徐和平[1]2004年在《我国司法实践中破产财产的认定及相关问题的思考》文中认为破产财产是指应依破产程序用于破产清偿还债的破产人的财产，是破产法上居核心地位的一项法律制度。破产财产的司法认定应遵循公平保护债权人利益、确保破产财产完整性、债权人债权实现最大化以及对破产人公平清算等原则。为此，本文从下述叁个方面展开论述。第一，阐述了破产财产的一般理论。笔者认为破产财产具有如下法律特征：它必须是破产人所有或独立支配的、法律明文规定的时间和空间范围内的、非禁止扣押的、由破产管理人直接控制掌握的、以对债权人进行公平清偿为目的的破产人的财产。第二，对我国破产法律制度关于破产财产规定的理解与适用。首先分析了政策性破产与非政策性破产在破产财产认定上的区别；其次，以非政策性破产为例，对破产财产的组成内容和例外情形进行了较为详细的列举和说明。第叁，司法认定中相关问题的思考。在立法上，对破产财产时间范围的规定存在缺陷，建议采用固定主义立法原则；对破产财产空间范围的规定尚属立法空白，建议采用有限制的普及主义立法原则；对非破产财产的规定有不妥当之处，如规定“已作为担保物的财产不属于破产财产”。在实务上，对破产企业国有土地使用权应否为破产财产、债务人相关财产于破产前是否被执行完毕的标准如何确定、破产企业对外投资应如何追收等难题进行了分析和探讨。本文目的在于对司法实践和正在进行的新破产法立法起到抛砖引玉的作用。
朱兰春[2]2014年在《最高法院民事判决四元结构论（1985-2014）》文中研究说明从1985年5月起,至2014年12月止,最高人民法院公布了约8000件民事裁判文书或案例,与多数人的想当然所不同的是,其中绝大部分是最高人民法院自己审理的案件。这是一个日益巨大且十分宝贵的司法资源库,对此进行深入研究和持续发掘,总结审判经验,理清法理逻辑,洞悉裁判思维,辩明发展方向,必将直接、持久地惠及于实务界和理论界,共同把案例研究推向更高的水准。本书认为,面临大数据时代的海量司法资源,欲保持实践对理论的丰富和滋养,又不失理论对实践的统摄和把握,首先应对现有研究方法进行必要的革新,这是衡量案例研究质量的重要尺度,也是提高案例研究水平的必由之路。目前通行的研究方法,无论是实务取向的案例汇编解析法,还是理论层面的法律关系分析法、请求权基础体系法,均是前信息化时代的产物,对应的是个案研究,遵循的或是从特殊到一般,或是从一般到特殊的认识路径,其特征是微观分析,其优势是分析透彻。但面对司法资源信息浪潮的冲击,以现有研究方法应对,沧海拾贝绰绰有余,总揽全局能力不足。更为严重的是,后者的困境如长期存在,将全面解构前者的存在价值。黑格尔认为,“真实的只是整体”,我国哲学家王太庆先生进一步引申为,真理是全体,不是鸡零狗碎的东西。哲学如此,法学亦如此。从这个意义上讲,案例研究的危机,首先是研究方法的危机。提出这个问题,并试图解决这个问题,以通盘把握更为深刻的裁判思维,正是本文的全部目的。传统研究方法的危机,迫使笔者不得不另寻研究制高点,最终立足于民法基本理论体系,以“主体、行为、权利、责任”为基元,从哲学认识论的角度,提炼出四元结构分析法,对最高人民法院发布的全部民事案例,以四元结构重新归类、多次归类,遵循的是从一般(大理论)到一般(大实践)的认识路径,使得极为浩繁的实证研究,获得了相当清晰的方向感,在很大程度上解决了前述困惑,为理论重新找回了自信。更重要的是,四元结构作为贯穿全文的一根红线,在对全部民事案例的提精取萃中,基本理清了最高法院叁十年来民事审判的历史脉络,证实了笔者长久以来的一个“哥德巴赫猜想”：最高法院民事审判思维已初步成型,但尚不固定,且未来走向仍不确定,由此形成了本文的中心命题：作为民法理论的方法论表达,四元结构既是统领最高法院全部民事判决的总线索,也是揭示最高法院民事审判规律的总钥匙。显然,这一中心命题由两个相互缠绕的子命题组成。笔者紧紧围绕上述中心命题,按双螺旋线索展开全文,一方面论证,四元结构能否以及如何起到统领作用；另一方面实证,最高法院的审判思维是否以及如何相对成型于四元结构。开篇从以往的研究经验出发,上升至方法论的高度自我反思,在民法理论的基础上,尝试提炼出四元结构方法的分析框架,再以此切回到对全部民事案例的梳理,以该分析框架的每一基元为标准,提取案例公因式,构筑了四个子系统,依次分别为“界定民事主体”、“判断法律行为”、“保障民事权利”、“划分民事责任”。而每一子系统项下,又不断细分若干裁判元素或类型,继续细分和提取案例公因式,如“界定民事主体”子系统项下,又可细分出“适格当事人的审查标准”；“判断法律行为”子系统项下,最终可细分出“影响效力的主要因素”,等等。理论结构从主干一直延伸到毛细血管,在案例诸元素的重新归纳、逐级整合中,图景脉络越来越明晰,体现出理论对实践的总体驾驭。与此同时,看似杂乱无章的海量案例,也经由毛细血管的吞吐、梳理,开始井井有条,显出内在的机理,并经由主干直通理论结构,体现出实践为理论的源头活水。理论与实践的穿梭往来,最后合而统之于有机之四元结构,并收于对最高法院审判思维的整体考察中,得出全文结论。各章的实证研究表明,叁十年来,最高法院在界定民事主体时,开放中有规范；在判断法律行为时,宽松中有反复；在保障民事权利时,绝对中有限制；在划分民事责任时,承担中有平衡。笔者相信,如果不从四元结构方法的理论自觉出发,很难从容俯瞰最高法院民事判决在长时段中的总景图,传统研究方法的乌龟再努力,也永远追不上司法的兔子；更难深入探究最高法院法官群体审判思维的模块要素,一块砖头研究得再仔细,仍可能对整座大厦的结构一无所知。相较于现有研究成果,本文的创新主要体现在研究方法上,以四元结构梳理和分析最高法院叁十年来全部民事判决,在此基础上总结民事审判思维以及审判规律,这在国内尚属首次。这一研究有如下四个特征：覆盖范围广,时间跨度长,研究方法新,理论张力强。覆盖范围广,是指研究对象包括最高法院迄今公布的全部民事判决,把以往民事判决的类型化研究,推进到全口径研究的更高层面；时间跨度长,是指研究案例上溯1985年5月起,下至2014年12月止,历时整整叁十年；研究方法新,是指突破了现有实务和理论方法的局限,提出了四元结构作为新的理论分析框架,以此统摄最高法院全部民事判决,涵盖案件审理主要环节；理论张力强,是指四元结构本身脱胎于民法理论,既是民法理论的方法论表达,也是民法思维的逻辑构造,其强大的理性思辨力,与万花筒般的司法现实之间,构成必要的张力,二者未来的互动将演绎丰富的可能性。鉴于案例库数量巨大,加之这一研究方法本身,对首创者的识见和意志均要求极高,笔者虽竭尽全力,但兼受学识、专业和精力所限,学术勇气有余,学术水平有限,故本项实证研究尚存诸多不足,尤其在个案的的法理生成路径、案例之间的内在机理关联、审理模式的历史节点转换、法官心证判断的识别依据等深层次领域,均无力涉及或浅尝辄止,一定程度上限制、削弱了本书的学术价值和理论品质。对此,笔者完全有自知之明,将正视不足与缺陷,并以此为动力,听从命运的召唤,继续投入到这项永无止境的研究事业。
