在线传播淫秽物品犯罪与对策，本文主要内容关键词为：在线论文,淫秽论文,对策论文,物品论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
河南警方已于1999年底破获了一起网上传播淫秽物品的案件。作案人何××、杨×为河南郑州无业青年。二者为了增加网站的点击率，赚取网上广告赞助费，合伙制作了隐藏在商丘信息港个人空间免费主页下的淫秽网站——“酷美女网际乐园”。自1999年8月以来，两人通过从国际互联网上下载的大量淫秽图片、色情小说，在其淫秽网页上先后发布淫秽图片万余张、色情小说百余部。这恐怕只是Internet上之在线传播淫秽物品行为沧海之一粟。因特网(Internet)是全球最大的、开放的、由众多网络互连而成的计算机网络。它提供了极为丰富的信息资源和应用服务，为发展信息网络技术应用提供了极为丰富的经验，对信息市场的开拓和信息社会的发展具有深远的影响。但网络犯罪与网络的产生同步发展，而在网络传播淫秽物品属于Internet与生俱来的毒瘤之一。
网上传播淫秽物品（注：刑法学界对淫秽物品的认定存在异议，关键是是否承认“相对淫秽物品”的概念。参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第721-724页。另外，网络的魅力也就是信息自由与资源共享。所以在认定所传播的是否是淫秽物品时，应与现实世界的淫秽物品的尺度有所不同。如何把握这个尺度，尚需进一步研究。）的行为一般表现为上载淫秽物品、下载淫秽物品和建立展示淫秽物品的超链接点。上载淫秽物品是指行为人通过网络将淫秽物品载入Internet的行为。例如行为人建立网站或者自己的个人主页。然后，通过将淫秽物品上载至网页中供他人浏览或者观看。下载淫秽物品主要是指行为人将淫秽物品从Internet发送到不特定的人的电子邮件中，当用户打开自己的电子邮件时就能浏览到这些淫秽物品的行为。（注：另一种下载淫秽物品是指行为人通过Internet下载淫秽图片、电影（录像），再制作成其他淫秽物品的行为。这种行为由于不是在线传播淫秽物品，故本文不予关注。）单纯的浏览淫秽网页行为因为缺乏向不特定人传播的要素而不能构成传播淫秽物品罪。
关于建立超链接的行为，则是指行为人在自己的网页上建立指向淫秽网页的超链结点。值得注意的是，超链接的技术特征有：第一，一般来说，建立超链接的HTML文档本身仅包括纯文本，而不包括图片、声音及其它非文本要素。如要显示一幅图片，必须包含一个指向该图片的超链接。因此，即使是一个短小简单的页面，也可以包含了大量的超链接。第二，超链接仅仅是标识并（或）指向目标的字符说明，而不是目标本身。在纯文本中包含一个超链接，并不等于把链接目标直接复制于纯文本中。第三，纯文本中的超链接标志是由用户的浏览器解释的。当浏览器碰到超链接标志时，它命令用户终端（电脑）与目标所在电脑的网络连接，并将一份目标拷贝传送到用户的终端，以使用户看到或者听到目标信息。建立超链接本身并非就一定是传播淫秽物品的行为。但是，建立直接指向淫秽网页的超链接却使他人能够轻易的打开淫秽网页，观看到淫秽物品。因此，明知是淫秽网站（网页），而建立指向淫秽网页的超链接应认定为使淫秽物品得以传播的行为，即传播淫秽物品的行为。（注：杨迅、李风华：“超链接的法律问题探析”，载《法学》2000年第9期，第55页。）
在网络上以牟利为目的的传播淫秽物品和非以牟利为目的的传播淫秽物品的行为并存。所谓以牟利为目的的传播淫秽物品，是指行为人为了收取信息费而传播淫秽物品的行为。另外，国外有一些淫秽网站，在主页上声称自己提供免费的淫秽图片或者淫秽电影（或录像），但当用户点击进入网页后，该网页通过运行一个特定程序，收集用户计算机上的密码，并通过Modem指令挂断用户所设定的拨号连接，改拨国际长途电话到国外某个号码，由国外的Modem应答并建立连接。这种表面上提供的免费浏览实际上是用户付出了信息费和高额的国际长途电话费，而网主收取电话信息费。因此，应对其以传播淫秽物品牟利罪论。所谓非以牟利为目的的传播淫秽物品的行为是指传播者传播淫秽物品的行为只是为了增加自己网站或者个人主页的知名度和点击率，使自己的网页成为点击率高的“酷站”。其传播淫秽物品的行为本身不以牟利为目的。
二
