自国家，并以国家强制力保证实行；只有阶级的正义没有超阶级的正义，因而正义不是法律的属性或特征。这三层含义都有再思考的必要。
（一）并非所有的法律都有强制性。强制性（imperative）或强制力（Force）是指迫使人服从的物化暴力， 即如西方政治学家所谓“捆猪的权力”，它是与军队、警察、监狱、执行庭相联系的（注：国内有些学者将心理压力也归入强制性是值得商榷的。法律具有心理威慑作用，但这不是强制性或强制力本身，而是它的社会心理效应。如果把这种心理效应也理解为强制力，则法律与道德难分，这与强制论者将强制作为法律区别于道德的基本特征的初衷不符。参阅前引尤俊意研究员的文章。）。强制说即命令说，是命令某人作为不作为，否则将会导致强制或制裁。
首先，授予权利的规则不具强制性。
法律规范可以分为两大类：授权性规范和义务性规范。（注：国内许多教材将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范，笔者以为不妥。禁止本是不作为义务，禁止性规范是义务性规范之一种。如按此分法则“义务”一词与整个理论体系中的义务概念不能保持统一。）授权性规范可以分为授予权利的规范和授予权力的规范。权利对于权利人来说是一种选择的自由，权利人自己可以选择作为或不作为，也可以要求相对义务人作为或不作为。对于权利人自己的作为或不作为来说，权利不具强制性，它的实现也完全不靠强制。例如，公民的财产权利的实现如不涉及他人的权利和义务，他是完全可以自由选择的，放弃我的财产权利不存在任何强制问题。再如言论自由权，我如选择沉默就是完全自由的。如果权利表现为要求一般义务人或特殊义务人作为或不作为，此种权利本身不具有强制性，它的实现部分地与强制力有关。如果权利人选择弃权（债权人放弃债权），此权利已经实现（消极实现，权利义务关系解除），它不要强制力。如果债权人要求履行债务，则只在债务人拒绝履行义务时才产生强制，此类强制实质是义务的强制，权利只是强制产生的原因，而非强制本身。所以权利不存在强制。可能正是意识到这一点， 霍布斯将权利“逐出法律之外”（注： 参阅前引霍布斯书，第225 页。）。对于授予权力的规范，形式与授予权利的规范相同，但其实质是不同的。权力与权利同样是一种主体行为的法律能力，它作用于对象所产生的效力与权利相似，但对主体的拘束却与权利完全不同。权利可以放弃，权力却不可放弃。所以权力实质是“应为”，而不是“可以为”，它更接近于义务。
其次，并不是所有的义务都具有强制性。
第一，对于被放弃的权利的相对义务人来说，强制只是业已不存在的“可能”，而非现实，法律关系的解除与强制无关。
第二，对于基于认可义务的正当性而自觉履行义务的主体来说，义务不具强制性。例如，我国的兵役义务对绝大多数公民来说不具强制性，被义务人视为当然。履行债务对常人来说也不具强制，“杀人偿命、欠债还钱”乃天经地义，除非人们对债务制度的合理性产生怀疑。
第三，国家义务的实现，主要靠自愿。如果国家义务靠国家强制执行则产生常识性错误：自己强制（请注意是物化暴力）自己履行义务。实际上，许多国家义务的实现用不着强制力，需要强制实现的国家义务，其强制力主要不是源自国家，而是源自国际社会、国内社会的压力和权力牵制关系。
国家的国际法义务的实现主要不是靠强制力，而是国家自身出自国际信誉、国家形象、国际互利关系的考虑。某些规定本国对他国义务的国内立法则根本不具强制性。例如，1985年英国政府制定《香港法》，规定英国对香港的统治在1997年结束。该法规定的义务全靠英国政府自愿履行。又如以国内立法的形式赋予某外国或外国公民权利的法律，他们的实行全靠国家自愿。当然，某些国际法的履行离不开强制。例如，联合国制裁伊拉克的决议的履行就有赖强制。但是这种强制来自国际社会，而不是履行义务的国家，也不是其他某一国家。至于某些国家用强力迫使他国接受自己的意志，则通常不是法律问题，而是政治问题或干脆是反法律的弱肉强食了。某些以本国公民为权利人的特殊国际法义务的强制也不是来自国家，例如欧共体内各国公民诉祖国而产生的国家败诉义务就不是靠国家强制履行。