王长华[3]2016年在《董事对公司债权人的责任研究》文中进行了进一步梳理公司在给我们带来各种福祉的同时,也以自然人难以企及的力量影响着或者说威胁着我们的生活。特别是随着公司规模的扩大,两权分离的加剧,今天的公司已成为一个让人“又爱又怕”的庞然大物。近些年来,公司从事违法犯罪活动侵犯人们利益的事件不断上演,譬如美国的安然事件、我国的叁聚氰胺事件、有毒馒头、非法集资、强迫交易、非法排污、企业老板“跑路”事件等频频发生。当无辜的受害人面对行将破产的公司索赔无果时,当人们处于诸如叁聚氰胺、危化品爆炸等公司违法事件的阴影笼罩而惶恐不安时,人们不由在问:能否让实际操控公司和执行公司事务的有过错的董事等公司高管来承担损害赔偿责任?这是社会现实对法律制度和法学理论的拷问,从某种程度上也反映了社会现实对一种新的法律制度规则的客观需求。关于董事对其职务活动中的过错行为应否向受害的第叁人承担损害赔偿责任的问题,我国通说持否定态度,认为董事不应对公司债权人承担损害赔偿责任。其主要理由是,让董事与公司一起对受害人承担赔偿责任,就会与法人机关理论相矛盾。这样,法人机关理论似乎成了我国建立董事对公司债权人责任制度的最大理论障碍和立法屏障。那么,法人机关理论与董事对公司债权人的责任制度之间是否真的水火不容,法人机关理论是否必然排斥董事对公司债权人的责任制度?如果我们要借鉴国外以明文立法的方式明确规定董事对公司债权人的责任制度,该如何处理好该制度与公司法人制度这一公司法的基本制度之间的关系,如何科学合理地设置董事对公司债权人承担责任的基本条件和适用情形?在现代公司董事权力扩张、两权分离加剧、公司侵权违法事件频发的背景下,对于这些问题的回答,不仅具有重要的理论意义,而且也具有极大的现实意义。除导言和结语外,本文共分为四章。第一章首先从公司法人机关理论入手,深入探究了法人机关理论与董事对公司债权人责任制度之间的关系。本章研究发现,法人机关理论的主要功能在于解决法人的行为活动问题和责任承担问题,其并不在于排除董事等机关成员对公司债权人的责任。在此基础上,本文第二章从利益衡量理论、董事义务理论、代理成本理论等多维视角正面分析了董事对公司债权人责任制度的正当性法理基础。在论证了董事对公司债权人承担责任的法理正当性之后,第叁章和第四章分别研究了董事对公司债权人责任制度的适用条件和适用情形。本文的主要内容如下:第一章是“公司法人机关理论的再认识”。该章主要研究了公司法人机关理论是否必然排斥董事对公司债权人的责任制度。在坚持法人实在说的我国,现有理论和法律实践普遍认为,董事等公司机关成员不应对公司债权人承担损害赔偿责任,让董事与公司一起对公司债权人承担责任是与法人机关理论相矛盾的。其主要理由在于,董事等法人机关成员的职务行为就是法人机关的行为,而法人机关的行为就是法人自身的行为,法人应当对由此造成的损害承担赔偿责任,既然该行为后果由法人承担责任,因此也就不可能再让董事等机关成员对公司债权人承担责任了。由此看来,法人机关理论似乎成了我国建立董事对公司债权人责任制度的理论障碍和立法屏障。然而,本文研究发现,法人机关理论并不当然排斥董事对公司债权人的责任,让董事在特定条件下对公司债权人承担责任与法人机关理论并不矛盾。法人机关理论的本初功能,在于实现法人这一组织体的行为活动问题和民事责任承担问题,而不在于排除或者说免除董事等法人机关成员对公司债权人的责任。尽管法人在法律上早已获得立法认可并取得独立民事主体资格,但法人毕竟只是一种组织体,不同于作为生命体的自然人,法人只有通过董事等自然人才能进行活动。没有法人机关及其成员,法人就无法活动。法人通过法人机关的成员进行民事行为活动,并对法人机关成员职务行为活动的后果承担法律责任,此乃法人机关理论的基本内涵。简言之,法人机关理论的基本内涵是:法人通过其机关成员活动并承担由此产生的法律后果。任何理论都有其涵射的边界,法人机关理论也不例外。法人机关理论的主要目的和基本功能乃在于解决法人的行为活动问题和责任承担问题。由此,法人这一社会组织体,在法律上所具有的主体资格才真正得以彰显。这样,法人作为一种与自然人并列的主体类型,被法律纳入责任承担主体的行列。换言之,法人机关理论的功能边界在于解决法人如何行为以及对该行为后果是否承担责任的问题。简言之,就责任承担而言,法人机关理论的主要目的在于解决法人承担责任的问题,而不在于排除董事等机关成员对公司债权人的责任。日本、瑞士、韩国等国以及我国台湾地区关于董事对公司债权人责任的明文立法,就是对此最为直观的例证。综上,法人机关理论与董事对公司债权人的责任制度并非水火不容的关系,公司法人机关理论并不当然排除董事对公司债权人的责任制度。然而,我国却将法人机关理论绝对化了,将董事完全等同于公司的“器官”,认为只要坚持法人机关理论就当然不能要求董事对公司债权人承担责任。我国理论上、立法和司法实践中对公司法人机关理论的绝对化认识固然有其特殊的历史成因和演进背景,但我国目前的公司社会实践已经发生了巨大变化,董事等内部人控制现象凸显,公司集团化趋势加剧,董事等机关成员通过公司实施侵权违法行为的事件频发。因此,要解决公司发展过程中出现的这些突出问题,就必须适时修正我国关于公司法人机关理论的绝对化认识,纯化公司法人机关理论的本初功能,破除那种将公司法人机关理论视为董事对公司债权人承担责任的理论障碍和立法屏障的成见,反思法律理论、制度设计与社会现实需求之间的互动关系,让董事在特定条件下对公司债权人承担损害赔偿责任。这样,不仅有利于公司债权人利益的保护,而且也有利于制约董事的滥权行为,规范公司的治理活动。