网络被认为是领陆、领水、领空、浮动领土以外的第五空间——虚拟空间。网络在刑法理论上产生了一个难题——如何界定网络犯罪的行为地与结果地。具体到在线传播淫秽物品犯罪就是其传播淫秽物品的犯罪行为的行为地如何界定？
网络虽然是没有国界的，但是虚拟空间与现实空间还是有一定的联系。我们可以以传播淫秽物品行为的网络用户所在地、传播淫秽物品行为的网络用户终端所在地和因特网服务提供商ISP所在地来界定犯罪行为地。
（一）传播淫秽物品行为的网络用户所在地
传播淫秽物品行为的网络用户所在地是指在线传播淫秽物品的行为人的户籍地或者常住地。一般来说，网主都是在其户籍地或者常住地制作网页，进行在线传播淫秽物品的。但是当用户外出时，其户籍地或者常住地就不能作为犯罪行为地。
（二）传播淫秽物品行为的网络用户终端（注：终端，在此指供行为人使用的、与因特网或者局域网相连接的网络连接服务器、计算机工作站、个人电脑等设备。）所在地
一般来说，传播淫秽物品行为的网络用户所在地与传播淫秽物品行为的网络用户终端所在地是重合的。但是，当用户外出时，因其户籍地或者常住地不能被视为犯罪行为地。这时，应以用户在外地所使用的终端所在地作为其犯罪行为地。
（三）因特网服务提供商ISP所在地
因特网服务提供商ISP(Internet Service Provider)是一个含义非常宽泛而不具体、明确的概念。对其可分为因特网连接服务提供商IAP(Internet Access Provider)和因特网内容服务提供商ICP(Internet Content Provider)。因特网连接服务提供商IAP在计算机网络传输中提供基础的通讯服务，只向用户提供接入服务，即提供客户机与服务器的连接以支持用户访问网上信息。因特网内容服务提供商是指通过因特网为用户提供各种信息服务。因特网连接服务提供商IAP所在地同样是在线传播淫秽物品犯罪的犯罪行为地。因为无论是上载还是下载淫秽物品，首先就是将淫秽物品上载或者下载到IAP的服务器上，再分别传输到自己的网页中或者发送到用户的电子邮件中。在我们看来，首先，因特网内容服务提供商ICP也是在线传播淫秽物品犯罪的犯罪行为所在地。下载或者建立超链接必须将ICP提供的内容下载到连接服务提供商IAP的服务器上，才能完成下载与建立超链接。其次，将因特网服务提供商ISP（包括因特网连接服务提供商IAP和因特网内容服务提供商ICP）作为在线传播淫秽物品犯罪的犯罪行为地的另一个理由是在因特网连接服务提供商IAP和因特网服务提供商ICP的服务器上都留存有行为人实施传播淫秽物品行为的电子证据。
上述传播淫秽物品行为的网络用户所在地、传播淫秽物品行为的网络用户终端所在地、因特网服务提供商ISP所在地都是犯罪行为地。这在刑事诉讼中很容易发生管辖冲突。我们认为为了打击网络犯罪和改造犯罪人，应以传播淫秽物品行为的网络用户所在地、传播淫秽物品行为的网络用户终端所在地、因特网连接服务提供商IAP所在地、因特网内容服务提供商ICP所在地依次为优先管辖地。
三
由于在线传播淫秽物品犯罪的行为涉及网主、因特网服务提供商。那么应当由谁来承担传播淫秽物品罪的刑事责任呢？我们认为只有传播淫秽物品的用户（网主）才应该承担传播淫秽物品罪的刑事责任。因为只有他才具备传播淫秽物品罪的犯罪构成要件。
（一）传播淫秽物品行为的用户的行为侵犯了公序良俗的社会风尚和计算机信息网络管理制度。公安部1997年12月30日发布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条规定任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播淫秽信息。
（二）传播淫秽物品行为的用户有传播淫秽物品罪的犯罪行为。1.上载淫秽物品后，淫秽物品才有可能被其他网络用户浏览和下载，从而造成淫秽物品的扩散；2.下载淫秽物品到不特定网络用户的电子邮件中使不特定人能浏览淫秽物品，同样是传播淫秽物品的行为。3.超链接者的犯罪行为。一般说来，超链接者通常可以分为三类：(1)收集他人网站地址，按某种排序方式制成收索引擎。(2)以自己设计制作的网页为主，兼以链接命令转引他人网页的部分内容为补充。(3)通过链接大量地转引，很少或者几乎没有自己创意的成分。对于上述第一类不能认定为传播淫秽物品的犯罪行为。理由该行为实际上是建立一种数据库，行为人无从知晓他人网页中的内容。上述第二、三类行为本身就造成了淫秽物品的传播，故应属犯罪行为。
