证券犯罪预防机制研究，本文主要内容关键词为：犯罪预防论文,机制论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中华人民共和国《刑法》和《证券法》正式“‘规制’了证券犯罪”，表明国家已经日益重视证券领域的犯罪行为，学界也开始和逐步加强了对证券犯罪的研究，从而治理证券犯罪的局面正在形成。
在我国关于犯罪“打防结合，预防为主”的方针指引下，对整个犯罪的防范体系的研究和实践已经全面展开，有针对性的防范不同种类的犯罪的研究也在进行之中。在此，笔者也试图在“打防结合，预防为主”的方针指引下，以预防犯罪理论研究的现有成果 为基础设计中国对证券犯罪的预防机制。
预防机制之一：
不断完善和发展证券法律制度
证券法律制度与证券法是既有联系又有区别的两个概念。证券法律制度有广义和狭义之分，广义的解释是指一切与证券相关的法律规范，包括一切公法上和私法上的证券法律规范。公法上的规范，如刑法中关于证券犯罪的规定。私法上的规范，指民商法中有关证券的规定。狭义的解释是对有价证券的募集、发行、交易及其相关行为，证券市场监管和市场自律行为的法律调整，并由此形成的法律规范体系。包括有立法机关制定的证券法、公司法与证券有关的行政法规及规章、地方法规及规章以及相关的规范解释；证券交易所、证券业协会或自律机构制定组织章程、营业规则和其他自律规范。
而且“证券法”一词也有广狭义两种解释，广义上与狭义的证券法律制度同义。（注：参见（台）陈春山《证券交易法》台北五南图书出版社1992年第3页）狭义的证券法指《证券法》本身。显然这里所指的证券法律制度是取最为广义的解释，力求对制度既有宏观的把握，又有微观的探求。
一般来说，证券法律制度的体系（主要是从证券法律制度规范的对象的角度来考虑）应以《证券法》为基础，把相关的法律、法规和规章以及司法解释结合而形成的和谐统一有机整体。首先是基本法——《证券法》，然后是证券市场上有关发行和交易的法律制度，接着是规制证券法律关系主体的法律规范，其中有必要把关于监管的部分单列出来，最后是违反证券法律规范的法律责任的规定。
1998年12月29日中国第一部《证券法》被通过，结束了中国证券法律制度长期缺乏龙头法律的局面，标志着中国的证券法律制度建设进入了一个新的阶段，证券市场继续朝着规范化与法制化的方向迈进。其实在《证券法》出台以前的一两年时间里，证券法制建设的一个突出特点便是明显加强了监管力度。一系列重要的强化监管的法规、规章陆续出台，如1996年12月21日中国证监会发布的《上市公司检查制度实施办法》，1997年3月3日证监会发布的《证券市场禁入暂行规定》以及1997年12月20日由国务院证券委修正颁布的《证券交易所管理办法》等等。截至《证券法》的颁布，累计由国务院（包括国务院证券委与中国证监会）、中国人民银行、财政部颁布的全国性专项证券行政法规、规章和上海、深圳等地方性证券法规以及证券交易所等机构的自律组织规章共约500余件，再加上国家颁布、实施的与证券市场有关的其他法律（如《公司法》，也包括规定了证券犯罪的新《刑法》等）、法规，我国现行的证券立法体系已大体形成并初具规模，基本上覆盖了证券法律关系的主要方面，既包括证券的审批与发行、证券的流通与交易等证券法律关系方面的法律规范，也包括对证券经营机构、证券交易所、证券服务机构、证券主管机关及证券业协会等证券法律关系主体方面的法律规范。
中国的《证券法》从1992年8月开始，历时六载，数异其稿。出台后，各方对其评价颇高，如香港有报纸认为，证券法是促进证券市场运作更加规范、灵活、促进市场机制更加安全、高效的一部法律。证券法确立了市场正常运作的机制，即使是目前地位尚不明确的市场领域，也授权有关部门视情况发展作出规定，以留给市场充分的发展空间。1998年12月30，新华社发表评论员文章《证券市场健康发展的重大举措》，文章说，新中国第一部证券法正式诞生了，这是我国坚定不移地推进改革开放的重要成果，是建立与发展充满活力的社会主义市场经济的有力体现，是社会主义法制建设的重大进展，是促进我国证券市场健康发展的强有力的保障。
