刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析(之一)，本文主要内容关键词为：证人论文,理论论文,实证研究论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、研究背景、研究目的与方法
1979年刑诉法规制下的审判程序是典型的书面审程序。与侦查中心主义的诉讼构造相适应，刑事审判既缺乏口证原则之关照，（注：口证原则是对口头作证原则的简称，是我们按照功能标准，对英美法系的传闻证据排除规则与大陆法系的直接，言词原则的统一界定。传闻证据排除规则和直接、言词原则分别内生于当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式。在英美法系刑事诉讼中，被告人享有与控方证人对质的宪法性权利（第6修正案）， 基于正当程序之要求，传闻证据原则上被排除证据资格，因此，传闻证据排除规则来源于被告人享有的对质权，是一种权利救济的手段；大陆法系的直接、言词审判原则与之有所不同，它具有法院对审判程序进行管理的性质，其目的是确保审判权的正当进行，是一种权力进行的要求。尽管传闻证据排除规则与直接言词原则具有不同的性质，但二者具有相似的程序性功能，即均要求证人出庭并以口头陈述的方式向法庭提供证言，排除证人书面陈述的证据资格。我们认为，当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式均属于与传统的纠问式诉讼构成鲜明对立的现代型诉讼模式，作为各自的制度构成，传闻证据规则与直接、言词原则在功能上均能促进刑事审判的程序公正与实体公正。相关论述亦可参见左卫民、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，载《中国法学》2003年第4期，页138—140；宋英辉、李哲：“直接言词原则与传闻证据规则之比较”，载《比较法研究》2003年第5期，页57、 58。基于传闻证据排除规则与直接、言词原则功能效果的一致性，也由于概念使用的方便目的，我们将它们统称为“口证原则”。） 也就无须证人出庭接受控、 辩双方询问、质证。在刑事司法传统语境中，证人不出庭状况与刑事诉讼构造之间不但不会发生冲突，而且正是后者的结构性功能表现。新刑事诉讼法要求证人应当出庭，其后隐藏的司法理念是通过口头审判的方式实现控辩对抗。虽然刑事审判的立法模式初步具备了控辩式特征，（注：日本学者田口守一认为：欧洲国家（包括英、法、德等国）在启蒙运动之后形成了控辩式诉讼，以区别于传统的纠问式诉讼，控辩式诉讼的特征主要有：（1）控审分离，引入陪审制度；（2）实行口头、公开的审判原则；（3）采用自由心证的证据制度；（4）确立“一事不再理（ne bis in idem）”原则。参见田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，页4、5。我们认为，控辩式诉讼是对英美法系当事人主义和大陆法系职权主义刑事诉讼程序的统称，尤指两种诉讼模式下的审判程序阶段。与传统的纠问式庭审程序相比，控辩式庭审是现代意义的诉讼程序。基于此，我国1979年刑事诉讼制度下的诉讼（审判）模式，总体上偏向于纠问式诉讼（审判），并不充分具备控辩式特征。） 但证人普遍不出庭是公认的事实，（注：据相关报道和研究，刑事审判中证人出庭率普遍在5％以下，有的地方甚至不足1％。参见崔敏：“刑事诉讼法实施中的问题与建议”，载《现代法学》1998 年第1期，页21；刘兴：“90％证人未出庭”，载《工人日报》2000年5月6日第3版；武鼎之：“证人拒证，良策何在”，载《人民检察》1999年第3期，页6；翟新：“刑事诉讼中证人不出庭作证之思考”，载《人民法院报》2000年12月4日第3版；陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，页126；夏立彬：“人民法院刑事审判证人出庭作证情况分析”，载北大法律网http： article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp? ArticleID=26168；等等。） 刑事审判的实践模式继续采用传统的书面审方式。刑事诉讼的中心环节依旧是侦查程序，法官对案件的裁判仍然建立在侦查卷宗的基础之上。自新刑事诉讼法实施以来，刑事司法实践在很大程度上仍然是由“惯习”（habitus）所驱使，它依然未摆脱打击犯罪的工具面相。（注：左卫民：《在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考》，法律出版社2002年版，页79。） 从现代性理论视角，我国刑事诉讼的实践形态偏于传统类型，与之对应，构成现代类型的职权主义与当事人主义刑事诉讼均具备程序理性化之特点，证人应出庭接受各方主体询问、质证。（注：关于传统/现代型刑事诉讼制度的理论论述可参见左卫民、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，载《中国法学》2003年第4期，页136—147。） 以建立现代型刑事诉讼制度为目标，必须完善现行的证人出庭制度。
