法学方法与人类学方法浅议，本文主要内容关键词为：方法论文,人类学论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D90—05
[文献标识码]A
[文章编号]1003—4307(2012)06—0008—08
法学和人类学是两个相隔较远的学科，尽管法律人类学作为介于二者之间的交叉学科起到一定沟通的作用，但事实上，两个学科相互之间了解并不多。此文的写作力图以通过对法学方法的简单描述，以期人类学家了解法学方法之梗概。另外，想从一个作者的法学背景角度谈一下对人类学方法的了解，目的不是让法学同行去了解人类学，因为事实上想以一篇文章介绍庞大的人类学理论体系是不可能的，我的写作目的是通过介绍增进法学同行对人类学的兴趣，同时为人类学家提供一个外行谈人类学方法的文本。用人类学的话说，是一个从客位立场对人类学方法的理解。这种理解是肤浅的，但至少从中可以看到一种理解人类学的外在视角。
一、法学方法
法学有很多分类，本文关注的是理论法学和应用法学的区分。因为本文的重点是论述实践意义上的法学，所以谈的主要是应用法学的方法。应用法学，诸如民法学、刑法学、行政法学等，其基本品行是它的实践性。这种实践性可以从法律实践过程和立法体系两个角度看。法律实践是一个实践过程，其中有具体的当事人以及他们之间的权利义务关系。从司法的角度看，案件处理过程可以用形式逻辑的三段论推理来表述。案件是小前提，法律规定是大前提，结论是法律裁决。法官办案，其注意力主要集中在案件事实和法律规定，如何将二者按照规定程序结合起来得出结论，是法官思维的核心问题。这个三段论的过程我们可以将看作是法律思维的内在结构。这一结构是动态的，是“行”，即王夫之说的“知行合一”中的那种“行”。[1]从人类最早的诉讼案件到现在，不论哪个法系，司法人员的思考法律问题的内在结构都是一样的，它们表现形式不同，使用的语言符号不同，办理案件的程序不同，但内在结构是一样的，并且相当稳定。法学知识结构亦可以从表态的角度看，即各种部门法知识。在法学院教育中，理想的方法是即要为学生装备各种部门法知识，也要培养学生的法律实践能力，让他们知道法律如何“行”。本文介绍法学方法将从“动”和“静”两个方面进行。一方面谈一下应用法律知识，它们表现为部门法和部门法理论。其次是从动态，或者说从法律适用角度介绍法律。①从立法的角度看，今天的各种法律文本如汗牛充栋，由于制定的主体不同，大致可分为制定法和判例法。今天的应用法理论的一个重要内容是对制定法的分类②和论述。对一个法官或者律师来讲，办理案件时最为重要的工作之一就是从这大量的立法文件中找出要适用的法律。通常这个过程并不复杂，但有时也会因法律冲突和找不到法律而面临困难。有学者将这个寻找所要适用的法律的过程叫做“法的发现”。从一个高的标准看，法官应当对为什么要适用这个条文或者判例做充分的论证，以保证呈现给当事人、公众和法学同行的判决有较强的说服力。从美国实用主义法学的进路看，大量的法律文件就像一个图书馆，法官写判决就像学者写论文，只不过法官要找的资料不是著作和论文，而是判例。而先例的价值在于为法官“据以作出决定的一种信息来源”。[2]119
司法是一个动态过程，亚里士多德称之为实践智慧。认为“实践智慧是指它的对象不是纯粹的客观存在，而是人类特有的行为过程，在这一过程中，人的知识对其发生影响，并且有明确的目的性。这种知识不是通过单纯的学习和传授可以获得的，主要是一种经验积累”。[3]我国明代学者王夫之提出知行合一，“君子之学，未尝离行以为知也必矣。”③受此启发，可以从知和行的角度考查应用法学。应用法学作为一种知识体系，直观地看，其具体表现形式有各种应用法学著作，如《民法学》，如《刑法学》，在古代如《法学阶梯》。但这些并不能反映应用法学的全貌，因为这只是从静态的角度理解应用法学。我们从“行”的角度看，或者从亚里士多德所说的“实践智慧”的角度看，应用法学具体表现为一个动态过程。从具象的角度看，这一过程表现为司法机关办理案件的程序，从受理案件到开庭，通过举证质证，以辩论的方式发表当事人的观点，最后法官作出判决。这当然是指现代社会，在古代社会，这一过程要简单得多，争议的双方不以武力的方式解决纠纷，同意找他们认为有权威的也是公正的人，这个人可能是酋长，也可能不是，他只是有权威而已，由他根据习惯对争议作出决断。无论是这种最简单的办案过程，还是现代看上去颇为复杂的诉讼程序，如二次世界大战后的纽伦堡法庭，如中国对“四人帮”的审判，都包括一些相同的要素。