当然，尽管《证券法》取得了许多开创性的成果，但如上的体现阶段性特点原则，它应是一部发展法，应该为今后的市场发展和法律调整留有空间。这一点正是反映了中国证券市场还是个新兴市场，还处于不断走向规范化的初级阶段的特点，反过来整个证券法制建设也不可避免地仍处于初级阶段。证券立法体系中仍有一些不尽人意之处，这在某种程度上反映了我国经济转轨时期的特殊环境，以及证券市场发展初级阶段的先天缺陷。这些缺陷主要表现为：(1)证券市场法律体系总体建设上的相对滞后性，表现在以前大多是依靠一些行政性法规与地方法规业发挥作用。《证券法》的颁布局面有所改善，但尚须努力。(2)缺乏与证券法规配套的相关法律，如《期货交易法》、《信托法》、《国债法》等，而调整商品经济关系的基本性法律《民法通则》又过于简约与单薄，从而不可避免地出现了许多法律真空。(3)现行的证券法律规范对许多证券法律关系尚未作出明确的法律规定。如关于上市公司收购与兼并缺乏高层次与更严密的规定；又如对证券商的性质界定的不够清楚等等。(4)现行法规因不协调而产生摩擦与冲突。这需要在《证券法》施行后逐步清理，另一方面也体现出在证券市场的长期发展战略和目标方面，缺乏立法思想的指导。（注：部分观点参见胡晓冬《外商乐见B股法制化》载《证券市场周刊》1996年第1期）这些都说明中国的证券法制建设尚不健全，还给了犯罪分子可乘之隙，因此为了防范证券犯罪还有必要在现有的法制基础上进一步完善，尤其要随着证券市场的不断发展，发挥证券法制的阶段性特点，不断修正和克服不足，严密法网，将证券犯罪防患于未然，努力达到治本的目标。
预防机制之二：
加强国家的证券监管制度
这里的证券监管是指政府监管，是指证券主管机关的监管，包括中央和地方的证券主管机关的监管。（注：参见顾肖荣主编《证券犯罪与证券违规违法》中国检察出版社1998年10月第25页）在我国证券市场发展初期，根据1986年的《中华人民共和国银行管理暂行条例》对证券市场的监管是由中国人民银行负责的，即是处于银证不分的状态。直到1992年10月，国务院决定设立国务院证券委员会（简称证券委）和中国证券监督委员会（简称中国证监会）用以专门对证券市场进行监管。同年12月17日，国务院又发出了《进一步加强证券市场宏观管理的通知》，明确规定了证券委、中国证监会和国务院相关部门和地方政府的关系。证券委是国家对证券市场进行宏观管理的主管机关，而中国证监会是证券委的监管执行机构，由有专业知识和实践经验的专家组成，按事业单位管理。逐渐地实施银证分业策略，实际形成了中国人民银行，证券委和中国证监会等共同管理证券市场的局面。后来，“法制、监管、规范、自律”成了证券市场建设的主旋律。在1993年，国务院证券委授权中国证监会依法查处证券违规违法行为，同年底《公司法》又正式确立了证券主管机关的法定用语，即国务院证券管理部门，就是国务院证券监督管理机构，分为两个部门，也即证券委和中国证监会，并同时明确了由它们对全国证券市场实行统一监督和管理。1996年3月21日，中国证监会做出决定授权地方证券期货部门行使部分监管职责，并于1997年4月8日对决定进行了修订。1997年，国务院决定上海和深圳证券交易所由中国证监会直接管理。（注：有关法规参见中国证券监督管理委员会编《中华人民共和国证券期货法规汇编》(1993)(1996)(1997)法律出版社1998年5月）由于监管机构的专门化，使得在对证券市场的监管方面有所加强，但监管体制和监管力量尚不能适应证券市场的发展要求，在很大程度上影响了市场监管的力度和效率，致使不少违法违规行为未能得到及时查处。
为了有效地解决金融和证券市场存在的各种问题，建立和完善现代金融体系，全面推进改革开放和社会主义现代化建设事业，1997年10月，党中央、国务院召开了全国金融工作会议，提出了防范和化解金融风险的一系列重大措施。为贯彻落实全国金融工作会议精神，中国证监会根据“巩固成绩、随时警惕、谨慎小心、及时调节”的方针，采取了相应的措施，首要措施就是深化证券监管体制改革，建立全国统一的证券监管体系，强化监管职能，加强监管力量，提高监管效率。1998年，根据国务院的统一部署，证券经营机构的监管职能又从中国人民银行手中分离出来，由中国证监会统一监管（中国人民银行专门针对金融机构的设立和年检进行管理），逐步实现了银证分业的构想。