国家作为整体的对内义务靠国家的自愿或国内社会的压力。例如国家对公民的民事义务靠国家自愿履行，国家对公民的政治上的法律义务亦然。如果有强制的话，也只是在特殊情况下迫于国内社会的压力，最终履行还得靠自觉，这是常识问题，似乎无需赘言。国家各个机关之间承担的义务靠国家机关间相互尊重牵制关系而不是强制。例如在权力分立的国家，行政机关如果违法行政，它将受到司法机关的裁判，此类裁判的执行，源自行政机关对司法权的尊重和牵制关系及社会压力。如果立法机关以消极和积极的形式违反宪法规定的立法义务，那么，它也会受到司法机关的裁判，对于此类判决的执行也靠立法机关的自觉及社会压力。司法机关正确履行裁判权更不是靠强制力，而是司法机关的自律。上述国家及各机关的自愿行为和社会压力并非强制，而是社会积淀下来的正当性观念的产物。不那样做将被认为是极不正当的，并因此而失去权力或丧失百姓对权力的认同。
（二）法律的强制并不完全是国家强制。（注：这里的“国家”实为国家机关。因为这里是在“阶级斗争工具”的意义上使用国家这一概念的。作为“国家机关”的国家和作为国际法人的特定的人和领土组合体的国家是两回事。尽管我们可以合乎逻辑地说美国军队、警察是资产阶级统治的工具，但我们却很难说美利坚合众国是阶级统治的工具。不要忘记，美国人口的大多数是工人阶级（如果用阶级分析方法的话）。在现行法理学中，这两个概念是混淆的。当我们说国家强制的时候指的是“国家机关”的国家，当我们说国家主权的时候，却是指的另一作为国际法人的国家。此种混淆使法观念中严重的国家主义倾向得以正当化，使人民主权观念无法生根。）这可以从两方面分析。
（1）从法律强制性取得的来源来看， 法律不完全是国家制定或认可的。在国家制定法一元化的历史条件下，“国家制定认可说”勉强行得通。但是如果我们超越特定时空法律实践的局限，强制说就显示出以偏概全的逻辑错误。在国家制定法产生之前已存在了千年之久的习惯法起码绝大部分不是国家制定或认可的。中世纪的商法源自商人交往的实践，国际商法发展的三个阶段——旧的商人习惯法、商法纳入国内法、向国际主义的复归——只有一个短暂的阶段与国家权力有关。中世纪的寺院法不是出于国家机关。至于非正式的法源——公认的价值观和权威性理论就更不是国家制定或认可的了。因为认可是一种立法程序，而公认的价值观和权威性理论的法律效力的取得并未经过立法程序，而是司法者的发现。（注：被制定法采纳的习惯、公认的价值观、权威性理论为制定法之一部分。未被制定法采纳的习惯、公认的价值观、权威性理论其强制力的来源不是一个“认可”可以解决的。根据我国的政治体制，立法权由人大及其常委会行使，司法机关没有立法权，最高法院也只有法律解释权（地方法院连法律解释权也没有）。这样，一个未经立法认可而被法院引用的公认价值观和权威性理论（这在司法活动中是不可避免的），只是被司法机关发现、证明，加以引用，它的法律性不是司法机关所赋予的，那么它是来自社会本身（习惯）和人类理性（公认的价值观、权威性理论）无疑。霍布斯用国家“默许”这一推论将习惯法纳入国家权力之下，那是典型的权力崇拜。是独断的。参阅《利维坦》第207页。）更有一种特殊情况， 国际社会迫使国家接受或改变他们的法律。例如，二战以后盟军迫使德国接受民主的法律，特别是德国基本法。麦克阿瑟迫使日本接受民主的宪法，并对日本的法院组织等一系列法律制度作出根本性变动。90年代，联合国迫使伊拉克废除占领科威特时的立法。人们可能会说这些法仍然出自国家。但是无论如何，这个国家已经不是强制论者原本所指的作为“国家意志”拥有者的国家了，例如不是德国资产阶级、日本资产阶级、伊拉克资产阶级的国家（注：参见郝铁川：《法仅仅为国家意志的体现吗？》，《法律科学》1998年第3期。）。
退一步讲，即使“制定认可说”可以说明全部国内法，它也无法说明国际法强制力的来源。