因此，也可以根据这些相同的要素对案件处理过程作抽象的表达。所谓办案就是由权威人士依据法律对不轨行为或者争议作出裁决。我们可以将其中的“行”，主要指裁判者处理案件中的“行”归纳为一个法律推理过程，即用形式逻辑的三段论来表达办案过程。有实践意义的法学只能是知行合一的法学。应用法学知识，当然并不止于应用法学，法理学等也是如此，如果不实践，就只有理论意义。这就如同游泳的知识和游泳一样，你可以将游泳的理论学得很好，倒背如流，如果不下水实践游泳，这个理论对你就只有知识上的意义。从知和行的角度对应用法学作区分并没有任何贬低应用法学理论的含义，应用法学发展到今天，已经成为一种精巧细致的知识，它可以精细的描述和分析人的行为，然后根据法律规范加以定性，作出裁断。正如今天的竞技游泳，已经发展出一套相当完善的理论，用这一套理论可以将游泳速度提高到令人难以置信的程度。这种速度绝不是在乡间的水塘里能够扑打出来的。但如果不下水，没有运动员通过训练将理论物化为自己的身体经验，这些理论就是束之高阁，并没有实际意义。可以再举个更简单的例子，荔枝的味道无论怎样形容都很难传递它的真实味道，只有当你将荔枝放进嘴里，荔枝的味道对你才是真实的，此时，在对荔枝的品味中实现了知行合一。用这样冗长的文字来说明应用法学知行合一的特性是想说明，了解法学知识，如果只看一些部门法教材著作，是不全面的。只有深入实践层面，我们才能够真实地体会应用法学知行合一的理论品格。用人类学的术语打个比方，就是你只看应用法著作，只能是一个客位的立场，只有深入法律实践，才能从主位的角度体会法律知识。
从办案的实际过程看，法官首先接触的是案件，因为此时的案件已经是过去时，因此只能用证据来反映当时的事实，所以，在司法过程中，案件事实是由证据来复原，也许说重述更恰当，因为从认识论的角度看，绝对的复原是不可实现的。正如柏拉图所云，一个人不能两次把脚放进同一条河里。重述是一种表达，表达可以是共时的，但并不是复原。法官受理案件后，所要做的是根据证据确定案件性质，即通常说的定性。“定性”的过程也就是发现法律的过程。自九十年代中期以来，以法律解释和法律论证为主要内容的法学方法在我国受到重视。对法学方法的重视改变了我国过去重视对立法的理论说明，对法律适用过程研究不够。尽管在司法过程中法官也注重考量法律政策、法律效果等因素，但总体上的法律观念是认为司法主要是落实立法者意图的贯彻统治者意志的活动，认为在各种案件均能在立法中找到相应的适用条文。法学方法论的引进和深入研究，拓展了对法律适用过程的认识。司法中应当注重法律解释，尤其是办理存在适用法律方面的疑难案件时，即仅从条文文义看并不能直接适用于该案件，应当通过不同的法律解释技术使案件事实能够被纳入该条文的意义范围，完成法律推理中的涵摄过程。同时，法学研究和司法实务中也更注重通过法律论证阐述法律裁判的理由。这种由过去多少有点概念法学思维特点的法律观念并不认为制定法能够满足所有案件的法律需要，注重通过法律解释和法律论证的理论的转变，一方面在司法实务方面更为注重法律适用过程中的法官的主动性，在理论方面则极大地促进了向由静态的法律释义转向同时注重法律适用过程的动态研究。
尽管如此，浩如烟海的法律文件依然是法学研究的重点。无论那个法系，立法和对立法的释义都是法学研究教育的主要内容，有着悠久的历史传统。为了论述的简便，我想从法学的历史入手来说明法学方法。在人文学科研究中，叙说历史往往有很强的说服力，因为史料本身携带着大量信息。史料的力量有时要胜过逻辑推理。与人类学相比，法学是一个相当古老的学科。对法学始于何时，并无统一说法。从学界研究的惯例看，大致上中国法律思想史研究是从先秦讲起，西方多从古希腊开始，并且多是从研究当时思想大家的法律思想入手，如孔子的法律思想，苏格拉底的法律思想。这样的研究对于探寻法学，尤其是法理学的哲学源头是很有意义的。实际上，法学史的探讨还可以从另一个角度入手，就是探讨应用法学的早期源流。早期法典可以看作是法律思想的源头之一。轴心时代④不光产生了伟大的思想家，也产生了重要的法典。如中国春秋时期郑国子产铸刑鼎(公元前536年)，战国时期李悝主持制定的《法经》(公元前五世纪下半叶)，古罗马在公元前451年制定的《十二铜表法》，在印度则有《摩奴法典》(公元前2世纪至公元二世纪)。这些法典中蕴含着丰富的法律思想，当然也包含着法学方法。据西北师范大学法学院牛绿花的研究，比成文法典产生更早的法律形式是盟誓。“从鲁隐公元年到哀公二十七年的254年中，诸侯国之间的盟誓就有近200次，其中仅与晋国有关的就达50余次”，盟誓在当时诸候国的内政外交中的运用非常广泛，甚至可以说“春秋的历史是通过‘盟誓’而展开的”。