第二章是“董事对公司债权人责任的正当性法理分析”。该章主要从利益衡量理论、董事义务理论、代理成本理论等方面,多角度地论证了董事对公司债权人责任的正当性法理基础。首先,让董事在特定条件下对公司债权人承担责任,有利于平衡公司法人制度发展中董事、股东、公司和债权人之间的利益关系。董事对公司债权人的责任制度,是公司法人制度发展变迁中实现各方利益平衡的客观要求,是董事滥用职权侵犯公司债权人利益而致董事、股东、公司和债权人之间的利益格局出现失衡状态时的一种特殊制度安排,是法律基于公平正义的价值理念和对各方利益进行综合衡量后所做的特殊制度设计,是公司法人制度的有益补充。其次,让董事在特定条件下对公司债权人承担责任,有利于促使董事善尽其所应承担的法律义务。伴随着现代公司的快速发展,董事义务理论经历了一个董事不对公司债权人承担义务到对公司债权人承担一定义务的发展过程,此乃现代公司法的一个发展趋势。在现代法治社会,遵守法律是任何社会主体行为活动的底线要求,公司及其机关成员也不例外。鉴于作为组织体的公司只能通过董事等自然人才能履行义务和开展活动,因此,让董事在特定情形下对公司债权人承担一定义务,既是法律必须遵守原则的必然要求,也是实现公司社会责任的重要路径。综上,让董事在特定条件下对公司债权人承担责任,这是我国董事义务责任二分体系下董事义务违反后的必然要求。再者,让董事在特定条件下对公司债权人承担责任,有利于解决现代公司发展过程中出现的董事与公司债权人之间的代理问题,有利于代理成本的降低和社会总福利的增加。在现代公司两权分离、董事会中心主义以及公司集团化发展的趋势下,董事日渐取代股东而成为公司的经营管理者,董事等公司高管与消费者等公司债权人之间的代理问题日渐凸显。而这些代理问题难以仅通过利息率等市场化手段予以解决,因此有必要在市场化的基础上建立必要的法律制度,以便有效解决董事与公司债权人之间的代理问题。董事对公司债权人的责任制度因应了这一需求,该制度的建立有利于代理成本的降低和社会总福利的增加。第叁章是“董事对公司债权人责任的适用条件”。该章主要研究了董事对公司债权人承担责任的基本适用条件。董事对公司债权人的责任制度,固然具有保护公司债权人利益和制约董事滥权行为的功能,但是该制度如果设置不当,也会加重董事在经营管理公司中的负担和责任,进而会降低董事参与公司经营管理的积极性。因此,有必要就董事对公司债权人责任制度做必要限定,只有在特定条件下董事才需要对公司债权人承担责任。董事对公司债权人的责任本质上属于侵权责任的范畴,是一种特殊的侵权责任。民事责任的性质直接影响着责任的基本适用条件,故而在兼顾董事对公司债权人责任的一般性和特殊性的基础上,本文认为董事对公司债权人承担责任应具备以下基本条件:其一,董事主观上具有故意或重大过失。鉴于董事对公司债权人的责任本质上属于侵权责任,因此行为人主观上是否具有过错就成为责任认定时的一个主要考量要素。董事对公司债权人责任应坚持过错推定责任原则,这样既避免了坚持无过错责任原则时董事责任过重的问题,也避免了坚持过错责任原则时对公司债权人保护不利的问题。董事的主观过错应限于故意和重大过失,而不应包括一般过失。若让董事对一般过失行为也承担责任的话,则不利于董事积极参与公司经营管理活动,不利于公司的健康发展。因此,为了减轻董事的经营压力和责任负担,董事的主观过错应限于故意和重大过失。只有主观上存在故意或重大过失时,董事才须对公司债权人承担损害赔偿责任。其二,损害公司债权人利益的行为应具有职务性。行为具有职务性是董事对公司债权人承担责任的前提条件。董事对公司债权人的责任本质上属于侵权责任,而侵权责任的产生以侵权行为的发生为前提。再者,鉴于董事对公司债权人责任制度的主要目的是解决公司对他人存在债务时,作为其机关成员的董事是否承担责任的问题。因此,损害行为具有职务性就成为董事对公司债权人承担责任的一个重要条件。概括地说,行为具有职务性主要包括两个层面的要求:一是行为人必须具有董事身份。如果行为人不具有董事身份,不是公司的董事,那么就不属于董事对公司债权人责任制度这种特殊制度所要解决的问题。二是该行为必须是董事的职务行为或者与职务行为相关的行为。如果侵犯公司债权人利益的行为虽然是由董事实施的,但该行为仅仅是董事的个人行为,与职务行为无关,那么,董事的这种非职务行为给他人造成的损害,就不属于董事对公司债权人责任制度这种特殊制度所要解决的问题,其应按照侵权责任法的一般规定进行解决。其叁,公司债权人因董事的过错行为受到损害。董事对公司债权人承担责任,不仅要求董事主观上具有过错,而且还要求董事的过错行为客观上给公司债权人造成了损害。也就是说,一方面公司债权人受到了损害,另一方面公司债权人受到的这种损害与董事的过错行为之间存在法律上的因果关系。就董事对公司债权人责任制度而言,公司债权人所遭受的损害不仅包括直接损害,而且还包括董事过错行为给公司造成损害并进而给公司债权人所造成的这种间接损害。第四章是“董事对公司债权人责任的类型化分析”。该章主要分析了董事对公司债权人承担责任的几种主要情形。类型化分析不仅可以帮助我们更好地的把握法律制度的本质,而且还可以为实践中法官适用法律提供更加明确、具体的法规则。概括地说,董事对公司债权人承担责任的主要情形有:(1)董事批准或亲自实施公司侵权行为时对公司债权人的责任。(2)虚假陈述时董事对公司债权人的责任。董事对公司履行信息披露义务的行为负有勤勉尽职的法定义务和保证职责,应当保证公司披露的信息不存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。否则,有过错的董事就应对受害人承担损害赔偿责任。(3)恶意减少公司财产时董事对公司债权人的责任。公司财产是公司债权人债权的一般担保,公司财产的不当减少会超出债权人对公司正常商业风险判断的合理预期,进而会损害到公司债权人的利益。因此,当董事恶意减少公司财产造成公司债权人利益受损时,该过错董事应当对公司债权人承担赔偿责任。董事恶意减少公司财产的情形主要包括违法分配公司利润、违法回购公司股份、协助股东抽逃出资等。(4)公司清算时董事对公司债权人的责任。公司清算的主要功能是保护股东和公司债权人的利益。