国际法的强制性来自国际社会而不是国家。主流法理学通过将国际法称为不同国家的妥协意志，从而将国际法纳入国家权力之下。这是一个逻辑错误。国家与国家的集合体不是一个概念，正象个人和个人的特殊组合体（国家）不是一个概念一样。国家只是国际社会的一员。国际法是众多国家组成的国际社会的合意或人类的共同理性，它不是国家意志。它的法律性、强制性不是源自国家。当我们说法律“由国家制定或认可”的时候，“国家”是一个独立的立法主体，在国际法生成过程中，国家已失去这一地位，它是作为条约或公约的签署者，即形成合意的一方。如果我们还要坚持国际法是国家意志，那么，由于国际法中不可避免地存在某一国家同意另一国家意志的情形，这就会产生一个立法者不得已将他人（国）的意志确立为法律的事，这就违背了“立法者必须是自主的”这一基本要求，非自主的意志绝不是“统治阶级意志”。严格说来，缺乏自主的人没有意志。况且，如果按照法律“是参加立法的成员的妥协”这一思维方法来推究国内法本质，则国内法将不是国家意志而是组成这个国家的成员——公民的妥协意志即合意、公意。这恐怕又把整个意志论大厦推翻了。我们论证同一问题（法律的本质）总不能遵循两种对立的思维方式吧？
更有一种超国家法（注：“超国家法”与国际法不同，它是由一个超越国家的主体所制定的在法域内各国直接生效的法律，超国家法实是小型世界的“世界法”，例如欧共体的立法。）不是出自国家的。从马约生效以来，欧洲议会取得一种自主立法权，欧共体的立法可直接在各成员国生效。欧洲法院强调：在欧共体法与成员国国内法相冲突的地方，优先适用欧共体法。（注：See Garner's Administrative Law,Eighth edition,p10.）这可以充分证明，欧共体法的强制性来自欧共体而不是他的任何一个成员国，且有约束国家强力的作用。
（2）从保证实施的强制力的归属来看， 保证法律实施的强制力并不完全来自国家。众所周知，西方中世纪的寺院法主要是由寺院执行的，虽然宗教裁判所一度可以将判决交由世俗国家执行，这也不是我们所讲的“靠国家强制力保证执行”的问题了。这里的国家只是执行教会法庭判决的工具，它已不是一个独立的行使强制力的主体了。至于中世纪的商人法，它是由行商法院（Piepowder）执行的。 中国封建社会的家法、族规的执行全靠家族势力，而非国家。人们可以说国家“承认”，但那毕竟不是国家强制力了。
至于国际法强制执行的保证，那就是国际社会的事。由于国际法尚处在幼年阶段，在强制执行方面某些国家的作用显得突出些。但是联合国的存在、国际法院的存在足资证明国际法执行的保证在于国际社会的强力，而不是哪一个国家。而且千万不要忘记，国际法中权利义务的承担者主要是国家，正是国家是国际法强制力的承受者，例如以前实行种族隔离之南非、当今之伊拉克。
“超国家法”的实行也不靠国家强制力保证。欧共体的立法有高于欧共体成员国国内法的位阶，这里不仅国家成为规范的对象，而且欧共体成员国各国的“欧洲公民”在许多法律问题上与国家处于平等的地位，公民可以在欧洲法院诉自己的祖国。此时，强制力不是出自也不应该出自国家（原告的祖国），否则将有违司法中立原则。
三、强制论的价值分析
强制论不仅经不起逻辑和人类经验的检验，是非科学的，而且它的基本价值取向也与进步人类的伦理观、与社会主义和法治社会的价值相悖。
（一）强制论的伦理价值失误
众所周知，对人的终极关怀是进步人类追求的最高伦理价值，马克思主义是围绕人的自由与解放展开的。马克思主义者为之奋斗的共产主义社会是“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”的人的联合体（注：参阅马克思、恩格斯：《共产党宣言》。），它是人的解放的社会形式，“是人向作为社会的人即合乎人的本性的人的自身的复归”。（注：见马克思：《1844年经济学——哲学手稿》，人民出版社1979年版，第73页。）人的自由与解放、人的价值的实现有赖于人的主体地位的确立、人的自主观念与自主关系的建立、自由平等观念的弘扬与制度上的保障。恰恰在有关人的自由与解放的伦理问题上，强制论显然处于负面地位。诚如哈耶克所言：“强制所以是邪恶的，恰恰就因为它取消了作为思维和价值判断主体的个人，把人沦为了实现他人目标的单纯工具。”（注：转引自霍伊：《自由主义政治哲学》，三联书店1992年版，第40页。）