本文研究对象是运行中的刑事证人出庭作证程序，包括通知证人、证人作证和法官认证等主要环节。研究的目的在于，在对运行中的证人出庭作证程序描述与评估的基础上，分析证人出庭作证制度存在的问题，根据口证原则的要求对其进行系统性改造。
研究的主要方法是实证调查。为了创设一个有效的研究基础，我们采用案件试点方式。我们没有完全遵照“试点”通常采用的对程序进行全面控制的思路，因为我们的目标不在于确立一个典范和样本，而在于通过试点提供一个接近于原生状态的证人出庭程序之实践状况。为此，我们仅仅将人为控制因素限定在出庭案件的筛选方面，同时，也建议法官对案件进行主动筛选后向课题组提供试点案件样本，律师主动提出证人出庭的案件亦可纳入试点案件范围。这是考虑到如果完全由控、审方根据过去的习惯与做法来确定证人出庭案件，那么，在证人出庭率极低的情况下，课题进程难以预测。另一方面，在如何通知证人出庭、动员证人出庭、出庭前的准备程序、出庭后的保证程序、询问与质证方式等环节上，我们也并不向承办法官提出任何要求，完全尊重法官习惯的、规律性的方式与做法，并以此为观察、记录、分析的主要对象。
调查与试点地区选择在S省省会C市。我们在20个区县法院刑庭中选择了6个刑庭（以下分别以Q、W、X、L、S、P代称），以及C市中级人民法院刑一庭、二庭，共计8个试点法庭。其中，Q、W、X、L四个区县处于城市中心地带，年发案数与审案数较多，审判压力较大，法官素质相应较高；P市（县级市）为农业大县，代表着C市的落后地区；S县（双流）则介入前两种类型之间，属于C市中等程度的地区。
二、案件试点：运行中的证人出庭程序
（一）案件的筛选与证人出庭情况
之所以对案件进行筛选，是考虑到审判实践中大部分刑事案件的指控事实无控、辩争议，此类案件证人出庭意义不大。根据已有的研究基础，（注：证人出庭标准，实践中又称作证人出庭范围。有学者认为，只有间接证据的案件和证据“一对一”的案件证人必须出庭，对案件审判起直接决定作用的人必须出庭作证。参见陈毅清：“如何确定出庭作证的证人”，载《人民检察》1998年第7期，页24；也有学者指出，凡是所了解的案情直接关系到对某一具体案件的定罪量刑的证人，都必须出庭作证。参见欧阳顺乐：“证人出庭作证四题”，载《法学》1998年第3期，页33；龙宗智指出，证人出庭标准包括三方面：（1）证人能否出庭；（2）证言是否重要；（3）证言所证实的事实是否有争议。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，页253。） 课题组将证人出庭标准（试点标准）确定为：（1）选择的案件须存在事实争议， 包括定罪事实的争议和量刑事实的争议；（2）选择的证人能够对争议事实起到直接证明作用。 案件筛选由课题组和法官、律师分别进行。
自2004年11月至2005年2月，课题组从226起案件中选出符合条件的案件12件，涉及应出庭证人26名；法官自主选案9起，涉及应出庭证人26名； 辩护律师主动申请并获法官批准的案件2起，涉及应出庭证人6名。课题组所选案件中，有2 起案件因未联系到3名应出庭证人而未能试点，另1起案件的2 名应出庭证人因不愿出庭而未能试点。具备试点条件的案件23起，涉及应出庭证人58人；实际试点的案件20起，涉及应出庭证人53人，经过通知或动员，最终出庭的证人44名。在实际开庭试点的20起案件中，X法院5起，S法院5起，P法院2起，W法院2起，Q法院2起，L法院1起，中院刑庭3起。试点案件结构和出庭证人结构情况分别如表1、表2所示。
表1 试点案件结构
类别审级 诉讼性质 辩护人 案件类型
案数 一 二 公诉 自诉 有 无 故意 抢 诈 交通 职务 寻衅 强 挪用 敲诈
审 审
伤害 劫 骗 肇事 侵占 滋事 奸 公款 勒索
N=20 17 3
19
118 2
6
4 3
211
1 11
表2 出庭证人结构
类别
证人年龄 证人性质 证人类型
证人身份
个案证人数
证人数
成年 未成年 控方 辩方 被害人 鉴定人 普通证人 警察 其他 最少 最多 平均
N=44 43
1 24 2013 3
28
3
41
152.1
我们对具备试点条件的20起案件中未到庭的9名证人就未出庭原因进行了电话调查。表3表明，证人大多用客观因素来解释自己不能出庭的原因， 尤其是出庭作证在时间上与工作存在明显冲突（有6人作出这种解释）。 考虑到证人的正面解释也许不能反映其未能到庭的主观原因，因此，我们在电话调查时还增加了一组“你认为证人出庭应当满足什么条件”的诱导性问题。表4反映的情况有效地补充了可能妨碍上述证人出庭的主观原因。在所有各种主观因素中，碍于关系、怕影响工作和担心报复是最主要的因素。对司法机关而言，第一种因素是难以消除的，但其余各种因素可以通过制度立法、配套改革和积极工作来解决。