[4]18早期成文法典是用文字系统地表达法律规范的一种尝试。这些成文法典中体现出将法律规范从具体实例中抽象出来的努力。从此以后，法律规范不只再以具体案例故事为载体，而是也可以抽象的形式存在于法典中。尽管总体上讲，法典是社会的产物，人们习惯从文化的角度理解它，但自它产生起，它就载着法律规范与人们的生活渐行渐远。认识法典与社会生活的分离可帮助我们更好地理解法律人是解释法典的专家，但未必是理解文化的专家。立法的专门化是社会分工的具体表现。从此法律成了一个专门行道，有了行内与行外的区别。隔行如隔山也适用法典时代的法学。早期法典的另一个具有法学方法意义的内容是它们开创了对后世立法有重大影响的立法体例。前法典时代的法律规范是零散的，法典制造者依照一定的标准进行分类，将这些零散的规范整合起来。早期法典的体例虽然还比较简单，但对以后的影响却很大。当代主要法系在样式上的特征都可以从早期法典中找到根源。[5]106-107例如，中华法系以刑为主，刑民不分的体例，可追溯到中国最早的成文法典之一，⑤战国时期魏相李悝主持制定的《法经》。所谓“魏文候师于李悝，集诸国刑典，造《法经》六篇”。⑥梁启超认为，“我国之有《法经》，犹法兰西之有《拿破仑法典》也”，⑦其编纂体例对后世历代法典影响巨大。⑧同样的例子还有罗马法。罗马法系亦称大陆法系，也叫民法法系。这三个名称中，真正能体现其立法体例上的特点的是民法法系。罗马法最早的系统立法是公元前451年至452年制定的《十二铜表法》，该法所开创的立法体例对后世影响巨大。其体例样式对《查土丁尼国法大全》有重要影响。东罗马时期的查士丁尼是一个雄心勃勃的皇帝，他不仅四处攻城掠地，还力图以法典将庞大帝国定于一法。在他主持下，罗马帝国进行了一系列的立法。该法中关于民事和诉讼的规定为公元533年按照查士丁尼命令编写的《法学总论》所继承。《法学总论》在体例上的特点是以民法为主要内容，在结构上人物二分，实体法与程序法并存。后世将《查士丁尼法典》、《法学总论》，《查士丁尼学说汇篡》以及后来的《查士丁尼新律》合称为《查士丁尼国法大会》。英国普通法虽然形成较晚，形成于十一世纪的英国普通法所确定的援引先例的传统一直持续至今。历史上几大法系有一个共同特点，就是具有超时代的稳定性，无论中国，还是欧洲大陆国家，在法系传统形成后，并不因为朝代更替和政权变动而消亡。在中国更是自魏国《法经》起历经十数朝，直至有清一代，法统未曾中断。法系的另一个特点是并不为一国所独有，中华法系历史上对东亚，东南亚国家影响巨大，罗马法影响的范围也并不止于欧洲大陆，对欧洲大陆以外地区亦有较大影响。地理大发现后，尤其是工业革命后，欧洲工业国家凭借经济与军事强力开展全球化殖民，将大陆法系与英美法系输往世界各地。今日之世界，无有未受其影响之国家。清末的中国因还未成为一个完全的殖民地，自己在强势的西来之法面前尚有一许选择。经派员访问学习，设馆翻译，最终选定以比较容易学习的大陆法国家法律为主要借鉴。⑨自清末西法东渐后百余年，中国在法律制度和法律学说上受到西方国家深刻影响。从此以后，中国自《法经》以来的立法传统被废弃，取而代之的是由德法经日本传来的六法全书。与此同时，有两千多年历史的中国传统注释法学走上了末途，成为绝响。
司法的特点是依照法律规范处理案件。案件由具体的事实构成，法律规范则是抽象的，如何将抽象的条文适用于具体案件，需要通过法律解释加以论证说明，因此，无论中外，无解释就无法律适用，法律释义是应用法学之主流。怀效锋在点校清代释义法大家沈之奇的《大清律集注》时作序称“法典注释方法是中国古代法学的主要研究方法。中国在春秋时期就出现了成文法，有了法律就要执行，法律只有经由解释才能适用，因此，在一般情况下，成文法典的持续适用，法制的长期发展，必然导致法典注释学的产生”。他认为经过两千年的发展，中国“形成了丰富独特，纤细备致的注释方法”，[6]8自成文法时代开始，即有了对立法的释义。法律释义是数千年来，一直是应用法学的主流。以可见到的史料为据，中国最早的法律释义可以追溯到秦代。1975年12月在湖北省云梦县出土的秦代竹简让我们第一次见到了秦律。这批竹简除了有秦律正文外，还有《法律问答》。《法律问答》是对《秦律》条文所作的解释。从应用法学史的角度看，这个《法律问答》意义非凡，因为它是中国法制史上目前可以见到的最早的法律释义文本。它与最早的律条一样，可视为中国应用法学先河之一部。以经释律是中华法系最富中国特色的传统。