1998年底颁布的《证券法》，贯彻了依法对证券市场实行集中统一管理的原则，因为证券市场参与者多、投机性强、敏感度高，不受地域限制，是一个具有高风险的市场，且其风险又具有突发性强、影响面广、传导速度快的特点。为了有效控制风险，维护证券市场的健康发展，《证券法》设专章对证券监督机构进行了专门规定：国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理，根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。国务院证券监督管理机构有权制定有关证券市场监督管理的规章、规则，依法制定证券业从业人员的资格标准和行为准则，依法对证券的发行、交易、登记、托管、结算活动进行监管，依法对发行人、上市公司、各类证券交易机构、中介机构进行监督管理，对违反证券法律、法规的行为进行查处。为了及时地掌握违法活动的事实和证据，严厉打击证券违法行为，《证券法》还对证券监督管理机构赋予了必要的调查权和检查权，对当事人、被调查的单位和个人有权进行询问，对有关的文件和资料有权查阅、复制和封存，对非法转移和隐匿资金和证券的行为，可以申请司法机关予以冻结。《证券法》对证券市场的集中统一管理的规定和证券管理机构所有的对证券违法犯罪的一定的处理权都有利于对证券犯罪的防治。
但是在贯彻《证券法》，加强对证券市场的监管的同时也必须妥善处理好加强金融监管与引导和鼓励金融创新的关系。依法对证券市场进行监管是保证其健康运行的重要条件，而金融创新则是推动证券市场不断发展的动力和源泉。这两者之间既有相辅相成的关系，又存在一定的矛盾。纵观国内外金融市场发展的历史，不难发现，正是监管与创新的动态博奕过程构成了市场发展的主旋律，使之既规范有序，又充满生机和活力。在证券法实施过程中，一定要走出“一管就死，一放就乱”的怪圈，在加强监管的同时，应正确对待并引导金融创新，并随着市场的变化而不断改善和提高监管水平，以确保我国证券市场在规范中发展，在发展中规范。
预防机制之三：
对证券犯罪的刑法抗制
一提到刑法抗制，由于传统的刑法报应观念的影响，人们总是会片面的理解为对证券犯罪的刑罚惩治，但实际上根据功利主义或者教育刑的观点，刑罚是双刃剑，它的功能莫不在两个方面，一方面是基本功能，那就是报应和威慑；另一方面自然是预防功能，包括一般预防和特殊预防。（注：参见杨春洗 杨敦先 主编《中国刑法论》北京大学出版社1998年第195-196页）这就满足了“打防结合”的犯罪预防方针，所以这里把刑法抗制作为证券犯罪的防范机制之一就不足为奇了。所谓证券犯罪的刑法抗制“是指将那些严重危害证券市场秩序、严重侵犯投资者利益的证券违规违法行为，在立法上规定为证券犯罪并规定相应的刑罚种类和幅度，在司法上通过侦查、起诉、审判，正确地对证券犯罪人定罪、处刑和行刑，以其有效地惩治证券犯罪，维护证券市场秩序，保护投资者的合法权益。”（注：参见祝二军 苗生明《论证券犯罪的刑法抗制》同[4]书第394-395页）而且实际上这里的刑法是从广义上理解的，刑法抗制的手段不止包括刑事立法也包括刑事司法。以下就分这两个方面分别论述。
对证券法罪的刑事立法工作应当是一直在进行着，只不过结合我国的国情和证券市场的发展阶段，最初只是在1993年的《股票发行与交易管理暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》等法律法规中规定了对证券违法违规行为的行政和民事的制裁措施。对刑法的使用还是采取了慎之又慎的态度。逐渐地随着证券市场的扩大和发展，证券违法行为的社会危害性日益增大，国家才于1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪决定》中规定了欺诈发行股票、债券罪，提供虚假的财务报告罪，中介组织人员提供虚假证明文件罪和滥用管理公司、证券职权罪。（注：参见杨春洗 杨敦先 主编《中国刑法论》北京大学出版社1998年第195-196页）应该说该决定开创了中国规制证券犯罪的先河。与美国等西方国家不同，中国不是首先在有关证券法律中规定证券犯罪，而是在1997年的新刑法中真正对证券犯罪这个类型的犯罪作了较为完整的规定。继而在《证券法》的第十一章“法律责任”中又规定了三类证券犯罪：一是与证券发行有关的犯罪，二是与证券交易相关的犯罪，三是与证券业监管相关的犯罪。虽然说《证券法》关于证券犯罪的规定是依据《刑法》做出的，如证券法中的刑法规范大都表述为“实施某种行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（注：这种表述方式可参照《证券法》第十一章的大部分条款）但是其中的“依法”有的有法可依，有的则无法可依，就是说《证券法》的规定和《刑法》有不吻合的地方。（注：详细的分析可参见白建军《证券犯罪的几个问题》参见《金融法苑·证券法专刊》法律出版社1999年1月第85-86页）所以在对证券犯罪采取刑法抗制的过程中，应该首先协调两个基本法律的冲突，解决的办法是在现阶段应该采取制定特别刑法的方式，对刑法典进行补充决定，将《证券法》中的刑法规范变为完整的规范。