表3 未到庭证人对未出庭原因的解释
原因工作忙 出差 旅游 生病 怕报复 怕影响关系
N=9 4 2 1 1 1 1
表4 未到庭证人对待出庭作证应满足条件之态度
选择人次出庭条件
6 某些关系特殊的案件可以不出庭，以免使自己为难
5 司法机关应与单位协调好关系，保证自己不受影响
4 提供安全保护，避免受打击报复
3 提供费用，补偿经济损失
1 不能因当庭证言不同而追究自己责任
（二）通知证人环节及评估
对证人通知环节的研究旨在探明通知主体、通知方式、动员方式与证人到庭的数量、比例之间存在何种关系。通知成本与证人到庭效果之间的关系也在评估范围之内，不过，通知成本的高低与通知、动员方式的差异直接相关，因此，我们结合通知、动员方式的构成对通知成本进行大致评估。
试点中，通知主体有法院、控方（检察官、自诉人）、辩方（被告人、辩护律师）。表5显示，由法院直接通知的占有较大比例（64.15％），这说明，大多数法官还是遵循了刑诉法第151条第四项规定的程序性要求。但控、辩方通知的各占20.75％、15.10％，这在一定程度上反映了法院转移证人通知责任的倾向。 从通知主体与证人到庭率的关系情况看，三种主体通知的证人到庭率都较高（均高于70％），其中，法院、辩方通知的证人到庭率略高于控方通知的证人到庭率。但因样本的有限性，这种差异不足以说明在一般情况下，法院、辩方通知证人的效率必然高于控方（尤其是检察官）——实际上，法官交给控、辩方通知的证人大多是自己认为难以通知的证人，或者在询问笔录中没有留下联系方式，或者虽有联系方式但已经改变，或者与当事人相熟、不到庭的可能性较大。
表5 证人通知主体与证人到庭情况
通知主体 通知证人数(A) 到庭证人数(B) 到庭率(B/A，%)
数量比例(%)
法院 34 64.1529 85.29
控方 11 20.75 8 72.72
辩方 8
15.10 7 87.50
总计 53 100 44 83.02
通知方式包括电话（口头）通知和上门（传票）通知两种。表6显示， 对多数证人（73.58％）的通知采用了电话通知方式，而通知成本相对较高的上门通知方式仅占了26.42％。这表明了通知主体对方便、灵活、成本较低的通知方式的选择偏向，这种偏向可能与通知主体的工作负担较重有关。总体上，电话通知后的证人到庭率并不低（79.49％），但相对上门通知的方式， 后者明显较高的证人到庭率（92.86％）表明：成本虽高但更为主动、直接的通知方式更易促使证人出庭作证。
表6 证人通知方式与证人到庭情况
通知主体
通知证人数(A) 到庭证人数(B) 到庭率(B/A，%)
数量 比例
电话通知
3973.58 31 79.49
上门通知
1426.42 13 92.86
总计
5310044 83.02
表7显示，在试点中，通知主体采用了7种动员证人出庭的方式。从数据对比的需要出发，我们将“只有通知，未动员”也作为一种方式看待。对53名证人的通知过程中，22名证人未被采取任何动员方式。这并不表明通知主体认为动员方式对保证证人出庭不重要，而仅仅因为他们并未将证人出庭当作必须达到的目的。即使如此，证人到庭率也高达72.72％， 这一数据比较客观地反映了在没有任何积极因素的促动下，证人出庭率也能达到较高的水平。对其余31名证人动员方式的统计表明，在动员方式的偏向性选择上，通知主体倾向于采用“说明出庭意义”这种非正式动员方式（15人次），而更为正式的动员方式——强调出庭义务、承诺安全保障——次之（分别为6人次），利用单位关系、 个人关系和警察权威进行的动员只是一种与特定证人相适应的个案现象，而承诺补贴费用仅仅在动员两名鉴定人出庭时使用。就证人到庭效果而言，“说明出庭意义”的效果最为显著，证人到庭率为93.33％，明显超过“承诺安全保障”（83.33％）和“强调出庭义务”（66.67％）。这种状况可能与被害人所占比例较高有关，但更主要的是这种方式的积极、灵活特点，符合日常生活中的劝说习惯，使证人在心理更易接受。同时，“说明出庭意义”、“强调出庭义务”、“承诺安全保障”这三种方式仅仅通过一次性的交谈即可实施完成，与“利用单位关系”、“利用个人关系”、“利用警察权威”相比，所消耗的资源成本和关系成本要少得多，也更易为通知主体所采用。至于“承诺补贴费用”、“通过证人单位做工作”、“利用关系”和“利用警察权威”这四种方式由于使用数量较少而不具有比较价值。
表7 动员方式与证人到庭结果
动员方式动员人数
到庭人数 到庭率(%) 备注
A只有通知，未动员 22 1672.72
B说明出庭意义 15 1493.33有2人同时B、C;有1人同时E
C承诺安全保障 6 5 83.33有2人同时C、B
D强调出庭义务 6 4 66.67