中国法制史上最有名的法律释义文本是《唐律疏议》，这部成于唐朝高宗永徽三年(652年)的释义文本，是中国立法史上的承前启后之作。它在法典正文之后以小注的方式说明律条，这也是中国传统文本中典型的文后注，通常正文字大，注释字小。看起来直观，查阅方便。这样一种有极强的适用指导意义的释律体例连绵不绝，最后终结于清末的西法东渐之潮流。凑巧的是，罗马法的代表《查土丁尼法典》和《法学总论》与唐律和《唐律疏议》的形成时间大致相同。[7]这种不同文明之间的巧合又一次让人惊叹不已。前述罗马法与大致同时代的中国唐代有一个共同特点，统治者在制定法典的同时，都下令编制法律释义，并且这些法律释义不是单纯的学理解释，它们也有适用效力。立法和对立法的释义，贯穿着整个成文法史。说到中国传统传统中的释律，不得不提到始于汉代汉武帝时开始的“独尊儒术”的以经释律的传统。到唐代，儒家经典已经深入到立法和法律释义中。从法理学教科书的角度看，法律和道德有联系，但毕竟不是一回事，前者是强制的，后者通过内心自省和舆论压力起作用，但在中国法律传统中，法律与道德结合到一起了。在《唐律疏议》有“居父母丧主婚”条：“诸居父母丧，与应嫁娶人主婚者，杖一百。”⑩其意思是在为父母守孝期间不得婚嫁，违者打一百棍。这是典型的出礼入刑，其道德源头是父为子纲。“居父母丧主婚”条一直延至清代，在沈之奇著的《大清律辑注》中，对该条的注释是：“凡父母之丧未满，女嫁夫，男娶妻，忘哀戚之心，不孝之大者也；夫丧未满而即再嫁，忘所天之恩，不义之甚者也。故并杖一百。”[6]260-261传统儒家伦理不仅渗入立法，而且影响司法过程，据贺卫方研究，在宋代官员判案时，时常以儒家伦理训斥当事人，甚至径直以儒家伦理为断案依据。[8]这种现象其实有其内在道理，官员背诵四书五经考入官场，儒家经典已经刻在心中。
中国传统应用法学注重实践，黄宗智在比较清代民事立法与大陆法的形式主义立法的研究中发现传统中国立法并非没有理论和原则，其方法的特点是将法理寓于具体情形之中，而不是像大陆法系国家以专门条款规定抽象原则。“清代法律与大陆形式主义民法之间的差异，并不在于前者缺乏用以指导判决的法律条款，而在于其坚持将概念体系扎根于以解决实际问题为本的各种事实情形规定之中。清律从来没有意图抽象出普遍有效的法律原则，相反，它似乎假定只有与实际的司法实践相结合，抽象原则才可能得到阐明，才具有真正的意义和适用性。”[9]他认为，这种立法风格亦体现在刑事立法中，他在该文中引用Jennifer Neighbors关于清代杀人罪的规定加以说明。“清代的杀人罪共分六等，全凭动机这个很难琢磨也是十分抽象的范畴来区分：最严重的是‘谋杀’，例如用毒杀人；其次是‘故杀’，譬如在极其愤怒的时刻有意杀人；再次是‘斗殴杀’，与人斗殴之中杀了人(并视所使用的武器的不同性质而区别)；再次之是‘戏杀’，譬如在拳击比赛之中无意杀了人；更次之的是‘误杀’，譬如在玩火或者玩射箭的时候杀了人；最低的是‘过失杀’，是出于无意的，譬如在山坡上拉车失去控制而因此无意杀了人。法典中没有对动机作任何抽象化表述，但通过事实情形的列举明细了动机的不同故意程度，并严格地据此规定相应的刑罚等级。”“相比之下，以现代西方大陆形式主义法律为范本的民国法律，只规定了故意杀人和过失杀人(‘故杀’和‘过失杀’)这两个抽象化类别，而没有对动机作详细的等级划分。Neighbors进而指出，在实践中处理杀人案时，民国时期的法官们实际上常常援用了清代的区分，用来弥补从德国法移植过来的‘故杀’和‘过失杀’两分法的不足。”[9]这两位学者的分析颇有见地，就规范的抽象程度来讲，越抽象的规范，离具体案件越远。适用抽象规则与适用前例，代表着法律规范抽象与具体的两极。规范抽象程度高，离具体案件越远，法官在其中的裁量自由度就大。传统中国法律立法不像罗马法那样建立高度抽象规范体系，在实务中又有援引比附以弥补制定法之不足，形成了法律方法上的固有特点。就立法的抽象程度而言，中华法系似居于大陆法与英美法之间。
二、人类学方法
人类学与法学相比，当然我这里说的是与应用法学相比，有一个重大的区别，就是应用法学具有教义学特征，其内容是规定性的。在应用法学研究中通说有着重要的意义，它是法律人的专业共识，为立法、法律解释和法律论证提供理论平台。人类学则不同，作为研究文化的学问，因学者不同，研究的对象不同，学术取向不同，每一位人类学家都有自己的理论个性。毫无疑问，人类学家力图通过田野调查发现后面的规律，但结果是每一本民族志都打上了鲜明的属于个人的印记。因此，面对内容丰富，五彩斑斓的人类学作品，要从中精确地总结出人类学的一般方法并非易事，只能就个人的阅读和能力所及择其要而为之。本文主要谈马林诺斯基创立的人类学田野调查方法，斯特劳斯的结构主义和吉尔兹的文化阐释理论。