对证券犯罪的规定从无到有，可以说是革命性的突破，但是仅有法律是不够的。立法只是手段，重要的是要执法、守法。首先，要着力培养全社会的法律意识，正确处理立法与执法、守法的关系。无法可依固然不可取，但有法不依，执法不严则更为可怕。因为这会导致法律尊严和权威的丧失，不利于在全社会形成遵纪守法的良好风尚，不利于全面提高社会公众的法律意识，不利于社会主义市场经济体制的最终建立。其次，要加强执法和司法，其一，国家有关部门在刑法修订以后，做出明确规定，即除了“滥用管理公司、证券职权罪”由检察机关受理外，其余各罪均由公安机关受理。因此公安机关有必要针对其负责的证券犯罪做好查处的准备，形如可成立专门侦查金融犯罪的金融总队，要求证券犯罪应由市局来处理，同时应注意提高公安干警的含政策水平、业务和思想道德在内的整体素养。其二，应该注意协调查处证券一般违法和惩治证券犯罪间的比例关系，牢记刑法抗制的次要手段原则，（注：参见杨春洗 杨敦先 主编《中国刑法论》北京大学出版社1998年第401-402页）（注：参见张红《证券法比较研究》北京大学博士后研究工作报告1998年12月第91-110页）以谦抑为本，非必要而不用，这也是符合刑法经济的原则的。其三，促使有关证券犯罪司法解释的尽快出台。其四，加强执法部门之间的协调，克服互相推诿和“以罚代刑”的现象。其五，从速建立证券犯罪的统计制度和证券犯罪的刑事记录制度。为证券犯罪的研究，如犯罪的原因、危害性、活动规律等的研究提供第一手资料，为犯罪预防的目的服务。
预防机制之四：
完善证券市场的自律机制
证券市场的自律管理是与前述的政府监管相对应，各国对于自律管理的重视程度各有不同，比如英国采取的是注重自律、放任管理的制度，以自律管理为主：美国实行强调公开、实质管理的制度，自律管理机构也有较大比重；日本则采取集中专门机构、严格集中管理的方式，自律性不强。（注：关于信息长城机制的详细论述参见 焦津洪《论管制知情交易的自律机制》《中外法学》1998年第5期第37-44页）而中国基本上是采取自律为辅、集中统一管理为主的模式，自律管理发挥着不可替代的作用。中国的自律管理系统笔者认为应分为三个层次，第一个层次是中国证券业协会，是依法注册的具有独立社团法人资格的，由经营证券业务的金融机构或其他机构，包括证券公司、证券交易所、中介服务机构等组成的行业自律性组织。根据《证券法》第九章第164条规定，证券业协会履行“协助证券监督管理教育和组织会员执行法律、行政法规”，“制定会员应遵守的规则”等八大职责。第二个层次是证券交易所，在我国现阶段只有深圳和上海两家，1997年12月10日国务院证券委发布了修正的《证券交易所管理办法》，该《办法》第3条规定“证券交易所是指以本办法规定条件设立的，不以营利为目的，为证券的集中和又组织的交易提供场所、设施，履行国家有关法律、法规、规章、政策规定的职责，实行自律性管理的会员制的事业法人。”第11条规定了证券交易所的九大职能，第五章规定了证券交易所对证券交易活动的一线监管职责，第六和第七章赋予了证券交易所对其会员和上市公司的监管权力。《证券法》第113条则赋予了证券交易所以规则和规章的制定权，第116条还赋予它一定的纪律处分权。第三个层次是从事证券业务的各类机构以及发行人和上市公司的内部管理，即自我管理，包括券商、股份公司、中介服务机构（会计师事务所、审计事务所、律师事务所、资产评估机构等）在开展业务时的内部管理。即要求这些机构要完善自己的内容控制，形如可借鉴美国建立信息长城机制，所谓内部控制是指各“单位为了保证业务活动有效进行，保护资产的安全和完整，防止、发现、纠正错误与舞弊，保证会计资料的真实、合法、完整而制定和实施的政策与程序。”（注：参见财政部注册会计师考试委员会办公室编《审计》东北财经大学出版社1999年3月第238页）只有从内部严密了管理制度，也就减少了个别分子钻制度的漏洞实行违法犯罪行为的机会。