在公司解散后,应将董事作为法定的清算义务人,主要理由如下:一是董事的董事会成员身份,使其更易发现公司解散的现实状况进而及时启动公司清算程序;二是法律对董事的任职资格有强制性要求,董事比股东更适宜担任清算义务人;叁是让董事在公司解散后承担清算义务,是董事注意义务和忠实义务的内在要求;四是将董事作为法定的清算义务人,是法治发达国家公司解散清算制度的通行做法;五是董事人数有最高上限且董事姓名可自由查询,将董事作为法定的清算义务人在实践中具有很强的可操作性。为了保护公司债权人的利益、督促董事依法履行清算义务,规范公司的市场退出行为,法律有必要明确规定董事怠于履行清算义务而给公司债权人造成损失时应当承担相应的赔偿责任。具体来说,公司清算情形下董事对公司债权人承担责任的主要类型有:怠于清算时董事对公司债权人的责任;清算不能时董事对公司债权人的责任;恶意处分公司财产时董事对公司债权人的责任;不当注销时董事对公司债权人的责任。(5)公司破产时董事对公司债权人的责任。当公司陷入破产时,董事信义义务的受益人应当由股东变为公司债权人,董事在公司破产时对公司债权人负有义务,应当为公司债权人利益的最大化而行为,否则,董事就应该对公司债权人遭受的损失承担相应的法律责任。概括地说,董事在公司破产时应当向公司债权人承担责任的情形主要有:怠于申请破产、欺诈破产行为、不当支付行为等。
李雪田[4]2010年在《我国反破产欺诈法律制度研究》文中研究说明本文研究我国反破产欺诈法律制度问题。从破产欺诈界定及反破产欺诈法律制度的价值分析入手,从不同角度逐步展开论题的研讨。先是归纳梳理了破产欺诈的典型表现形式,并对表现形式依据不同标准进行了类型划分,分析了划分的意义。然后通过对国外主要国家和我国台湾地区的反破产欺诈法律制度进行考察、分析,从中提炼出考察对象的共同点及差异和特色,归纳出对完善我国反破产欺诈相关制度立法的启示意义。之后立足于我国立法实际,对我国反破产欺诈的具体法律制度进行了评析,主要从民事法律制度、公司法制度、刑罚制度和破产法制度层面,分析了我国现有反破产欺诈法律制度之不足。最后,提出了完善我国反破产欺诈法律制度的构想,即我国解决破产欺诈问题的思路和立法建议:建立以健全征信机制、完善破产保全制度、强化破产管理人义务、强化公司董事义务为核心的防范规则体系;建立以完善破产撤销权制度和无效行为制度、实行严格的破产免责制度、利用法人人格否认制度、引入衡平居次原则、适用实质合并原则为主要内容的破产欺诈规制体系;建立以破产欺诈的民事责任、行政责任和刑事责任为内容的较为完善的救济体系。
丁宇翔[5]2017年在《返还原物请求权研究》文中研究指明在司法实践中,返还原物请求权诉讼存在案由与裁判依据脱节、案由与裁判内容脱节、证明被告现时占有标的物困难、财产保全措施不到位等诸多问题。这就倒逼我们认真思考返还原物请求权的理论问题,并通过理论反哺实践。从法理上看,返还原物请求权是物权人对无权占有其不动产或动产的人所享有的要求其返还该不动产或动产的物权请求权。返还原物请求权的伦理基础在于,对物的占有和使用是人的本能需求,尊重这一占有和使用符合人类最基本的正义观念。返还原物请求权的经济基础在于资源的稀缺性和经济人的假设,返还原物请求权的前提是对于产权的界定,这一界定能够减少外部效应,降低交易成本。因此,返还原物请求权有利于提高效率。此外,返还原物请求权本身还是对财产权交易外部效应的内部化。返还原物请求权的社会基础在于,在市民社会,赋予返还原物请求权是对权利主体的极大尊重,并且在现代社会具有特殊必要性。大陆法系国家的返还原物请求权(所有物返还请求权)经历了从返还原物之诉到返还原物诉权再到返还原物请求权的发展演进路径。在此过程中,罗马法中的返还原之诉是最为重要的基础。但是,日耳曼法、教会法中的相关制度因素,也发挥了重要作用。大陆法系国家的返还原物请求权以所有物返还请求权为核心,同时通过法典中的准用规定或判例实践,将其扩展到所有权之外的他物权,从而发展为一般的返还原物请求权。不过,大陆法系国家并非全部将返还原物请求权导入民法典中。但即使在民法典中没有规定返还原物请求权的,也有国家会在学说和判例中认可返还原物请求权体系的存在。返还原物请求权制度在其发展过程中不仅对大陆法系发挥着实质影响,也对英美法系返还原物制度的成型产生过重要影响。因而英美法系中的返还原物制度与大陆法系最终发展而成的返还原物请求权制度有相近的制度血脉,在当下新兴国家的民法典编纂或民法制度完善进程中,可资借鉴。从构成要件上看,返还原物请求权的主体是失去占有的物权人或依法可以行使物权的人,具体包括:失去占有的所有权人和失去占有的他物权人以及失去占有的依法可以行使物权的人,但是失去占有的单纯占有人不能主张返还原物请求权。返还原物请求权的相对人是现时的无权占有人,即返还原物请求权的义务人首先是占有人;其次,其占有没有权源;最后,其没有权源的占有在权利人提出主张时仍然存在。返还原物请求权的客体是被相对人无权占有的客观存在的原物。如果原物已经灭失,则物权将因客体的消灭而消灭。此时,权利人只能要求无权占有人进行违约损害赔偿或侵权损害赔偿。除物权人可以基于返还原物请求权而要求无权占有人返还原物外,《德国民法典》、我国台湾地区“民法典”及我国物权法等都为物权人考虑而设置了用益返还请求权和损害赔偿请求权,为占有人考虑而设置了费用偿还请求权。这些请求权是对返还原物请求权的补充,也以返还原物之诉的存在为前提,因而也属于返还原物请求权法律效果的范畴。遵循德国法上所有权人——占有人关系规则,考察用益返还、损害赔偿及费用偿还等问题时,需要根据占有人的善意和恶意而予以不同的考虑,总的原则是恶意占有人承担加重的责任。但我国物权法基于对有权占有的保护和对无权占有的否定,统一规定不论善意占有人还是恶意占有人,应返还全部孳息。在损害赔偿方面,如果占有物在无权占有期间因可归责于善意占有人的原因而毁损灭失的,则善意占有人只在标的物因毁损、灭失所受利益的范围内承担损害赔偿责任。基于合同而转移占有的情况下,如果合同约定的占有期限终止,如租赁合同到期,承租人(占有人)拒不返还租赁物的,则发生返还原物请求权和合同上返还请求权(租赁物返还请求权)的竞合。权利人的占有被侵夺的,则发生侵权责任中返还财产请求权与返还原物请求权的竞合。但是,考虑到返还财产请求权在时效和举证责任方面均劣于返还原物请求权,在二者发生竞合时选择返还原物请求权更为有利。