E承诺补贴费用 2 2 100 其中1人同时B
F通过证人单位做工作
2 2 100
G利用被告人与之关系好 2 2 100
H利用警察权威 1 0 0
（三）证人作证环节及评估
在证人出庭的情况下，证人作证过程主要包括举证方询问、质证方询问和法官询问。以下主要就询问方式、证人作证时间进行分析、评估。在试点中，法官较为频繁地展开对证人的询问，从而使证人作证过程表现出与英美式交叉询问过程不同的特点。为了更为深刻地认识中国式证人作证过程的规律，需要对法官的作用作一独立评估。
1.询问方式
英美刑事审判中，在询问方式上有两种主要的分类：一种是将询问分为直接询问（或主询问）与交叉询问，这是法定的分类标准；（注：《美国联邦证据规则》第611条之规定， 参见卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，页114、115；英国的相关分类体现在普通法之中，参见沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年版，页37、38。） 另一种是将询问分为无结尾问题询问、确定反应的询问、要求明确反应的询问和诱导性询问，（注：爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，页528。） 这是一种功能意义的分类标准。大陆法系国家刑事诉讼中，询问证人的法定分类方式主要有两种：一种是概括询问与职权式补充询问，法国刑事审判中采用这种方式；（注：在法国刑事诉讼中，概括询问是法官要求证人讲明全部事实真相，之后由证人进行无中断式的自然陈述；补充询问是证人自然陈述之后，法官向证人补充提问。对证人的询问原则上只能由法官进行，因此，无论是概括询问还是补充询问，都是法官依职权进行的询问，但后一种方式的职权色彩更为浓厚。参见卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义（下）》，中国政法大学出版社1999年版，页751、759、760。） 另一类是直接询问、交叉询问与职权式询问，但审判实践中偏重于法官职权询问，以德国为代表。（注：托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲译，中国政法大学出版社2004年版，页143、144。） 就我国而言，学术界尚缺乏对刑事审判中询问方式的理论概括，相关制度立法也无明确规定。以试点案件的证人出庭过程为观察对象，我们按照不同标准对各主体询问方式进行分类：根据询问内容的指向性不同，询问方式分为概括式与问答式，试点中询问方有时将概括式与问答式询问结合使用；根据询问目的之不同，询问方式分为证明性询问与攻击性询问；根据询问问题是否可能妨碍证人如实陈述，询问方式可分为正当询问和不当询问。表8 反映了试点中前两类询问方式的运用情况。（注：不当询问的发生往往只是特定主体询问过程中的一个阶段性现象，而非贯穿于询问过程的始终，因此，不当询问常常与正当询问相伴而生。也因此，对不当询问与正当询问难以进行对比性统计。）
表8 各方主体询问方式之构成
询问主体询问方式(1) 询问方式(2)
概括式 问答式 概括+问答式 证明性 攻击性
举证方(N1=44名证人) 8
26 10
44 0
质证方(N2=31名证人) 0
31
0
28 3
法官(N3=30名证人)0
24
6
30 0
（1）概括式询问/问答式询问/概括＋问答式询问
概括式询问是指询问内容指向一个概括的事实，如“请将3月15日晚上你在××地方见到的情况如实陈述一遍。”问答式询问则采用一问一答的方式，询问内容指向案件事实的每一个具体情节或细节，如“发生车祸时有哪些人在场”、“当时是几点钟”等。在我们的观察视野中，概括式询问能够保证证人作出相对完整的陈述，便于法官全面审查证言的真实性，但不利之处是不易控制证人陈述范围，可能造成庭审时间的浪费；问答式询问恰好相反。
举证方总体上偏向于采用问答式询问，但部分询问场次也使用概括式或者概括＋问答式。这种选择性偏向与审前程序的卷宗移送机制有关。在8个试点法庭中，有5个采用全卷移送方式。由于试点案件的事实争议较大，为了做到“心里有底”（一法官的表达），法官们在庭前常常通过阅卷掌握全案证据情况，尤其是出庭证人的书面证言内容。对此做法，检察官一般有所了解，故认为没有必要再要求证人进行全面性叙述。从法官角度，试点案件中也没有出现一例要求举证方进行概括性询问的情况。举证方对概括式询问或概括＋问答式询问的选择具有很强的随意性，例如有检察官在对同案两名证人的询问中，分别采用了问答式和概括＋问答式询问。但是，如果采用一定的程序设置（如起诉状一本主义）使法官在庭审前无法接触证据，那么，概括式＋问答式询问可能是较优的选择。这是因为，一方面，举证方使用概括询问方式可以使证人完全按照自己的记忆不受干扰地作出陈述，使法官在较短时间内熟悉证言的概况，使质证方确立质疑的目标，既能保证证言的全面性，也有利于质证方和法官对证言真实性进行直接的审查判断。但是，概括式询问不针对案情细节，证人的回答虽然全面却不够具体，单独采用概括式询问难以达到举证方的询问目的。另一方面，采用问答式询问能够使证人在概括式询问中没有陈述的对举证方有利的事实得以重点呈现，从而使证人证明的事实更加具体、准确，弥补证人自然陈述的不足。