人类学起源于西方国家的全球殖民过程，是一种认识和理解异文化的学问。从地理大发现起，西方人不断地发现他们从来没有见过的文明，西方的学者们也一直在试图回答这个问题。从这个意义上讲，把人类学的源头追溯至启蒙时代甚至更早也未尝不可。但成熟的人类学产生很晚，并且是以系统的研究方法的产生为标志的。一次世界大战期间，马林诺斯基在新几内亚的特罗布里恩群岛历时两年半，他与当地土著人同吃同住，乘坐双体独木舟参与库拉交换。他依托这些参与和观察得来的资料，写作了《西太平洋上的航海者》等一批在人类学历史上具有开拓意义人类学民族志作品。这些著作同时也标志着人类学研究方法的新生。在他以前对异文化的研究，与其它学科研究一样，基本上是以案头资料为主，而这些案头资料大都来源于商人、传教士、军人、旅行家的写作，其中也有自己到殖民地旅行及调查。其中最为著名的有两位，一位是英国早期人类学家泰勒，他年轻时多次到美洲等地旅行，见多识广，写作了《原始文化》等有影响的著作。我们从他写作的《原始文化》等著作涉及的范围及资料来源可以看出他的著作中主要的材料来源是二手的，并非自己亲身调查所得。另一位是大名鼎鼎的弗雷德，他写的名著《金枝》对马林诺斯基影响甚深，马林诺斯基由物理学转向社会人类学与此书不无关系。他的《西太平洋上的航海者》就是请弗雷德作的序。但《金枝》是在图书馆写就的。在人类学界凡提到摇椅人类学，通常会以《金枝》为例。还有一位不得不提到的是美国人类学家摩尔根，他在十九世纪中期到北美易洛魁人地区调查，他也将自己设计的表格寄给殖民地官员和传教士以获取信息。显然，他不是以案卷资料为主，他所关心的是人类家庭制度的深化，他的分析框架受到进化论的深刻影响。马克思和恩格斯对他的《古代社会》有相当高的评价。马林诺斯基对人类学的贡献是多方面的，除了他的文化功能论和文化整体观外，他创立的人类学民族志写作方法，尤其是田野调查方法几乎成了人类学研究的标准。大体说来，这套田野调查方法包括以下主要内容：第一，要有明确的调查地点。早期人类学田野调查通常不选取太大的范围，马林诺斯基的调查地点就是特罗布里恩群岛上的波尼利西亚人的生活。第二，必须懂得当地人的语言，用当地人的语言进行调查。人类学家认为语言文化是文化的主要表达形式，一个民族的文化细节要通过他们的语言来体会。马林诺斯基初到特罗布里恩调查时，还需要通过翻译，但他很快发现翻译者有他自己的背景，并且没有受过专业训练，他并不能通过翻译深入理解当地人的生活。马林诺斯基作为来自英国的大学教员，在边远的殖民地寻找一些白人的帮助并不会有困难，当地也有白人传教士、行政官员和商人。但他发现“那些白人谈论和表述土著见解的方式缺少专业训练，所以根本不能连贯而精确地表达他们的思想”，甚至他们“在很大程度上充满偏见与先入为主的判断，然而这确与追求事物的客观、科室的观点毫不相容”。[10]4他转而学习当地人的语言，作为一个天赋极高的人，他在短期内掌握了当地语言，以当地人语言交谈并以当地人语言作记录，他以这种方式获取了大量宝贵资料。用当地人语言调查还有一个好处就是易于消除误解，也更有利创造亲和的调查氛围。这个道理说起来不大容易理解，举个拿加拿大人大山的例子。大山大大咧咧的一口京片子，会让我们觉得他能理解咱们。比较起来，中国少数民族众多，也是人类学持续关注的领域，但舍得花工夫认真学习少数民族语言的汉族学者是非常少的。第三，调查要独自一人进行，而不是组织调查团队分工进行。马林诺斯基说田野工作的良好条件主要就是“完全生活在土著人中间而无须白人介入”。[10]王铭铭在介绍人类学家的田野调查方法用的标题是“离我远去”，这个题目非常深刻地说明了人类学调查为什么要独自一人去调查。早期人类学家的调查地都是异文化，如果一个团队去调查，每天在一起生活，制定调查计划然后分头实施，就像实施一个工程项目一样开展调查，始终把自己放在一个客位的立场。这样的调查根本无法深刻体验当地人的生活。王铭铭转引李亦园先生的话说“人类学家的生涯，与孤独寂寞分不开，人类学家要备尝田野的孤独寂寞，是因为田野工作引起的文化冲击和文化震撼，‘经常使你刻骨铭心，终生难忘’”。[11]49更为重要的是只有单独一人才能将调查者融入当地人生活，每天不可分离地与当地人生活在一起，才能尽可能的走出调查者的文化，进入当地人的生活，这时，才可以观察每一个生活细节，与他们一起分享生活。