尽管我国的三级自律管理系统已经建立，但其自律的作用还有待充分发挥，今后为了更有效的防范证券犯罪，要求证券业协会依法进行自律性管理，协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律、法规，监督检查会员行为，依法维护会员的合法权益；证券交易机构必须履行一线监管的职能，对证券交易实行实时监控，及时纠正违规交易行为，监督证券业务人员守法经营：各类社会中介机构必须对受委托验证的各种文件进行严格审查，保证其所出具的证明文件或报告的真实性、准确性和完整性。此外，国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门必须依照法定条件核准或审批证券发行申请，严格审核程序，并增强审核工作的透明度和公正性，忠于职守，严格把关，严禁一切舞弊行为和玩忽职守行为；发行人和上市公司发行证券必须符合法定条件和法定程序，并依法使用所募集的资金，如实提供其生产经营情况和财务状况，向投资者负责。这样证券主管机构和证券自律性组织做到职责分工明确，前者实行最终管理权，后者负责证券业的日常管理同时又受前者的制约，它制定的规则和惩戒程序必须提交证券委批准方可生效。从而实现对证券市场的政府管理和自律管理的有效结合，使证券市场向健康有序的方向发展，不给证券违法犯罪分子以可乘之机。
预防机制之五：加强社会监督
对证券市场的监督前已论述了两类主体的监督，即国家证券监督管理机构的监督和自律组织的一线监督。这里所谈的社会监督，是指除开上述两类主体的监督以外的其他三种社会力量的监督。第一是发挥各种社团组织的监督作用，如工会、职代会等将所在的企业或机构的重要经济活动实行监督，防止证券违法犯罪活动的发生和发展。第二是发挥新闻媒体的舆论监督作用，电视、报纸乃至互连网络都是现代民主社会很好的监督工具，而且在实际生活中它们已经起到了将许多证券违法犯罪行为公诸于众的作用，例如媒体对红光实业、琼民源的报道。这些报道一方面提高了公众对证券犯罪的认识，加强了他们积极配合司法机关对证券犯罪进行追诉的参与意识，另一方面也提醒了机构大户、券商等在参与证券交易的过程中一定要遵纪守法，小心谨慎，即不要以身试法也不要做犯罪的牺牲品。此外，法院也可将证券犯罪的判决在报纸或刊物上公布，进行法制教育。第三是可建立一些预防证券犯罪的民间组织。政府可促进建立这样的公益社会团体，使得个体的、单个的投资者即广大的小股民也能有自己的组织，形成一种团体的力量，共同与证券犯罪作斗争，以保护自己的合法权益不受侵害。
预防机制之六：
加强教化，促使人心向善
“百年树人，教育为本”，道德的力量是预防和控制犯罪行为的重要基础。法制的完善和监管力度的加强固然是有力的预防机制，但不可能完全控制证券违法犯罪行为的发生。因此要加强教化，教育起着正本清源的作用，促使人心向善。首先必须用正确的指导思想和科学的理论调节人们的心态。其次要加强证券法制宣传，一方面是要增强投资者、机构等的遵纪守法的意识，另一方面也要是执法和司法人员对法律规范又充分的认识，严格执法，也严格要求自己，注意廉政和反腐败，切不可执法犯法。再次是要强调经济伦理和商业道德的教化。证券公司、股份公司要自觉遵守经济伦理和商业道德的各项原则，如诚实信用，遵纪守法等，并可规定于章程之中；公司的领导人有责任纠正公司范围内的道德问题；行业性组织除了规定相应的证券业务规则以外，也应该对行业道德进行规范并制定具体的约束措施；教化还要从小从早抓起，商学院的学生，因为在毕业后很有可能会进入证券业，因此对他们要在传授专业和技术知识的同时开设经济伦理和商业道德方面的课程。总之加强教化，注重道德的力量不失为预防证券犯罪的治本之策。
文写至此，笔者如上罗列了证券犯罪六大预防机制，它们是在“综合治理”、“打防结合，以防为主”的精神指导下，在对证券犯罪概念、类型和特征的分析基础上，以系统论为方法从总体上考虑而总结形成的，是一个整体，只有互相联系，互相结合起来才能真正发挥出强大的作用，才能在预防证券犯罪的实践中有所建树。
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