质证方无一例外地使用了问答式询问。因为举证方的询问已使证人证明的事实比较完整，质证方的询问只是针对存在疑问或遗漏的情节进行追问。这种追问显然没有必要指向事实的整体。质证方与举证方的问答式询问均有拾遗补缺的功能，但在询问内容的选择上倾向对各自有利的事实；此外，个别场次中的质证方询问意在发现证言的矛盾或者不合理之处。这种差别是由于举证方和质证方的诉讼利益冲突所致。
法官询问有两种形式：单纯的问答式，以及概括＋问答式。在6次先行询问中， 法官使用的均是概括＋问答式，其作用效果与举证方进行的询问别无二致。单纯的问答式询问居多（24次），这是因为这24次询问均在举证方之后进行，系询问规律的内在要求。法官没有使用单纯的概括式询问，很可能是因为法官们认为这种方式并不能彻底地问清证人所能证明的事实。
（2）证明性询问/攻击性询问
证明性询问/攻击性询问与直接询问/交叉询问的分类方式既相似又有所不同。我们对证明性询问/攻击性询问的划分依据是询问目的的差异：证明性询问系针对证人的可信度或者客观的案件事实、情节进行询问，攻击性询问则系针对证人与证言可信度进行质疑诘问。英美法对直接询问/交叉询问的划分依据是询问主体与询问目的的不同：直接询问（Direct Examination）又称主询问，系指提出证据一方的律师实施的提问，其任务包括奠定证人的可信性，以及揭示该证人知晓的相关事实；交叉询问（Cross Examination）又称反询问， 指由对方律师对该证人进行的询问，其目的或者是破坏证人的可靠性，或者从证人口中套出对自己有利的证言。（注：何家宏主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，页212、213。） 在英美刑事审判中，直接询问通常仅为证明性询问而非攻击性询问，直接询问一方（举证方）原则上不得质疑（攻击）己方证人；（注：乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，页40、41。） 交叉询问一般属于攻击性询问而不包括证明性询问。而在试点中，证明性询问与攻击性询问均既可由举证方实施，也可被质证方采用。（注：试点中，举证方进行攻击性询问的情况出现在辩护律师要求出庭的证人已向侦查机关作证的条件下，质证方进行证明性询问的情形包括两种：一种是，对于辩护律师要求出庭且已向侦查机关作证的证人，控方就犯罪构成要件或量刑情节的事实提问；另一种是，对于控方要求出庭的证人，辩方就可能有利于被告人的事实和情节进行询问。） 证明性询问/攻击性询问的分类源于中国刑事审判实践中对被告人讯问的习惯性方式。实践中，无论是控方或辩方，均可在对同一名被告人的讯问中实施证明性询问，被告人只是一个客观的事实来源，并不是控方或辩方的被告人。对被告人如此，对证人归属的认识更具中立性，控、辩方在试点中都不习惯于将证人视为当事人的证人。
试点中，举证方对所有44名证人都使用了证明性询问，需要补充说明的是，在对2名证人的询问中采用了巩固证人可信度的询问方式；质证方的询问绝大部分属于证明性询问，仅在3次询问时采用了攻击性询问；法官询问的30次全部属于就案件事实进行的证明性询问，无针对证人可信度的证明性询问或任何形式的攻击性询问。（注：据我们观察，法官之所以未采用攻击性询问的方式与其基本立场有关——法官居于中立立场，既不将证人视为己方，也非视为敌对方，对证人诚实度与证人陈述事实可质疑性的关心远远不如控、辩方；相比较而言，质证方总体上并未真正地将证人视为敌对方证人，因而多采用证明性询问，但由于诉讼利益的关涉，个别质证主体也无意识地采用了攻击性询问。如果经过系统的学习或培训，各方进一步熟悉控、辩式庭审模式，强化控、辩对抗的意识，那么，举证方针对证人可信度使用证明性询问、质证方使用攻击性询问的比例很可能会较大地提高。） 举证方、 质证方与法官的证明性询问在询问范围与目的上存在如下差异：举证方的询问既要确立一个基本的事实框架，也要从举证证明目的角度重点查问有利于证明指控的事实；质证方的询问意在就有利于己的事实拾遗补缺，（注：质证方这种补遗性的询问并不具有攻击性询问的特点，如果作一简要比较，那么前者是就有利于方的事实进行消极的防御性询问，后者则是积极的防御性询问。） 对于举证方询问过的事实、情节一般不再质疑诘问；法官询问旨在从犯罪构成或量刑角度完善控、辩方未能澄清的事实，并不偏向于任何一方。举证方采用证明性询问再自然不过，而质证方主要采用、法官全部采用证明性询问方式则表明质证方和法官以补充查明举证方未能问清之事实为基本之目的。对质证方而言，过多地采用证明性询问方式显示其将质证重点置于对证言内容的关注而不是对证人可靠性的关注，从而使质证功能难以充分发挥。