我想这就是“离我远去”意义。第四，人类学调查的时间是以年为单位的。人通常是生活在本文化中的，中国有句老话叫“活到老，学到老”。一个人终其一生浸淫于自己的文化中，当你问他什么是他的文化时，大多数人恐怕难以流畅的回答。对本文化的人尚且如此，更遑论一个外来者怎么可能在很短的时间里透彻地了解一种文化呢。马林诺斯基在新几内亚的调查从1914年到1918年，前后三次，共两年七个月。美国一位考古人类学家为了搞清楚早期人类社会的人是如何使用工具的，在非洲土著人中生活了六年。美国一位研究贩毒吸毒人群的人类学家，在纽约贩毒吸毒人员集中的社区里生活了六年。当然，我们应当看到，长时段的调查主要应当针对异文化调查，在本文化人类学研究，因为调查者生活在自己的文化中，不需要再花更多时间去学习体验。此方面有一些很好的例证。一是费孝通写作《江村经济》和《云南三村》时，调查费时不过月余。朱晓阳写作《小村故事》，调查时间也不长，但他的体验来自他在小村四年的知识青年插队生活。阎云翔写作《礼物的流动》专业调查时间不长，但此前，他在17岁到24岁在黑龙江下岬村生活过七年。第五，民族志的写作应当是从具体的材料中总结理论。从田野调查材料中归纳总结出理论，是民族志写作的基本范式。这种范式是由马林诺斯基开创的。他在《西太平洋上的航海者》的序言中对此有细致的介绍。通过向土著人询问真实的案例的具体过程，并了解土著人对案件的看法和处理比去年同期评价，调查的案件多了，就可以总结归纳当地解决纠纷和不轨行为的社会机制。这样的理论是建立在扎实的材料的基础上的。[10]5-6第六，文化整体论观点。马林诺斯基认为，田野调查应当了解当地社会整体状况，“民族志田野工作的首要理想，在于清晰而明确地勾画一个社会的构造，并从纠缠不清的事物中把所有文化的法则和规律梳理出来”，相反，如果“仅仅去研究宗教或技艺或社会组织，那就是画地为牢，必将无法工作”。[10]8马林诺斯基倡导的文化整体观不是一种先验哲学意义上的整体观，而是方法论意义上整体观，其要旨是通过调查去发现客观存在的文化整体，“强调由调查中发现的事实上升为理论”。并且是以“文化持有者的内部眼界去看待当地文化”，这种“民族志方法将资料与研究者的身份完善地结合在一起，使民族志具有了亲历性和内在性的特点”。[12]106-107马林诺斯基的田野工作是在调查过程中探索理论，是典型的知行合一的学术方法。马林诺斯基的田野工作已经成为人类学近百年来的范式，这种范式与他的文化论，主要包括文体整体观和文化功能论，是人类学走向成熟的重要标志。
二十世纪对人类学理论作高度理论总结的结构主义人类学家斯特劳斯。结构功能主义的理论源头主要是法国的涂尔干，在十九世纪科学革命的影响下，涂尔干和他那个时代的许多学者一样，都试图用自然科学方法研究社会。在他们看来，社会像生物一样是一个有机体，有内在的结构，这个结构的不同部门对整个结构的存在发挥着不同的功能。马林诺斯基、布朗等学者都在一定程度上受这种客观主义的结构功能主义影响，他们都力图发现社会或者文化后面的规律，探讨社会的客观结构。布朗认为对探讨历史源流的民族学研究方法并不是一种科学的方法，因为它没有解释民族史的内在规律。认为除历史方法外，“还存在另外一种方法，我称其为‘归纳’研究，这种研究的目的和方法与自然科学或归纳科学基本相同”[13]4。布朗的这种观点在他那一代人类学家中颇具代表性。在十九世纪强势的科学革命潮流影响下，几乎所有研究社会的学科都有着一种强烈的追求客观存在的社会规律的愿望。二十世纪中期后，这种情况逐渐地开始发生变化。
法国人类学家斯特劳斯是二十世纪中纪人类学思想的集大成者，他的结构主义人类学不仅在人类学界有巨大影响，而且影响到哲学、文学、宗教学等领域。斯特劳斯的田野调查主要是在中美洲，也有学者认为，他的田野调查并不是最系统、深入的，甚至不是一种典型意义上的田野调查。但斯特劳斯的对人类学理论的贡献却使他跻身于二十世纪最伟大的人类学家之列。事实上，他的人类学理论主要不是来自他的田野调查，而是来自他对大量的案卷资料，世界种文化中的上千个神话故事的分析。他与老一代人类学家不同，他不是从社会事实中去寻找规律，而把目光转向人类的精神世界，他力图发现人类精神世界的结构，或者说他所探讨的是存在于人类精神世界的规律。王铭铭对斯特劳斯的理论特点作过很精炼的概括与评价：“他认为从大量的神话、图腾、亲属制度和社会组织的资料中，人类学家可以找到文化与文化互通的‘语法’。这个语法的基本结构是两性之间的交换，进而可以手套到氏族之间的互通有无与联盟，神性之间的交往逻辑，文明之间的衔接方式。