因为返还财产责任请求权同时还适合于返还物权之外的其他财产,因而仍然有其适用性。死亡宣告后被继承的遗产是动产或不动产时,也可发生返还原物请求权与被撤销死亡宣告人返还财产请求权的竞合。此外,返还原物请求权还可能与无因管理中的请求权以及部分恢复原状请求权发生竞合。在债权行为存在效力瑕疵而物权行为有效的情形下,如果认可物权行为抽象性原则,则会产生不当得利请求权的广泛适用而限缩返还原物请求权的适用;如果不认可物权行为的抽象性,则将有返还原物请求权的广泛适用而限缩不当得利请求权的适用,二者以物权行为抽象性原则为媒介,呈现互为消长的关系。但无论如何,返还原物请求权仍然极具独立的存在价值。返还原物请求权诉讼的案由呈现出多样性。除了最基本的返还原物纠纷之外,公司证照返还纠纷、取回权纠纷等都是返还原物请求权诉讼中可能选择的案由。返还原物请求权诉讼中,原告(权利人)的抗辩主要来自于其在实体法上的抗辩,其抗辩事由主要有非占有人抗辩、正当权源的抗辩、善意取得抗辩、时效抗辩、不法原因给付抗辩、社会适当性抗辩、行使权利与执行职务抗辩等抗辩事由。在返还原物纠纷中,原告请求返还原物和孳息的待证事实包括:原告拥有物权或具有与物权人相同的法律地位,被告占有标的物,被告的占有没有权源,标的物在被告占有期间产生孳息。这些待证事实中,除了“被告的占有没有权源”这一事实外,其余事实均应由原告负证明责任。在事实查明的过程中,法官还需要发挥一定的主观能动性,对部分事实进行司法推定。在返还原物请求权诉讼中,裁定驳回起诉、判决驳回诉讼请求、判决返还原物以及对于替代性诉讼请求的判决都有其相应的裁判基准。今后,法官应适当发挥司法能动性,在坚持一般的证明责任分配规则的同时,应根据个案情况对部分待证事实进行司法上的事实推定,并根据个案情况对原告是否采取保全措施、是否提出替代性诉讼请求进行释明。
王青[6]2016年在《破产管理人义务研究》文中指出破产管理人作为破产程序中负责管理和处分债务人财产以及处理其他破产事务的专门机关,对破产案件的顺利进行发挥着不可替代的作用,各国破产制度大多建立了破产管理人制度,但对于破产管理人义务的规定却不尽相同,这是由于不同国家的立法对管理人法律地位的认定有所不同,即对破产管理人在破产法律关系中的所处位置的认识不同。按照不同法系的理论学说来划分,大陆法系国家对于管理人法律地位的学说主要有:代理说、职务说、破产财团代表说、管理机构法人说;英美法系国家将信托制度引入破产法,将破产管理人认定为破产受托人,并以立法明文规定的形式加以确认,进而明确了破产管理人承担信托制度中受托人的义务。通过对比两大法系不同的理论基础和实践经验来看,将我国破产管理人认定为受托人的法律地位具有极大的可行性,从而明确了管理人的义务内容,即注意义务和忠实义务。我国破产法应立足于本国国情,借鉴英美法系侵权法的立法经验,将注意义务的内容具体为胜任、谨慎、勤勉叁个方面,该义务的判断标准可参照公司法中董事注意义务的标准;将忠实义务的内容细化为利益冲突的禁止和不从交易行为中额外获利两个方面。
杨悦[7]2011年在《跨境破产部分制度性法律问题研究》文中指出经济全球一体化进程迅速向前推进,世界各国之间的经济依存不断加强,国际民商事纠纷相伴而生,跨境破产纷争日趋凸显,各国立法纷纷倾以关注。然考察当今各国破产立法,大都藉以国家主权原则出发,在充分考量本国利益基础之上阐释各自破产法理,所建跨境破产制度冲突不断自不言待。鉴于此,本文以跨境破产制度为视角,合理运用比较分析法、历史考察法、价值分析法等诸多研究方法,系统考察各国跨境破产立法构建模式,结合我国现行破产法之具体规定,以跨境破产宣告效力、跨境破产管辖权冲突、跨境破产规则的法律适用为研究路径,以期为化解当下跨境破产纷争“裁判僵局”、建构我国适格跨境破产制度贡献微薄之力。本文共由5个章节构成,其主要内容如下：第1章是跨境破产制度的法理解析。本部分共由叁部分构成。第一部分跨境破产制度流考。在对跨境破产内涵予以厘清的基础上,对跨境破产制度的源起与演进进行系统考证。第二部分跨境破产制度的法理基础。揭示了跨境破产制度的理论支撑,即利益平衡理论、国家主义理论、国际合作理论、国际礼让理论等。第叁部分对跨境破产制度的价值取向进行了论证。提出跨境破产制度的构建应当坚持多元化目标,即以公平与效率的衡平、秩序与正义的衡平、冲突正义与实质正义的衡平作为跨境破产制度多重价值体系构成。第2章是跨境破产域外效力考量。跨境破产域外效力问题系属跨境破产制度中的基础理论。首先,本文对传统跨境破产效力理论进行了必要考察,归纳出地域主义模式与普及主义模式的优势与不足。其次,本文在考察当今各国破产立法趋势的基础上,对跨境破产效力折衷主义模式予以释评。最后,以我国破产立法关于跨境破产效力认定的历史演进,论证了跨境破产效力折衷主义模式适用于我国破产立法的正当性第3章是跨境破产管辖权冲突化解路径梳理。本章共由两个部分构成,第一部分通过系统考察以债务人为中心的管辖标准和非以债务人为中心的管辖标准,对当下各国破产立法者所主张的破产管辖权确定标准予以厘清和评介。第二部分在考量、分析各国破产管辖权冲突原因的基础上,系统阐释了化解破产管辖冲突的路径选择。第4章是跨境破产实体与程序性法律规范的冲突与法律适用选择问题。在本部分中,本文首先将跨境破产规则界分为破产实体规则与破产程序规则,并在此基础上系统考察了破产财产边界、破产债权清偿位阶等实体法冲突和破产预防、破产要件等程序法冲突。紧接着,本文以前述路径为界分,分别对破产实体规则的法律适用与破产程序规则的法律适用予以系统论证。第5章我国跨境破产制度的健全与完善。在本部分中,本文以前述跨境破产制度内容为视角,结合我国破产立法现状,提出了对于跨境破产域外效力规则、跨境破产管辖权冲突化解规则、跨境破产法律适用规则的具体完善建议。