（3）正当询问/不当询问
在正当询问/不当询问的分类方式下，不当询问系指询问方提问的内容或方式可能妨碍证人如实陈述，从而应受询问规则禁止的情形。英美法系刑事诉讼通过反对“引导性”问题（又称诱导性问题）规则、反对复合式及其他混乱性问题的规则、反对假定未经证明之事实的问题的规则而将这种分类方式包含其中。（注：英美法系中不当询问的相关论述参见华尔兹，乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，页43。） 在引入了交叉询问规则的大陆法系国家如日本、德国，前者明确禁止主询问方的诱导性询问、禁止反询问方超出主询问中涉及的事项及关联事项等进行询问、禁止询问有损证人名誉的事项、禁止重复性询问等，（注：宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，页179—182。） 后者禁止询问主体滥用询问权力，而将何谓询问权滥用之情形交由法官自由裁量。（注：李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，页100。） 在法国，由于法官依职权进行询问，控、辩方原则上无权询问证人，因此，在立法上并没有正当询问/不当询问的界分。可见，正当询问/不当询问的分类与控、辩方主导询问的制度规定有着内在关联。由于证人出庭作证试点大体上遵循了控、辩主导的询问制度，故上述分类方式也适于对各方主体询问特点的分析。
20起试点案件中，在对17名证人的询问中出现了不当询问，涉及7名公诉人、10名辩护律师和2名法官。不当询问共出现36次， 出现频率最高的是复合性问题和诱导性问题，包括：复合性问题出现17次，其中，检察官7次、律师8次、法官2次； （举证方提出的）诱导性问题出现15次，其中，检察官5次，律师10次。 无关问题、重复问题、询问用语问题和对证人的指责仅各出现1次， 除询问用语问题为检察官使用外，其余均为律师使用。在所有这些不当询问发生后，仅有1 次由辩护律师提出异议并引起控辩冲突，但法官并未制止，而是采取调和矛盾的处理方式；有2次为辩护律师询问引起证人异议后，被法官禁止；法官对不当询问的主动制止仅有2次，分别涉及1次辩护律师的诱导性询问和1次辩护律师对证人的指责；除此之外的31次不当询问中，既无人提出异议，法官也未制止。
由于同类研究资料的缺乏，我们无法评价试点中不当询问的频度水平。不过，上述统计较为突出地体现了两个基本特点：第一，控、辩双方最易发生的不当询问是复合性问题和诱导性问题，这可能反映了证人作证过程的客观规律，相应地，西方国家交叉询问中反对诱导性问题和复合性问题即是两个最基本的禁止性规则。这证明，基于控、辩询问的基本运行规律，复合性问题和诱导性问题是极易发生而必须予以严格规制的不当询问行为。第二，检察官、律师、法官普遍对不当询问缺乏关注，因此，在不当询问发生之后，控、辩方通常无法及时提出异议，法官也不能进行主动有效地控制。造成上述状况的直接原因是，控、辩、审对不当询问可能产生的不利后果认识不足，而在根本上，则与各方习惯于对书面证言的听审、普遍缺少对证人的当庭质证经验有关。
2.证人作证时间
在一次作证过程中，证人作证时间一般包括举证方询问/证人答问、质证方询问/证人答问和法官询问/证人答问的时间。我们主要从整体性角度考察证人作证时间，（注：从整体视角，作证时间有两种计算方式，一种是以单个证人为单位计算其一次作证所花费的时间，另一种是以个案为单位计算该案所有证人作证花费的时间总和。） 以评估证人作证对审判效率的影响。考虑到对不同询问主体而言，证人作证时间的不等在一定程度上（形式上）反映了各方询问发挥作用的差异，有必要从询问主体的个体性角度对询问/答问的时间进行对比性评估。
（1）整体视角的评估
在作证时间方面，44名证人中，最短作证时间3分钟，最长作证时间47分钟，平均作证时间12.7分钟；大部分证人作证时间在5—20分钟之间。表9展示了证人作证时间的区域范围。20起试点案件中，每案证人出庭作证的平均时间为28分钟，每案庭审平均时间为101分钟，证人出庭平均时间占庭审平均时间的27.7％。就个案而言，证人出庭作证时间所占庭审时间的比例主要在10％—40％之间波动，表10显示了这一比例分布情况。
表9 证人作证时间区域
作证时间 5M以下 5-10M 10-20M 20-30M 30M以上
证人数N＝44519 12 7
1
表10 个案证人作证时间与庭审时间比例分布情况
比例范围10%以下 10-20% 20-30% 30-40% 40-50% 50%以上
案数N=20 16
3
45
1