首先，人的主体地位的迷失是强制论的最大伦理失误。在强制论中，指引人们行为的法律不是出自人的理性选择或认可，而是出自物化的权力；这个物化的权力又不是法律关系主体自觉选择的结果，而是如霍布斯所言一个“有权下命令”的人，或者一个由社会规律必然产生的人。基于治者与被治者的对立，在法律运作过程中，人进一步被贬为物化权力的强制对象，成为实现权力意志的工具，或如中国古代学者所言是辔策（法律）拘束、抽打的拉车之马。
其次，强制论漠视人类选择正当行为的自主能力。在强制论者看来，立法者是主体者，享有统治之权，而行为人是事先具有服从义务的人，法律并不体现它的理性。在法的实施方面，所有的行为人都被假定为潜在的违法者，对于违法的公民当然只有用强力对付他们，而对于守法的公民呢？他们的守法只是害怕不良结果的惩罚。公民出自感情、道德，习惯的自觉守法的自主性被忽略。当然，强制论者有时也提及道德对守法的意义，但是，这里的道德也是作为“心理强制”而存在的，殊不知道德存在的前提条件是自主选择空间的存在。没有自主选择余地的人不能成为道德的主体。在强制论者那里，道德只是强制力的帮凶。
复次，强制论强化了权力崇拜倾向。依据强制性或强制力是法律的基本属性和运作的动力这一判断，站在法律之上的是权力，法律又是控制他人的工具，权力便不受法律控制。权力和法律又与正当性无缘或权力与法律产生“正当性自足”。这是典型的权力崇拜。
再次，强制论助长了特权和不平等现象。一切行权的组织均是人所组成，一切权力行为都是人的行为，因此，权力崇拜的实质是对掌权者的神化。人对权力的服从如果失去正当的法律依据，其结果要么是人对人的经济强制，要么是赤裸的权力服从关系，而后者比前者会产生更大的恶。这个恶就是人与人的不平等。部分人享有特权而傲视、歧视别人。在屈从不正当权力的体制下，人的利益难以权利化。所以，强制论是部分特权者欢迎的理论，这样，霍布斯的《利维坦》是献给独裁者克伦威尔的礼物，中国古代的强制论是政治策士和统治者智囊的理论，恶法亦法的实证法学派法观念为法西斯的突起推波助澜、维辛斯基理论与斯大林独裁共荣共损也就不足为怪了。
（二）强制论在功利上有碍法治国家的建立
强制论的崛起与古希腊罗马法治社会的衰落、近代自然法的兴盛与中世纪专制制度的瓦解、19世纪自然法衰退和强制论大行其道与随之而来的法西斯主义肆虐，历史已经昭示我们：强制论是人治社会的法理基础之一，它与法治社会不能共存。这里我们着重分析强制论的理论内容与法治社会的诸多价值的排斥关系。
（1）法治的基本含义之一是良法， 现代社会的良法主要来自立法机关的良性运作，同时辅之以国际社会的相互牵制，社会一般价值的渗透和法学家的理性指导。强制论忽略国际社会的相互牵制、不承认社会一般价值和法学家阐述的理性的权威，视立法活动为唯一的法源。同时，强制论者又缺乏限制立法权的观念。这样，社会就缺乏法理基础以清除不良立法，也缺少拒绝不良立法的正当理由，势必难以保证法律的优胜劣汰。这样的教训历史上不胜枚举。且不说中国古代崇帝王为神、视民众为牛马的强制论使中国立法的专制化程度不断加深；就是西方的强制论对立法合理化进程的负面效应也是显然的。德国从19世纪初就确立了缺乏良法内容的形式法治国家目标，然而到20世纪上半叶却最终走上法西斯歧途，并给包括德国人民在内的世界人民带来深重的灾难。价值法学的衰落使法理学和人民失去对恶法的批判能力是重要原因，新康德主义等价值相对主义法学难辞其咎。
在这方面，我们切身的教训或许是最深刻的。由于强制论的兴起（当然不是唯一原因），1954年宪法最终退化为1975年宪法这种标准的“权力宣言宪法”，50年代初步建立起来的社会主义法制被“文革”式的无法无天取代。立国30年过后，我们的法制建设几乎不得不从零开始。至今在立法中存在的不平等现象、地方利益保护现象、唯刑主义等不良倾向仍然难以消除。
