（西北政法大学，陕西 西安 710000）
一、引言
专利侵权案件，我国一直适用全部市场价值规则，但实务中出现了很多问题，比如赔偿数额太高。2006年正泰集团股份有限公司诉施耐德电气压有限公司专利纠纷案中，一审法院将施耐德销售全部产品的平均营业利润率认定为侵权产品的利润率，然后乘以侵权产品的销售额，最后得出侵权产品的营业利润为3.559亿元。2009年，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条规定了侵权获利适用技术分摊规则。技术分摊规则是指在确定专利侵权损害赔偿数额时，利用四种计算方式计算出数额之后，再减去不是专利因素贡献的利润。
确定专利侵权损害赔偿额有4种方式，侵权获利、权利人所示利润、许可费倍数和法定赔偿，目前最高人民法院只规定了侵权获利适用技术分摊规则，而没有规定其他三种方式也适用技术分摊规则，而早在2009年以前各地高院已经在本地适用技术分摊规则了，例如2007年重庆高院《重庆市高级人民法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》第七条就规定了技术分摊规则。2005年浙江高院就规定了适用法定赔偿时，应使用技术分摊规则。
首先介绍一下技术分摊规则，从宏观上分析中国目前适用技术分摊规则的现状，通过借鉴美国和日本对技术分摊的应用，从微观上，即通过几个案例分析各种情况下应如何适用技术分摊，最后对如何适用技术分摊进行总结。本论文使用比较研究、文献研究法、个案研究法、定性分析法等研究方法来阐述如何适用技术分摊规则。
二、研究目的和意义
本文研究何种情况下适用技术分摊规则，以及通过分析几个案例来说明如何使用技术分摊，运用何种方式计算分摊比例，以使侵权赔偿数额更加准确。
三、国内外研究现状及趋势
（一）我国专利侵权损害赔偿中技术分摊规则的现状
和育东在2009年写过一篇《专利侵权赔偿的技术难题》，他认为，我国地方法院实行技术分摊的做法是没有法律依据的，认为从美国的经验来看，技术分摊规则已经被抛弃，我国也不应当适用技术分摊规则，但如果要把技术分摊规则作为限制专利赔偿救济的政策手段，则应当规范技术分摊的适用，比如规定由当事人提出技术分摊的请求并且承担相应的举证责任，而不是由法院自行决定是否实行技术分摊规则、分摊比例有多大等。我认为他的论文前后矛盾，和育东前面用了大篇幅讲技术分摊是一个技术难题，美国用了很久都没有找到解决办法，因此才不得已摒弃了技术分摊原则，我们国家也不应当适用技术分摊原则，但在后面又说如果要把技术分摊规则作为限制专利侵权赔偿救济的政策手段，后面的建议跟他文章整体来说是矛盾的。所以，和育东在整篇论文的观点就是，中国不应该适用技术分摊规则，因为没有解决技术分摊的具体比例的计算。
南开大学法学院张玲教授写过一篇《专利侵权损害赔偿计算中技术分摊规则》，其中谈到，我国实务中适用技术分摊规则比较粗放、随意，建议我国以市场价值分析法确定技术分摊比例，并由侵权人承担举证责任，以使损害赔偿额的计算更加精细化、准确化和科学化。对于技术分摊的难题，张玲教授的看法是以市场分析法确定技术分摊比例，然后通过举证责任来确定分摊比例。但实际上论文中并没有确定一个具体的计算分摊比例的方法。
管育鹰认为，法院应当仅在零部件和包装物案件中主动考虑贡献度问题;在其他专利侵权案件中，则应当基于当事人的请求考虑专利贡献度，并最终根据各种证据确定侵权损害赔偿额。
管育鹰只是说明在什么情况下考虑贡献度，即在什么情况下适用技术分摊，也没有说明如何适用技术分摊，即如何分摊。上海大学法学院刘晓老师曾写过一篇《论知识产权损害赔偿中侵权获利的分摊方法》，其中梳理了中国和美国采用的各种侵权获利的分摊方法，量化比例法、定性分析法、替代品比较法和消费者调查法，并且介绍了什么情况下适用何种方法。但是，刘晓老师只是介绍了侵权获利的四种分摊方法，并未介绍其他三种方式如何适用技术分摊。