试点中每名证人的平均作证时间为12.7分钟，这意味着每增加了1名出庭证人，庭审时间将延长12.7分钟。在试点中，由于大部分证人出庭之前公诉人都宣读了书面证言，因此，对这些案件而言，证人出庭多长时间就意味着庭审时间增加多少。总体上，证人出庭对单个案件的庭审所平均增加的时间略低于28分钟，即增幅略低于38％——这种计算方式是考虑到尚有个别案件公诉人没有宣读书面证言或者证人在侦查阶段未提供证言。
在个案意义上，证人出庭作证时间极为不均，就我们的观察而言，证人作证时间的长短与案件事实争议大小，质证的全面性、深刻性和证明内容的程度呈正比关系。案件事实的争议越大，证人证言内容就更加全面、具体，其作证的客观性或者虚假性就暴露得更加充分，法官、甚至旁听者对事实的判断就更容易确定下来，但相应地，证人作证时间就越长。例如，在一起伤害案件中，争议事实是被告人使用的凶器是随身携带的还是打斗过程中在现场临时捡拾的，由于缺少辩护人，目击证人仅出庭3分钟，证明的内容不过是对书面证言所证实的该情节的重述， 被告人只简单地作出否认而未陈明理由，使观察者感到无任何必要出庭。另一起交通肇事案的情况恰好相反。在此案的二审审理过程中，第二被告人及其辩护律师对交警部门作出的同等责任的交通责任认定书表示异议。庭审前后，分别由合议庭进行了一次合议，两次合议的主要区别是前者以交警部门调查并作出认定的书面证据为依据，后者则增加了庭审中实施现场勘查的交警和作出责任认定结论的交警的当庭陈述。在庭前合议中，法官认为“对于交通责任认定书，辩护人不服，提出复议，复议结果予以了认定。由于没有新的证据，没有必要开庭。”“根据司法解释应倾向于认定交管部门做出的结果。”后因为案件社会影响较大，合议庭决定开庭审理。庭审中，控、辩、审三方对交通事故责任认定人员的询问时间多达47分钟之久。从询问内容看，涉及鉴定证人的资格、鉴定的程序、鉴定的依据、鉴定结论的可信度等诸多层次，通过辩护律师和法官的深追细问，鉴定程序的不合理性、鉴定依据的不全面性和鉴定结论的不可靠性等问题充分暴露了出来。庭后合议中，法官认为：交警仅据少量证据即作出了责任认定结论，而此后搜集的不少证据与之存在一定矛盾；作出责任认定结论的过程缺乏程序性规则，随意性太强；就刑法上因果关系而言，第二被告人明显应承担的是次要责任。通过合议，法官最终没有采信交警的责任认定结论。表面上看，该案证人出庭大大拖延了庭审时间，但考虑到该案存在如此重大的争议，如果鉴定人不出庭或出庭时间短暂，那么，必然造成法官庭后对鉴定结论的反复讨论，案件裁判过程拖延，且最终的裁判结论也不尽准确。
（2）个体视角的评估
如表11所示，在各方询问/证人答问时间上，举证方的平均询问/答问时间（5.5分）较质证方询问/答问（4.4分）和法官询问/答问（4分）稍高，而质证方询问/答问和法官询问/答问的平均时间大体相当。据我们观察，询问主体之询问/答问时间越长，询问或答问的内容通常更加全面、详细，询问主体发挥的作用越大。结合询问人次与平均询问时间之状况，可以认为，举证方的作用明显强于质证方和法官，质证方与法官的作用则基本相当。
表11 各方主体询问/证人答问时间之比较 单位：M＝minitue
类别 询问/答问时间(M)
主体 最长时间 最短时间 平均时间
举证方(N1=44名证人) 191 5.5
质证方(N2=31名证人) 101 4.4
法官(N3=30名证人)
261 4
3.法官作用——一个实质性的评估
我们注意到，法官在证人作证过程中的作用并非仅仅是指挥和控制控、辩询问，还较为频繁地实施对证人的询问。作为一个学术背景，通常认为“中国新的审判程序吸收了英美对抗式诉讼制度的一些要素，使得法庭审判中控辩双方的对抗程度大大增强，而主审法官在法庭调查方面的主导性则大为降低。”（注：陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，页338、339。） 就法官在证人作证过程中的作用而论，表9 的数据对比部分揭示了审判实践对立法宗旨与理论认识的背离。由于法官在证人作证过程中发挥了较为积极的作用，从而使庭审过程表现出明显的职权式特征。为了论证这一初步的结论，我们对法官询问的形式和原因展开进一步的评估。
（1）法官询问的形式
从询问作用角度，法官询问可分为主导询问和补充询问。主导询问意指法官在证人作证过程中发挥了主导性作用，具体表现为：法官在控、辩方询问之前对证人询问；或者虽然在此之后，但询问的时间，询问内容的广度超过任何一方。表12显示，受法官主导询问的证人有18人，上述两种情形分别对应6名和12名证人。 法官对这18名证人的平均询问时间为5.1分钟，超过了表9载明的质证方平均询问时间、与举证方平均询问时间基本相等。
表12 法官询问形式之构成
询问形式 证人数量N=30人
询问平均时间(分)
主导询问 18
5.1
补充询问 12
3.1