郭载宇[8]2012年在《国际货物买卖中所有权功能的弱化》文中提出所有权问题在国际货物买卖法中居于何种地位，我国学者见仁见智。很多学者认为，因为所有权移转是买卖合同区别于其他合同的本质所在，交易过程中若一方陷入破产境地，对货物享有所有权的人可最大限度保护自己的利益，而且所有权问题与保险法下的风险转移也存在联系，因此，所有权问题是国际货物买卖法中的核心问题。但是，这一所谓的核心问题在国际立法文件和有关司法实践中，却未能得到相应的映射。CISG这一货物买卖领域迄今为止最为重要的国际公约，并未就货物所有权移转问题制定规则，英国1979年货物买卖法是货物买卖领域颇具影响的一部立法，甚至未在法条中明确卖方有向买方移转货物所有权的责任，但这种“核心问题缺失”的现状，并未减损这两部代表性立法文件的巨大影响。司法实践也存在这样的不对称现象。有关国际货物买卖的案件中，涉及所有权移转争议的案件并不多见。法学是一门实践性很强的学科，如果一个问题足够重要，在某范畴中居于核心地位，其理应在相关实践，如货物买卖立法和司法实践中有相当多的表现形式。上述理论与实践的“失衡”，实际上是一种理论与实践的冲突，笔者以此为问题为出发点，展开了相应的研究。如果说法学是一幢大厦，概念则是其基石。第一章对本文所涉若干重要基础概念进行了比较研究，首先，某一买卖是否为国际货物买卖，涉及对“国际性”标准的把握，而目前对何谓“国际性”，人们认识不一；其次，货物是英美买卖法中一个特有的概念，大陆法系下仅存在“标的物”的概念，两个概念既存在交叉之处，也存在不一致的地方；第叁，英美法系的“title”，我国学者一般将其翻译为“所有权”，实际上，就功能而言，这两个概念并不完全对应。英美法系通过两个概念，即“property”和“title”来表达大陆法意义下的所有权概念，英美法下“title”一般用于对同一物存在叁个或叁个以上权利主体的场合，通过比较不同的“title”来确定交易过程中的权利归属，而“property”更多是在静态的物的归属的意义上使用，更适合于针对不动产或日常消费物进行权利状况的描述。大陆法系则是用一个单一的概念即“所有权”来描述这些权利状况。在概念研究的基础之上，第二章在规则层面展开研究。本章首先比较了几种主要的不同的立法例，根据国际货物买卖的特点，同时结合提单和INCOTERMS术语讨论了所有权移转规则问题。由于各国关于该问题立法上差异过大，掺杂提单和INCOTERMS术语因素后，各国对所有权移转问题的认识更是混乱。因此，在很多情况下将不得不借助冲突法规则，在找到应适用的法律后，再确定所有权移转问题。然而，由于冲突法固有的特性，寻找法律的过程中必须要面对诸多变量。实体规则的多样性和冲突法规则的过于灵活，将导致规则的可预期性大大降低，从而使得货物所有权人的权利能否得到保护充满了不确定性。事实上，在国际货物买卖中，在所有权保护方法之外，货款尚未获得清偿的卖方还可通过其他方法保护其权利。如果卖方尚未脱离对货物的占有（可翻译为仍占有货物，占有作动词），即使货物所有权已经移转至买方，卖方仍可对货物行使留置权，即使其已经不是货物所有权人，但在一定条件下其仍可将货物转售从而保护自身的权利；如果货物已经交付运输，即卖方已脱离对货物的占有时，只要货物尚未被交付买方，卖方可行使中途停运权。这些制度设计均与所有权因素无关。在所有权保护方法之外，这些制度可为卖方提供功能类似的方法。货物买卖作为一项商业实践活动，参与主体不限于买卖双方。在国际贸易实践中，海运承运人是其中的重要参与人。为保障承运人的合法利益，两大法系都规定了海运承运人在运费尚未获得清偿时所享有的对货物的留置权。通过分析具有代表性的立法例可知，立法或司法赋予船东留置船载货物的权利为船东的利益提供了强大的制度保障。一旦船东对货物行使留置权，货物所有权人本应享有的所有权的各项权能均将受到限制，所有权所固有的对权利人的利益保障功能无疑会受到影响。保险人也是国际货物买卖中重要的参与人。国际货物买卖中，所有权移转、风险转移与保险利益存在紧密关系，在货物所有权移转和风险转移时间同一的情况下，区分何者是影响保险利益变动的因素并无实际意义。但是，因法定或约定原因造成两者不同步的情况下，孰轻孰重颇值探讨。经过比较法研究，可以认为风险转移因素对保险利益的影响甚于所有权转移因素，所有权的移转对货物风险负担的判断，相对而言不是那么重要。因此，所有权问题在保险环节的重要性也不如我们想象的突出。正是因为重视所有权问题，很多的国际贸易合同中都包含有所有权保留条款，以期买方破产时保护其利益。但是，在国际性背景之下，这一条款对卖方权利的保障作用也是十分有限的。学者们对所有权保留条款的法律性质认识颇不一致，各国关于所有权保留的规则差异明显，所有权保留的法律适用问题也尤为灵活。有英国法官指出，关于该领域的法律即使不是一片雷区，也仿佛一座迷宫，人们不得不小心翼翼地前进，每一步都是如此。这就使得权利人的权利保护面临极大的不确定性，所有权保障功能无疑受到减损。对商品而言，所有权权能的内容不同于一般用于消费的物。其权能更多地是表现为一种决定权，最主要是决定商品价格和销售数量的权利。在国内法中，商品的所有权人的这种决定权会受到一定的制约，而在国际层面，所有权人所受制约将更多，如反倾销制度、反补贴制度和保障措施制度等，都会对所有权人的这种决定权形成限制。另外，各国对环境保护的重视，以及其他问题的特定要求，都会对所有权人课以义务，给所有权人增添额外的负担。总之，不论是英美法系还是大陆法系，货物买卖中所有权问题都呈现出一种弱化趋势，即使不能说所有权问题在货物买卖中毫无地位的话，但可以认为其象征性大于实质性。在国际货物买卖中，这一弱化的趋势更为明显。
郭娅丽[9]2010年在《营业转让制度研究》文中研究说明营业转让制度是一项“理论上模糊,实践中有用的制度”,由于对“营业”概念的理解存在歧义,而营业转让在实践应用中表现形式多样、使用概念诸多,容易产生迷乱,导致制度设计出现错位,引发司法实践中具体适用上的困扰。因此,从廓清基本概念入手,探寻制度变迁的深层原因及法理基础,归纳营业转让在实践中的表现形式,探讨营业转让的特殊规则,反思现行制度的优劣,重构中国营业转让制度,是本文的主旨所在。本文主要论证了以下问题：第一,营业、营业转让的概念界定营业转让概念因对“营业”理解的不同存在较大差异,“营业”不同于商业、资产、企业,其中“营业”的外延大于“企业”,个“企业”可能包括数个独立的“营业”。“营业”有两种意义：一为客观意义,指商主体围绕特定经营目的形成的具有独立经营机能的财产和权利的整体；一为主观意义,是为了一定的营利目的而运用财产整体进行的连续性经营活动。主观意义的营业和客观意义的营业是紧密联系的,主观意义的营业以客观意义的营业为基础,客观意义的营业只有通过主观意义的营业活动才能更加有效地利用其价值。