（三）行为人有犯意。无论是为了增加自己网站或者网页的知名度和点击率，而在线传播淫秽物品的行为，还是为了收取信息费的目的而在线传播淫秽物品的行为，都说明了行为人明知其行为是在传播淫秽物品，但是行为人为了追求其他目的，而故意实施该传播行为，这表明行为人的主观方面是故意。这同样符合传播淫秽物品罪的主观方面。
（四）行为人符合犯罪主体要件。凡年满16周岁，具有辨认和控制能力的自然人皆可成为本罪主体。如果行为人符合该条件就可以成为本罪主体。
因特网连接服务提供商IAP不应承担刑事责任。网络连接服务提供商IAP是数据传输的通道，能使上网者通过专门线路或者普通电话线与因特网相连。从因特网连接服务提供商的概念中我们可以看到，其作用与电话公司十分相似。既然因特网连接服务提供商的作用相当于电话公司，那么，正如电话公司不会对通过电话传播色情的犯罪负责任一样，因特网连接服务提供商不应对在线传播淫秽物品的行为承担责任。实际上，让网络连接服务提供商因传输了淫秽内容而承担刑事责任，有极大的弊端：第一，连接服务提供商没有能力控制网络上浩如烟海的信息，即使责令它们承担再严厉的责任也对制裁传播淫秽物品的行为起不了多大的作用。连接服务提供商传输的信息量是如此之大，速度如此之快、以致于有效地控制信息的内容是不可能的。淫秽物品的鉴别本身就存在很大的困难。绝大多数连接服务提供商没有实际能力在屏幕上显示上载的每一条信息，或甄别哪一条信息是淫秽信息。因此让这些对传播淫秽物品的行为几乎无能为力的经营者承担再重的责任也无济于事，起不到惩罚与威慑的作用。第二，交互性是网络传输的最大优势。如果强令因特网服务提供商ISP完全负起控制信息内容的职责，例如设置各种“过滤装置”，将任何有淫秽物品嫌疑的信息全部预先剔除，在现有技术水平下，只会阻碍信息的顺畅流通，损害传输的交互性，而且也不可能达到。第三，因特网服务提供商ISP是新兴的高科技产业，法律应给予保护和支持，沉重的责任负担会令许多羽冀未丰的服务提供商无法生存，这对信息基础设施建设会产生消极的影响。第四，网络空间给人们空前的信息自由，然而自由与责任从来都是孪生姐妹。每一个网上冲浪的人都应作好“责任自负”的准备。况且，当前连接服务提供商在吸收客户时，大多都与客户签订合同或入网责任书，规定客户遵守国家法律法规、不传播淫秽物品等，如有违反，将接受处罚并承担法律责任。因此，网络连接服务提供商不应因传输了有淫秽信息的材料而承担刑事责任，不应对用户的犯罪行为负责，法律应当让在系统上进行活动并发布信息的人自行承担责任。（注：马治国、任宝明：“网络服务提供商(ISP)版权责任问题研究”，载《法律科学》2000年第4期，第64页。）
四
由于网络犯罪存在隐蔽性、广域性、快速性、犯罪证据的可修改性以及无犯罪现场性，（注：屈学武：“因特网上的犯罪及其遏制”，载《法学研究》2000年第4期，第91、92页。）网络犯罪难以采用遏制传统犯罪的对策来遏制。我们必须正视这一点，并在进行广泛的调研的基础上提出新的社会对策和司法对策。
良好的社会对策必须做到使公民不愿去利用网络传播淫秽物品，也不能利用网络传播淫秽物品。在现阶段我们所能采取的社会对策就是网络用户实名登录网络制度、举办入网前培训制度和因特网服务提供商ISP过滤、隔离和删除制度。
（一）建立网络用户实名登录网络制度
我们设想能否象银行存款制度一样，对登录网络的用户采用实名登录制度。所谓实名登录是指每一个网络用户在登录Internet时必须使用一个相当于居民身份证号码一样独特的用户帐号和相应的Password。这个用户帐号和Password并没有特别的意义，只是在发生犯罪行为时作为电子证据使用。这样可以使网络用户增强责任感，而不敢在Internet上胡作非为，同时也使得网络犯罪有据可查。当然，为了保障网络用户的隐私权，应允许网络用户在登录Internet后匿名使用网络。例如匿名在聊天室或者BBS上自由发表言论等。
（二）确立入网前培训制度
据报载，国际互联网的发明人之一罗伯特·卡约曾提出了对所有因特网用户实行许可证管理制度的建言，主张对所有获得上网帐号者，均需先进行一定阶段的入网行为规范教育，使他们充分了解自己的权利和义务，从而令网络用户象公路上的司机一样承担起责任来。（注：转引自屈学武：“因特网上的犯罪及其遏制”，载《法学研究》2000年第4期，第97页。屈教授对这种设想提出了异议。）我们认为象婚姻登记机关在结婚者领取结婚证之前进行短暂的婚育教育一样，举办类似的网民入网前培训是一个切实可行的入网行为规范教育制度。使网民们了解Internet使用规则，以从源头上防止和杜绝网络犯罪的滋生。