在法官主导询问的形式中，需要关注法官在控、辩询问之前发问的情况。在4 起案件的6名证人（其中1名鉴定人，其余是普通证人）的作证过程中，法官首先进行了询问。询问的方式较为一致——如“请你将当时的情况如实陈述一下”，证人进行自由陈述之后，法官均安排控、辩方相继发问，之后法官再进行补充询问。法官先行询问证人的目的何在？法官给出了两种解释：一种是认为首先询问意在确定一个事实范围，此后的询问才有针对性；另一种认为证人出庭系法官要求，以消除口供与证据之间的矛盾，因此需要先行询问。（注：这两种解释分别来自两名法官，前一名法官的先行询问涉及3起案件、5名证人，后一名法官的先行询问涉及1起案件1名证人。）
补充询问是指法官在证人作证过程中相对控、辩方仅发挥了次要作用，具体表现为：询问顺序在控、辩中一方或双方询问之后，询问时间也相对较短，询问内容系对控、辩询问范围的补充。表12显示，法官补充询问的证人有12人，平均询问时间仅有3.1分钟，明显低于表9载明的质证方平均询问时间（4分钟）。 根据庭审记录进行的分析表明，法官的补充询问一般针对控、辩方没有询问的、但对定罪量刑有意义的事实情节，因此，补充询问客观上弥补了控、辩询问之不足。
（2）法官询问的原因
实践中，法官是否询问证人以必要性为根据。在14名证人出庭作证过程中，法官未加询问的原因有两个方面：其中6名证人分属4起案件，由2名法官主审，此2名法官认为法官应保持中立、消极地位，不宜对证人进行询问；另8名证人分属5起案件，由3名法官主审，他们认为此前控、辩方已将事实问清，没有必要再补充询问。 对其余30名证人的询问，都属法官认为有必要询问的范围。我们特别注意到，在缺乏辩护人的情况下，证人作证沦为控方的单方询问/答问，法官询问可促进证人全面陈述。没有辩护律师出庭的2起案件涉及6名出庭证人，在公诉人询问之后均由法官对证人进行了询问。法官的6次询问中，3次是主导询问，3次是补充询问，询问/答问的平均时间与检察官询问/答问时间完全相同（3分钟）。这两起案件均由一个合议庭审理，庭后我们对主审法官进行的访谈表明：法官之所以积极地进行询问，正是考虑到被告人没有辩护律师，而检察官对有利于被告人的情况均没有问及，这样不利于被告人利益的保护。由此可见，法官是否询问证人的关键因素是法官认为控、辩双方是否已将事实问清。试点中，法官询问证人的比例较高（30/44），这表明法官对控、辩双方询问的客观性、全面性的不满。在更深层次，法官的职权作用与其事实上承担的证明责任直接相关：法官承担着对案件裁判结果承担责任的法定义务，如果通过上诉改判或发回重审而认定法官对事实的判断有误，将可能承担内部目标考核所确定的行政责任，对于错案还须承担更为重大的责任。在这种机制下，法官积极地展开对证人的询问无可厚非。基于上述分析可以作出的结论是，法官询问具有逻辑与现实的双重合理性。
法官询问明显强化了庭审的职权色彩，并使控、辩对抗削弱，但法官在询问中并没有非常明显地偏向控方或辩方，从而在形式上表现出一定程度的中立性。这一中立性特征既不同于德国式的“积极中立”，也不同于英美式的“消极中立”，而是一种“形式中立”。（注：下文将指出，法官在认证环节采用印证证明的方式，从而使证人的口头证言效果有限；不仅如此，如本项课题的另一篇文章《刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述》（待发表）中所论及的，在证人出庭的情况下，书面证言采纳机制得以维持，这与单向追求“不枉不纵”的诉讼目标、司法一体化的内在需要和诉讼经济之考量等因素直接相关。因此，法官询问尽管表现出一定程度的中立性，促进了审判过程的形式公正，但很难评价其对实质公正的积极影响程度。） 但也有积极意义：法官询问在一定程度上弥补了无辩护人或质证方未加询问之不足，调整了控、辩失衡之格局。
（四）与证人作证过程相关的程序性环节：书面证言的出示和法官征求质证意见
书面证言的出示和法官征求质证意见本不属证人作证程序，但在试点中，上述两种方式与证人作证过程相结合，使实际的审判过程显示出浓重的书面审特征，并使证人出庭的作用受到一定影响，因此需要进行专门评估。
1.书面证言的出示
试点案件的庭审中，公诉方对书面证言的出示使同一名证人的证言先后以书面和口头两种形式出现，使书面证言的调查与口头证言的质证相继发生，从而构成了审判过程的一个特色。据统计，在44名出庭证人中，有9名证人是初次作证、 无书面证言，虽有书面证言但未出示的证人只有9人，其余26 名证人的书面证言在庭审中被出示。在被出示的26份证言中，就证人的构成而言，16名证人属于控方证人，10名证人属于辩方证人；（注：这10名证人其实均曾向侦查机关作证，但其出庭作证系被告人申请，因此划入辩方证人的范围。） 就出示时间而言，25份在证人作证前出示，仅有1份作为质证的手段在质证过程中出示；就出示方式而言，有1份是全部宣读，12 份部分宣读，13份则是概括证明要点。据我们观察，书面证言调查过程相对简单，往往不足1分钟就完成一份证言的调查、质证，相对而言， 此后的口头作证过程不但耗时较长，也更为复杂。