人的思维依靠交换的逻辑，生成二元对立统一的结构，在区别和联系之中形成社会”。[11]198斯特劳斯的对人的思维结构的探讨，反映了他对人类精神共同的追寻和探讨。与老一代人类学家不同，这是一种视野非常宽阔的理论视野。老一代人类学家主要研究小型社会，即那种人口数量不多，分布区域不广，社会结构相对简单的社会。他们的研究在相当程度上还是描述性的，尽管他们也力图从中总结普遍性规律，比如马林诺斯基基的功能主义和文化整体观，以及布朗的结构功能主义，但这些思想用于解释大型的当代社会，其解释力还是相当有限的。张海洋在为《科学的文化理论》写的译序中将马林诺斯基的功能论与马克思恩格斯的相关论述作过一个比较：“马氏确实长于经验描述而短于抽象概括。他积毕生功力，花费十多万字，煞费苦心地讲述的这些道理，早在百来年前就被年轻的马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中用两三页就讲得很透彻：人类生活和历史的首要前提是：‘人们为了能够创造历史，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其他东西。因此第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质生活本身。’”[14]同样的话恩格斯《在马克思墓前的讲话》中也说过。但恩格斯认为这是马克思的两个伟大发现之一。人类学家不畏艰辛，化数年功夫写作的民族志，可谓是呕心沥血，但在人文社会科学里的影响远不如靠在图书馆里坐在摇椅上写作的学者影响大。人类学家的工作方式决定了他研究的是具体的社区，而研究一个范围有限的社区得出的理论观点为何就可以解释宏大的社会呢。这其实是一个困扰人类学家的老问题。马林诺斯基为费孝通发表博士论文《江村经济》写的序言中对费孝通评价甚高，认为“该书将被认为是人类学实地调查和理论工作展中的一个里程碑”。[15]马林诺斯基作这样的评价，是因为费孝通研究的不是一个小型社会，而是一个有悠久历史的伟大文明，并且是由中国人自己研究，研究的问题视角是将一个小小的村庄与变化的世界市场联系在一起。但费孝通研究的毕竟只是一个小村庄。村庄与宏大的中华文明有地理空间上反差如此之大，以至于一些关注中国问题的外国学者有意识地将研究视野放得更大，从更大的地理空间来研究中国。施坚雅的市场体系理论，弗里德曼的南方宗法体系理论，黄宗智的经济过密化理论以及杜赞奇的权力的文化网络理论，都体现了从较大的范围研究中国社会的理论努力。人类学是身体力行的学问，其知行合一的特点决定了调查只能是具体的，因为人类学家必须体验文化，所以大规模的统计调查和问卷调查主要在人类学调查中作用有限。而人类社会近百年来的发展却需要从宏大的场面，甚至从全球规模解释我们的存在。人类学如何面对这种挑战，总体说来，以经验为基本的理论要来得可靠一些。人类学由小型社会走向人类共性的研究虽然还处在持续的探讨中，但正如他的过去所做的那样，他对文化的深刻洞察和对文化的包容态度，在解释当下的社会方面肯定是大有作为的。
人类学在二次世界大战以后由于殖民地都独立为国家，到异文化中开展调查有诸多困难。人类学研究开始转向本文化研究，转向城市研究，转向对现代生活的研究。这就是所谓的人类学转向。我认为人类学在当代的转向，不得不提的还有研究方法上的转向。其中最有代表性的就美国人类学家吉尔兹的文化阐释理论。吉尔兹深受二十世纪哲学的语言学转向影响，注重从当地文化的语言他在印尼的巴厘岛作田野调查，但学术视野极开阔，他认为人类学研究不是要去揭示社会规律，而是通过文化深描探索文化符号的意义。“人是悬挂在由他们自己编织的意义之网上的动物，我把文化看作这些网，因而认为文化的分析不是一种探索规律性的实验科学，而是一种探索意义的阐释性科学”。[16]5吉尔兹主张知识具有地方性特征，这样观念在相当程度上与欧洲中心主义以及以欧洲为中心的文化传播是抵触的。在中国法学界，苏力主张探讨法律的本土资源与之有异曲同工之妙，在苏力的倡导下，相当多的中国法学家，当然，主要是法理学方面的学者对中国法学的地方性特征有了相当大的理论兴趣。吉尔兹也因此成为中国法学界熟知的学者。这里不再赘述。二战后西方国家人类学转向另一个极为值得重视的倾向是应用人类学的发展。十九世纪末二十世纪初，西方产生了人类学、社会学、管理、心理学等以实证研究为主要方法的学科，一百年过去了，除了人类学外，其它社会科学学科都已经成为显学，而人类学似乎没有这样的风头。