（三）因特网服务提供商ISP的过滤、隔离和删除制度
因特网服务提供商ISP应该在发现或者接到网民的举报后，对淫秽网站或者网页进行过滤、隔离或者删除，以使淫秽物品不能继续在线传播。仅有社会对策不能彻底解决网络犯罪问题。对犯罪者必须采取司法对策来矫治和处罚。网络犯罪之所以滋生蔓延的一个主要原因是目前尚不能采取有效的司法手段来侦破犯罪实事、指控犯罪嫌疑人以及惩治罪犯。我们认为一个行之有效的司法对策应当包括健全涉及网络犯罪的法律法规、采用电子证据打击网络犯罪行为和短期剥夺网络犯罪者网络使用权。
第一，健全涉及网络犯罪的法律法规。网络的迅猛发展使得我国未来得及制定出完善的法律法规来规制网络的法律秩序。涉及刑事司法方面的有电子商务犯罪的立法完善、网络犯罪的电子证据的采用等。
第二，运用电子证据打击网络犯罪行为。因特网的特点在于信息的自由流动、地域范围的广泛性、资源的交互性，使得目前的法律在一定程度上难以适用。正是由于网络犯罪的新颖性、高技术性而使其难以被认定和处罚，其中最为严重的就是证据问题。刑事诉讼法中的证据分为物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录和视听资料等七种。作为储存电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物质或者电子记录的电子证据（注：有学者认为电子证据属于视听资料或者书证的范畴。参见刘广三著：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社1999年版，第196页。电子证据是否属于刑事诉讼法中规定的证据之列，尚需进一步研究。）是否属于这七种证据之列、如何收集和提取以及审查在目前的法律上是一个空白区域。在线传播淫秽物品犯罪的电子证据问题相对要简单些。在线传播淫秽物品犯罪的电子证据一般存在于网站或者网页的内容中、网络服务提供商ISP的服务器中、其他网络用户的电子邮件中以及其他网络用户的计算机中。
1.存在于网主方面的电子证据。犯罪行为人将淫秽物品上载至网站或者网页中，供他人浏览时，其所使用的计算机上和网站或者网页本身留存有淫秽物品的镜像或者HTML文档。这就是网主传播淫秽物品行为的证据。这种证据极容易被网主所删除。
2.存在于网络服务提供商ISP服务器中的证据。网主能删除自己的计算机以及网站或者网页中淫秽内容，以湮灭犯罪证据。但是，当其上载淫秽物品时，又在网络服务提供商的服务器上留下了痕迹。并且，网络服务提供商的服务器能够通过网主的计算机的IP地址轻易的知晓是哪一台计算机上载的资料。网主不能轻易的删除网络服务提供商服务器上的证据，除非其能够非法入侵网络服务提供商的计算机信息系统。
3.存在于其他网络用户的电子邮件中的证据。当行为人将淫秽物品通过电子邮件传递给其他网络用户时，在这些网络用户的电子邮件中就留下了证据。这些电子邮件中自然包括了发件人的电子邮件地址，通过电子邮件的服务器可以查到发件人计算机的IP地址。
4.存在于其他网络用户计算机中的证据。当其他网络用户浏览淫秽网站或网页时，浏览器首先是将网站或者网页的内容下载到自己的计算机中，用户才能接触到这些内容。这些内容可以常时间的留存在用户的计算机中。
对这些电子证据司法机关应当及时收集、鉴别、审查，以作为打击网络犯罪的利器。
（三）短期剥夺网络使用权
刑法上有剥夺政治权利的附加刑，以及为了防止犯罪人利用其财产再犯的可能性，会剥夺犯罪人的财产。这些无不给我们以启迪。为了防止犯罪分子再利用网络实施犯罪行为，短期剥夺其网络使用权，作为一种类似于保安处分的措施，不失为遏制在线传播淫秽物品犯罪的一种有效手段。（注：法国曾针对信用卡恶意透支的行为组成一个专门委员会来进行调查。其方法是在两个不同的地方分别将信用卡恶意透支行为规定为犯罪和将恶意透支行为不规定为犯罪，而采取其他方法进行遏制。结果发现为了遏制这类恶意透支行为的最有效的方法是将恶意透支人列为黑名单用户，并限制黑名单用户在短期内（例如24个月）使用该信用卡。这种刑罚以外的方法有时能达到一种“他山之石”的作用。我们不妨在遏制在线传播淫秽物品犯罪方面予以借鉴。）