营业转让中的“营业”是指客观意义的营业。营业的本质有五种学说：营业人格说、营业财产说、营业组织说、营业有机体说、营业行为说,本文认为营业本质上是为了特定经营目的形成的、具有独立经营机能的各种财产和权利的集合体。营业的法律特征表现在叁个方面：集合性与独立性的统一、稳定性与可变动性的统一、要素、常素与偶素的统一。营业转让是将具有有机一体性的财产和权利的集合体加以整体转让的一种混合契约行为。营业转让与个别财产转让、资产并购、公司合并、事实合并、公司分割有本质的区别,是一项独立的法律制度。就营业转让的本质,代表性观点有四种：经营者地位替换说、营业财产转让说、营业组织转让说、经营者地位替换说+营业财产转让说,本文认为营业转让的本质是客观意义的营业的所有权归属的改变,以及主观意义上经营权属的变更。营业转让的法律特征概括为四个方面：整体转让性、现物要素性、要式行为性、混合契约性。第二,营业转让的商法确立作为营业转让客体的“营业”经历了从农业时代、手工业时代、工业化时代直到信息化时代的历史变迁,梳理“营业”的发展史,从中可以得出叁点结论：“营业”经历了从物的集合体到财产和权利的集合体的演变；“营业”的利用从重视使用价值向使用价值、价值并重发展；“营业”范围随着时代发展不断扩展,但从企业形态的构成来说,各种企业组织形式并存,使得农业时代、手工业时代以及工业化时代形成的行之有效的法律规则仍可以为我所用,而现代企业组织的营业转让需要法律对经济生活的变化作出回应。营业转让法律确认的深层原因有两方面：充分发挥物的效用和融通巨额资金的需要是营业转让出现的根本原因,科技变革加速资本运动是营业转让发展的必要因素；而法律关系客体理论的发展为营业转让的法律确认奠定了坚实的法理基础。本文对后者从两方面展开论证：第一,“营业”作为法律关系客体的实质是作为交易客体而存在。营业成为法律关系客体,改变了传统的法律关系客体为单一客体的理论,复杂客体理论是对法律关系客体理论的重大发展。第二,“营业”作为法律关系客体并不违背一物一权原则。因为“营业”作为集合物利用只有两种情形,一是归属关系,一是担保和用益关系,此时,由于营业财产具备特定性和独立性可称之为“一物”,而作为集合物的营业财产的各个元素因不具备特定性和独立性而不能成为“一物”,因此在同一营业财产之上不存在内容相冲突的物权。一物一权原则是对营业财产在在静态意义上的描述,而营业财产在现实中时时处于变动之中,从动态的角度观察,“营业”作为法律关系客体的实质是作为交易客体而存在,它具备交易客体的确定性、可能性、适法性、妥当性,营业财产为交易而生,为交易而存,为交易而亡。营业转让制度是大陆法系国家或地区立法中的制度,主要体现在《日本商法典》及《日本公司法》、《德国商法典》、《法国商法典》及《营业资产买卖法》、《俄罗斯民法典》、《澳门商法典》中,英美法系判例法亦积累了有益的经验。第叁,营业转让的实践应用根据不同元素在营业转让中的地位和作用不同,“营业”包括要素、常素与偶素。营业转让的发生依据在于要素转让。关于“营业”构成元素存在多个争议焦点,通过分析论证,认为“现物”为营业转让中“营业”的要素,顾客群体为营业转让中“营业”的常素,不动产为营业转让中“营业”的常素,债权为营业转让中“营业”的常素,债务为营业转让中“营业”的偶素,营业权为营业转让中“营业”的要素。营业转让的实践表现形式有：第一,企业整体转让；第二,重要部分的转让。对何谓“重要部分”有多种认定标准：数量标准、实质标准、质与量并重的标准、财产目录标准,目前通说采质与量并重的标准；第叁,商号权转让引发的营业转让。商号转让的认定标准有形式标准和实质标准,就商号转让与营业转让的关系大多数国家奉行绝对转让主义,本文认为应有条件地承认相对转让,即先转让营业,再转让商号,法律规范的设计应以促进交易、鼓励交易为目标,同时应维护交易安全,保护债权人利益。第四,商铺租赁权转让引发的营业转让。商铺租赁权的法源有我国固有法上的铺底权、域外法中的营业资产的租约权、续展权,商铺租赁权的转让权是对铺底增值付出劳动的铺东享有的权利,而非铺底所有权人的权利。商铺租赁权转让的实质是营业转让。第五,商业特许经营权的法律实质是营业转让。将特许人拥有的一系列知识产权与经营模式为核心组成的专有权综合体加以转让,是有机整体的转让,营业转让是特许经营权体系扩张的重要手段。第四,营业转让的规则分析本部分是论文的核心部分。营业转让的效力认定问题。营业转让作为特殊客体的买卖,其有效条件应特别强调以下几点：受让人必须具有相应的商事权利能力和商事行为能力；符合营业转让的意思表示形成机制；营业转让合同不得违反法律或社会公共利益。不符合生效要件的营业转让合同有无效、可撤销、效力待定叁种情形,本文重点探讨内部决议瑕疵的营业转让合同的效力,以股份公司为例。股东大会决议瑕疵对营业转让合同效力的影响一直存在着“不要说”与“必要说”的争论,从保护股东权益出发,本文赞同“必要说”,并对特殊情形包括歇业中公司、债务超过公司、清算中公司、母子公司的营业转让是否必须经股东大会决议进行了具体探讨,就营业转让合同撤销权的行使主体、方式、期间,以及撤销权的限制和排除情形具体分析。营业转让中双方当事人的义务规则。主要是建立转让人与受让人的利益平衡机制,其理论基础有两个：信息不对称理论和营运价值理论。特殊义务规则有两个：一是财产移转规则。以我妻荣先生提出的“为一定经济目的而统一联系起来的物为从物”为基础,在对大陆法系民法学中“从物”理论归纳论证的基础上,提出现代民法中“从物”概念应进一步扩展,将该理论适用于构建营业转让中的财产移转规则,对不同形式的营业转让中的主物与从物作了分析,根据从物与主物共命运的法理,主物转移,从物也应随之转移。二是营业转让中的竞业禁止义务规则。本文认为营业转让中竞业禁止条款所保护的多个利益层次中,从商自由和合理限制竞争居于次要地位,“营业”整体价值的维护、商事经济的发展和繁荣跃居优先保护地位；营业转让中竞业禁止义务规范的性质为强制性规范,可依法定程序免除；违反营业转让中竞业禁止义务是后契约义务、广义上的附随义务,其责任性质是侵权责任与违约责任的竞合,当事人可以选择一种提出请求,但选择侵权责任寻求救济更为有利。营业转让对债权人的规则。