其中一个很重要的原因是人类学虽然是从实践中走来的理论，但它却是一个理论学科，它不像心理学、社会学，尤其是管理学那样有具体的应用领域。马林诺斯基之所以对费孝通的论文赞誉有加，是因为费孝通那种中国传统儒家的入世精神吸引了他。他作为人类学的领军人物，希望人类学家有更大的社会需求。现在这种状况有了很大转变，尤其是在美国，人类学已经渗透到旅游、医学、教育学学科，取得了不凡的成绩。在哈佛大学医学院，医生给病人写病历时，常常会以一种叫做微型民族志的方式来写，当然，这主要是针对一些难以医治的慢性病人。这类病人的症状往往与他的社会文化环境相关联。威廉·斯蒂尔是一位美国白人律师，患有严重的哮喘，他屡次住院没有效果，他办公室都要戴空气过滤器。他的哮喘始于他四十岁生日时那天，在法庭上他的委托人认为他没有向法庭尽到举证责任而责难他，两人大声吵了起来，第二天早上，他开始喘不过气来。他看过很多医生，也吃了很多民间的草药，甚至尝试过针灸治疗，但疗效都不理想。他后来辞去了律师工作，干上了家庭传统的鱼类批发生意，从此，他的病神奇地痊愈了。[17]142这种疾病与社会环境，包括工作、家庭等拧在一起的疾病现象，被称作“疾痛”，其内涵涉及病人的苦楚和困扰以及病人的家人甚至更为广泛的社会关系是怎样看待病人的病痛。[17]1总之，这是一个有鲜明的人类学特征的医学名词。我这里举这个例子是想说明，法律人类学相比之下，有着更为长久的历史，但今天的法律人类学，作为一个交叉学科，可以看作是一个人类学的分支，也可以看作是一个人类学与法理学的交叉学科，但它基本上不是一个应用意义上的学科，而是一个理论学科。如何要追寻原因的话，我想这与应用法学的结构有关系，在应用法学中，立法与通说遥相呼应，法学的意义在二者之间循环交流。这种循环是相当封闭的，要影响它，要么进入立法，要么成为通说。我想，法律是文化的一个部分，当我们的部门法学者和法官律师们重视文化的时候，他们在适用法律的过程中也会像受过人类学训练的医生一样，对所在的文化作适当的考虑，他写作的裁判文书除了三段论的推理过程外，也有民族志的叙述风格，而不是将文化绝对地封闭在法律门外。
注释：
①在应用法学的学术传统中，主要理论取向是法律适用，对适用法律的源头，即对立法的关注要少得多。这其中有结构上的原因，即对司法官员来讲，立法是已经给定了的，司法是执行立法者的命令，并不能改变立法，因此，关于立法中理论研究要远远少于关于适用的研究，但立法研究并不是没有意义的，立法学理论及其中的立法技术对于如何认识法律是极为重要的。
②法律有多种分类，在我国影响较大的是源自法国六法(拿破仑五法典加此前大革命时期制定的宪法)经日本的《六法全书》的分类体例，以及前苏联“国家与法的理论”中的法律社会主义法律体系理论。2011年10月国务院新闻办公室发布《中国特色社会主义法律体系》白皮书，将中国法律体系分为宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门。这反映了中国法律分类的官方态度。
③王阳明：《尚书引义·说命中二》。
④轴心时代是德国学者卡尔·雅斯贝斯提出的概念，他认为在这个时代，世界三个主要文明地区，即中国、印度和西方进入了新的时代，标志是产生了承前启后的思想大家，如中国的孔子、老子，印度的佛陀，希腊的荷马、柏拉图。这些思想家开始了人类对自身的思考，从此人类开始了对世界的解释并力图按照自己的思想影响世界。雅斯贝斯认为今天的人类仍然生活在三大轴心文明创立的精神世界格局。雅斯贝斯认为轴心时代也是较大的国家政权的形成的时期，但他并没有专门讨论当时产生的重要法典。参见[德]卡尔·雅斯贝斯：《历史的起源与目标》，第9页，华夏出版社1989年出版。
⑤历史上有郑国子产铸造刑鼎的记载，另外还有晋国赵盾的《刑书》等等，但均只有名而无任何内容，梁启超对此有详细罗列和分析。参见梁启超著《论中国成文法编制之沿革得失》第二章“战国以前之成文法”，载《饮冰室文集》之十六第6至9页，中华书局1936年1月发行。
⑥《唐律疏议·名例》。
⑦梁启超：《论中国成文法编制之沿革得失》，载《饮冰室文集》之十六，第10页，中华书局1936年1月发行。
⑧同上。
⑨光绪廿八年(1902)沈家本、武延芳奉旨修律，设修订法律馆，首要任务是翻译各国法律，所翻译者以大陆法国家法律为多。参见李贵连：《沈家本传》，第209～211页，法律出版社2000年4月出版。
⑩《唐律疏议·户婚》。
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