（2）强制论使法律的至上地位难以确立。既然法律来自权力， 法律的运作靠权力保证，那么权力必然高于法律，掌握权力的人的权威必然高于法律。这是从强制论可推导出的简单结论。从强制论者推崇的权力结构来说，法律确实没有控制权力的力量。强制论强调法律运作对强制力的依赖，最终必然有一个最高的不受法律约束的机关（因为在它之上不存在一个更高的强力），这样一个机关必然集中一切权力。事实上，不用说中国古代强制论者都承认集中一切权力的帝王，就连博丹也论证一个对社会居于绝对主宰地位的“主权”的合理性。霍布斯则主张人民相互间订立契约把一切交给帝王后，对帝王的任何处置人民都无权过问，因为帝王不是契约的一方，不存在违约问题。当代中国的强制论无法解决“权力高度集中”这一积弊，相反是其潜在的理论基础。若需把权力逐出神坛而置于法律之下，就必须建立权力牵制机制，这就是分权。分权的法律——宪法只能来自人民，而不是立法者，或者说，人民是真正的立宪者，宪法的实行最终只能靠人民设立的权力相互牵制的法律体制、只能靠人民权利对国家权力的制约。
（3）强制论有碍组建符合法治要求的国家机关。在观念上， 强制论使国家工作人员产生“管制人”的高人一等的特权意识，把民众当作强制的对象，认自己是法律的代表。在组织结构上，由于对行政机关的强力祈求，导致行政机关的暴力化倾向，忽略了按合法性要求安排内部关系，它的必然结果是行政权力的滥用。强制论对司法机关合理化的阻却或许是最大的。强制论将司法机关定位为强制实施法律的机关，这样的功能要求对司法机关产生以下不良影响：司法机关既然是镇压工具，是刀把子，它关注的就不是公正、正义，而是如何贯彻掌权者的意志；司法机关的任务既然是由判断变成行动，那么必然导致司法机关的行政化趋势；司法机关既然只是执行当政者的意志，司法机关便无权判断立法的正当性问题，这必然使司法机关在判断国家机关相互间关系、国家与公民关系方面产生严重的权力不足现象；由于这一切，带来的是法官独立人格和独立判断能力的丧失。久而久之，善于服从上级而无判断能力的人将充斥法官队伍。严重者甚至产生象清末司法官大多不懂法那样的怪现象。（注：沈家本任职西曹时，发现东北的法官“都不知刑名事”。参阅沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2225页。）这样的司法组织是无法承担法治重任的。
（4）强制论弱化了守法的道德基础，妨碍普遍守法状态的形成。由于恶性亦法的法律观念，法律本身的道德性是或然的，那么，守法行为的道德性便也是或然的。对法律来讲，守法的道德压力便会弱化。守法甚至有被视为懦弱、愚昧、为虎作伥的可能。立法者和守法者的绝对分野（注：例如命令说中下命者与服从者的对立，中国古代“生法者君也、守法者臣也、法于法者民也”或者君臣、官民的对立，强者意志与被治者的对立，等等。）、法律运作靠强制力保证的强制论观念在两方面妨碍守法习性的养成：滋长国家工作人员的特权意识、管理者意识，削弱他们的守法意识；对普通公民来说，养成畏法避刑的消极心态，难以形成积极维护法律权威、监督为政者守法的公民意识。如此则守法最终成为少数人的主动行为，对大多数人来说则处于被动状态。处于主动地位的少数人由于缺乏民众的主动监督而滥用权力，这就使腐败难以遏制。腐败的蔓延又加剧了民众的消极心态，甚至产生对法律和权力行为的对抗心理，产生对某些违法行为在道德上的认可，法律的实效势必会下降。按强制论的思维，法律实效下降的对策是加重刑罚（包括在立法和执法中），刑罚的过重又使刑法的威慑力和道德支撑力下降。这样，法律的运作将会陷入实效持续下降的危险怪圈，法治国家建设将遥遥无期。
（5）良法的标准、 基本的法治原则和法治的权力结构需要法学家去论证、阐述，法学家的科学研究是法治永不枯竭的精神动力。但是，强调法律与强力的联系将削弱乃至排斥科学理性的法学的作用，它的结果是无法形成独立的法学家阶层，甚至严格意义上的对法律持批判性审视的法学家也难以生存。中国古代秦汉以后法学即趋衰落、到头来法学成为绝学的历史就是很好的说明。
（6 ）强制论的理论前提之一——绝对国家主权论有碍接受国际社会相对统一的法治标准。现代法治国家是法治国际社会的一员，全球统一市场必然形成全球统一的市场规则，形成相对统一的法治标准。尽管到目前为止这些标准并不多，但是诸如自由、平等、人权等法治基本价值已为进步人类认同。这要求国家立法权在接受国内社会约束的同时接受国际社会公正的约束。但是，绝对主权论、国家立法权不受限制、具有天然正当性的强制论必然妨碍国家接受这些标准，从而延缓法治国家建设的步伐。