债权人在营业转让中处于特殊地位：营业转让的决策权限分配剥夺了债权人的决策权、股东和债权人对营业转让的不同投资风险倾向、与公司通过契约安排次级债权的债权人增大了承担的风险、营业转让常常被作为转让人逃避债务的手段,从而使债权人受到欺诈、利益受到损害。本文从制定法和判例法两个方面概括分析营业转让中对债权人保护的特殊规则。制定法对营业转让中的现时债权人的保护制度包括：(1)债权人与当事人之间拟订的契约条款保护；(2)债权人的知情权(资讯取得权)的实现；(3)债权人对欺诈性营业转让的撤销权；(4)根据外观主义法理保护债权人利益；(5)连带责任的制度设计保护债权人利益；(6)特殊债权人的自我保护机制。判例法对营业转让中的未来债权人的保护制度主要是借鉴美国判例法中的继受人责任规则。该规则经历了两个发展阶段：传统继受人责任规则中实质存续原则限定了严格的适用条件：要求符合转让人和受让人的实际控制人同一、两个公司基本从事相同业务、转让公司解散消失、两公司之间确实发生了资产转移四个条件,而精明的商人稍微改变就可以规避；新继受人责任规则则克服了前者的不足,寻找了新的理论依据：事业存续规则、产品存续规则,这两个规则放弃了所有者的延续条件,侧重于强调业务经营的延续,企业人格的延伸,从而扩大了适用范围。根据实质公平原则,法官可以要求受让人来承担转让人对于未来侵权债权人的债务,避免“金蝉”一再脱壳的现象发生,为未来债权人提供了充分的法律救济。第五,中国营业转让制度的立法构建反思我国现行营业转让制度,主要问题有：由于范畴界定的模糊混乱,加之实践形式的复杂多变,导致制度价值取向错位；政策治理的惯性思维,加上对国有资产的过度保护,导致制度设计的理念混乱；具体制度存在诸多纰漏,主要有两方面：一是一般规则的缺失和错漏,无法应对不同类型企业的实践需求,表现在：(1)内涵和外延无统一的界定和判断标准,容易与其他企业并购方式混淆；(2)弊漏丛生的效力认定规则,违背民商法意思自治的基本原则；(3)相关法理研究滞后,立法未确认实践中行之有效的财产移转规则；(4)屡屡缺失的竞业禁止义务规则,忽视营业转让制度的基本价值；(5)违背法理的债务承担规则,导致司法实践中诸多迷乱。二是特殊规则的集中和局限,无法适用于复杂多样的实践形式,表现在：(1)相对完整的国有企业营业转让规则,缺乏法律层级的统一规范；(2)独树一帜的商号转让引起营业转让规则,适用范围有限；(3)无处寻觅的商铺租赁引起营业转让规则,无法体现投资于商铺的增值；(4)宽松开放的特许经营营业转让规则,缺乏完备的民事责任承担机制；(5)统一的企业并购法缺位,营业转让实践缺乏行为规范。借鉴国外和地区立法例,构建我国营业转让制度：首先,制度的价值取向应定位于实现营运价值和追求利益衡平；其次,制度理念上应谨慎政策治理,树立商法理念；第叁,制度的立法模式,未来应选择民法典的一般规定与商事单行法相结合的立法模式；制度的内容包括两方面：一是民法典确立的一般规则,应包括：(1)科学界定营业转让的内涵及外延,确立其要件和判断标准；(2)明确公益冲突与私益冲突的界限,完善效力认定规则体系；(3)确立多样化的物的分类,构建统一的营业转让的财产移转规则；(4)设定转让人的竞业禁止义务,实现营业转让制度的营运价值目标；(5)完善债权人知情权的实现程序,建立债权保护的事前防范机制；(6)夯实债务承担规则的法理基础,重构债权保护的事后救济机制。二是特别法确立的特殊规则,应包括：(1)完善国有企业营业转让规则,确保国有资产不被侵蚀；(2)提升商号转让引起营业转让规则的效力层级,完善债权人保护机制；(3)建立特许经营外部民事责任归属机制,完善对第叁人的利益保护；(4)建立商铺租赁权转让引起营业转让规则,完善当事人之间的利益平衡机制；(5)制定统一严谨的企业并购规范,构建营业转让的法治环境。
张玲[10]2005年在《跨境破产合作中的国际私法问题研究》文中认为本文在整体结构上包括导论、正文和结论叁部分。导论部分首先对跨境破产的法律界定、产生与发展以及跨境破产的国际合作这些基本问题进行简要介绍,并在总结跨境破产法律问题国内外研究的历史与现状的基础上,论证本文的选题理由及其理论和现实意义。正文共分六章:第一章论证跨境破产合作的趋势并确定跨境破产合作需要解决的国际私法问题,直接切入本文主题。本章首先从国内和国际两个层面对跨境破产立法与司法实践进行客观考察,初步作出跨境破产领域出现合作趋势的总结性描述。在此基础上,通过对破产域外效力理论的新发展,即现实主义理论合理性的论证,得出跨境破产合作并非偶然的现象,而是在相当一段时期内具有稳定性与前瞻性发展趋势的结论。在确定这种客观发展趋势之后,本章总结出跨境破产合作中可能出现的七个基本问题,并将其归入相应的国际私法基本法律制度。第二章至第四章涉及跨境破产合作中叁大核心的国际私法问题:即跨境破产管辖权、破产的法律适用及跨境破产程序的承认与协助。第二章触及跨境破产管辖权的难点——跨境破产管辖权冲突及其法律协调方法,这也是跨境破产中的一个敏感问题。跨境破产案件必然与两个或两个以上的国家相联系,因此总是面临由哪国法院管辖的问题。目前在这一问题上缺乏国际条约的普遍约束,而各国处于国家主权与本土利益保护的考虑,往往在立法上规定了多元的管辖权确定标准,在司法实践中竭力扩张本国管辖权,其客观结果是跨境破产管辖权的积极冲突及平行破产程序的产生。本章一方面分析了多重的完全平行破产程序对实现一个公平、高效的跨境破产程序的消极影响,另一方面,基于对跨境破产管辖权冲突产生的原因进行由表及里的深入分析,又充分意识到彻底消除这种冲突在现阶段的不现实性。最后,本文提出解决问题的合理路径是通过国际、国内社会的共同努力,综合运用多种方法去协调冲突,而不是彻底消除冲突。第叁章是对跨境破产法律适用制度的研究。破产的法律适用是跨境破产立法及学术研究的一个薄弱环节。本章首先从法律选择在跨境破产法律体系中的地位和作用的研究入手,分析了以法院选择代替法律选择的实践倾向及其后果,在此基
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[9]. 营业转让制度研究[D]. 郭娅丽. 武汉大学. 2010
[10]. 跨境破产合作中的国际私法问题研究[D]. 张玲. 中国政法大学. 2005
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