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（二）国外专利侵权损害赔偿中技术分摊规则的现状
1、技术分摊在美国
1946年，美国专利法修改废除了非法获利救济。[1]法官们对技术分摊的可能性提出怀疑，认为任何一种技术分摊的比例在科学上都不能确定。第二巡回上诉法院在著名法官勒尼德·汉德法官提出了技术分摊的不可能性命题，即整台机器中每个技术特征的重要性是难以量化的。[2]
权利人所失利润中技术分摊规则也逐渐走向衰弱。首先，在对所失利润进行计算的技术分摊规则，根本上是要解决确定赔偿范围的因果关系。而对于因果关系的决定，美国法院抛弃了用技术特征来决定因果关系的做法，而是以市场价值决定因果关系，从而淡化技术分摊的难题。最高法院提出了“若非”标准，即“专利权人及被许可人由于侵权遭受了多少损失”这一因果关系问题，可以转换为“假设侵权人没有侵权，专利权人或被许可人会获利多少”以此来排除技术分摊问题。要证明“若非”标准，就要适用潘蒂特四要件，即1.不存在可接受的非侵权替代品; 2.对专利产品的可能存在市场需求; 3.专利权人本该获得的利润数额;4.专利权人具有满足需求的制造能力和市场销售能力。
伴随着技术分摊规则的衰落，全部市场价值规则逐渐兴起。
2、技术分摊在日本
日本法院审理专利纠纷案件，以侵权人获利、合理许可费都有适用技术分摊规则确定赔偿额的案例，但以权利人所失利润标准确定赔偿额时是否适用技术分摊存在争议。
四、技术分摊规则的应用
（一）技术分摊在特定权利人所失利润中的应用
以权利人所失利润计算赔偿额的因子是侵权产品销售数量和产品利润，产品利润的取值是在没有侵权行为时，权利人销售产品能够取得的单位利润。考虑到将侵权产品销售数量直接推定为因侵权而造成的专利权人产品销售下降量具有一定的误差，法院需要再根据权利人自身的制造能力、侵权人新技术开发能力、两者的生产销售能力和替代品的市场分流等因素对侵权产品的销售数量进行精细修正。
2013年判决的回转牙刷案，在计算赔偿额时，大阪法院将侵权产品销售数量乘以80%再乘以10%修正侵权产品销售数量，第一个修正系数80%，是考虑到侵权产品和专利产品的构造差异以及市场上其他类似替代品产生的需求分流;第二个修正系数10%，是考虑到消费者对专利技术部分的注意程度，即涉案专利的贡献度。对于贡献度，日本学界也存在否定性观点，认为贡献度与修正的销售量同时使用时是对同一因素的双重考量。[3]
（二）技术分摊规则在侵权人获利中的运用
日本以侵权人获利确定赔偿额的计算因子与我国相同。因专利权人的制造能力和销售能力不同于侵权人，以及专利产品单位利润和侵权产品单位利润差异，法院对侵权获利进行修正，再用侵权获利额与专利技术贡献度相乘确定赔偿额。
（三）技术分摊规则在许可费倍数中的运用
在日本，以许可费确定赔偿额，是在专利权人不生产专利产品或专利产品与侵权产品不存在市场竞争关系的情况下才适用。法院裁判许可费数额的主要因素有侵权获利、涉案专利的技术经济价值、专利权人和侵权人业务关系等，技术分摊规则需在许可费中运用。
作为许可费数额的影响因素的侵权获利不能直接适用，还要对其修正，因为侵权获利还包括非涉案专利技术贡献和侵权人自身的销售努力等，日本法院通过分摊确认涉案专利贡献，再综合其他因素假定事实许可费以确定赔偿额。
参考文献
[1]刘珍珍. 专利侵权损害赔偿中的技术分摊问题研究[D].山东大学,2018.
[2]李明德著:《美国知识产权法》，法律出版社，2014年4月第I版，第134-135页。
[3]李明德:“关于知识产权损害赔偿的几点思考”，《知识产权》2016年第5期，页50.
作者简介：李央央（1993.12-），女，陕西大荔人，硕士在读，单位：西北政法大学，研究方向：专利法。
论文作者:李央央
论文发表刊物:《知识-力量》2019年3月中
论文发表时间:2019/1/2
标签：技术论文; 规则论文; 专利论文; 损害赔偿论文; 数额论文; 美国论文; 法院论文; 《知识-力量》2019年3月中论文;