略#183;论#183;军#183;事#183;赔#183;偿，本文主要内容关键词为：，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、国防法的制定和军事赔偿法律制度的建立
《中华人民共和国国家赔偿法》于1995年1月1日正式施行。它是我国第一部具有中国特色的社会主义的国家赔偿法。它的颁布与实施，是加强社会主义民主与法制建设的一件大事，是我国重视和保护人权的重大举措，体现了人民对国家权力的控制、监督和制约，是我国全面建立和完善国家赔偿法律制度的重要里程碑。
从我国国家赔偿法规定的赔偿种类和范围来看，主要包括行政赔偿和刑事赔偿，没有包括军事赔偿。笔者认为，作为一个完整的国家赔偿法律体系，军事赔偿当属其中必不可少的一部分。《中华人民共和国国家赔偿法》的颁布与施行，为确立和完善军事赔偿法律制度提供了法律依据和准则，也把制定军事赔偿法的问题提到立法日程上来了。对军事赔偿法采取何种立法形式为宜，值得立法机关研究。笔者认为通常可以采取以下几种立法形式：
（一）国家权力机关立法。中华人民共和国全国人民代表大会是国家最高权力机关和立法机关，全国人民代表大会常务委员会是它的常设机关。可以由全国人民代表大会常务委员会在职权范围内，以《中华人民共和国军事赔偿法》单行法律的形式制定和颁布。
（二）特别授权立法。可经中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会特别授权，由国务院和中央军事委员会联合制定《中华人民共和国军事赔偿条例》，颁布全国施行。
（三）行政职权立法。可由国务院和中央军事委员会在自己的职权范围内，根据宪法和国家赔偿法的精神联合制定《中华人民共和国军事赔偿暂行条例》。待条件成熟后，再由权力机关立法。
（四）先在《国防法》中体现基本精神，然后制订条例。现在《中华人民共和国国防法》的立法工作已经启动。国防法作为军事法的基本法和军事法体系的核心，是新时期依法治军的总章程和基本法律依据。它将规定我国国防建设和武装力量建设的总方针，总任务及基本制度、基本原则和基本的权利义务。军事赔偿作为军事法律救济的重要组成部分，应该在国防法中予以体现。因此，关于军事赔偿可在国防法中单列一节，或者专写若干条款规定基本原则和主要精神。然后由国务院和中央军事委员会根据宪法和国防法及国家赔偿法的精神，联合制定《中华人民共和国军事赔偿条例》予以贯彻施行。
笔者认为，立法机关以采取第四种立法形式为宜。即以国防法的制定为契机，全面建立和完善具有中国特色的军事赔偿法律体系制度。这里，就军事赔偿的有关问题提出以下若干意见。
二、建立军事赔偿法律制度的依据
（一）建立军事赔偿法律制度符合我国宪法的根本精神。我国宪法第41条规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”宪法关于建立国家赔偿制度，公民、法人和其他组织有依法取得赔偿的权利，适用于一切国家机关和国家机关工作人员，军事机关及其工作人员也不能例外。宪法还规定：“全国各族人民，一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体，各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责。”《中华人民共和国国家赔偿法》第1条规定：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”可见建立军事赔偿法律制度，是宪法的根本要求，是遵循和维护宪法尊严，保证宪法的原则和精神得到实施的题中应有之义。
（二）建立军事赔偿法律制度完全符合国家赔偿法的基本原则。《中华人民共和国国家赔偿法》第2 条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿法中虽未规定军事赔偿，但其基本原则应当完全适用于军事赔偿。第一，国家赔偿法所说的国家机关和国家机关工作人员应该包括军事机关和军事机关工作人员。我国宪法和法律所指的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关和国家军事机关。宪法第93条规定：“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。”以中央军事委员会统帅的各级军事机关是与国家权力机关、行政机关、司法机关并列并独立自成系统的国家机关。在上述机关工作的人员均属国家工作人员。第二，凡国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损失的都应当依法赔偿。军事机关及其工作人员当然也不能例外。否则岂不成为超越法律之外的特权机关和特权人员？军队及其工作人员因各种原因，违法行使职权造成损害，不仅是可能的、现实的，而且也是难以避免的。应当坚持违法必纠、损害必赔的原则。第三，如果公民、法人和其他组织的合法权益受到军事机关及其工作人员违法行为的侵权损害，而不能享有依法取得国家赔偿的权利，那么他们所享有的国家赔偿权利将是不完全、不彻底的。
（三）建立军事赔偿法律制度是与我军的性质、宗旨和优良传统完全一致的。中国人民解放军是人民的军队，全心全意为人民服务是我军的唯一宗旨。毛泽东同志在红军创建初期，就要求部队对群众说话和气、买卖公平、损坏东西要赔。1928年红军在井冈山时，毛泽东同志亲自规定的“三大纪律、六项注意”就有借东西要还，损坏东西要赔。后经长期实行发展成为著名的“三大纪律、八项注意”。1947年10月10日，中国人民解放军又以训令的形式重新颁布全军施行。“损坏东西要赔”这一重要原则，以党的政策和军队纪律的方式长期灌输于全军，深入军心民心，成为我军的优良传统。在过去艰苦的战争年代和经济极端困难的条件下，我军尚且能做得如此之好，在国家赔偿法已经颁布的今天，就更有必要尽快建立和完善军事赔偿制度，并以法律形式把它固定下来。
（四）建立军事赔偿制度是完善社会主义市场经济法律体系的需要。党的十四届三中全会通过的《决定》指出：“社会主义市场经济的建立和完善，必须有完备的法律来规范和保障。”市场经济就是法制经济。建立社会主义市场经济的同时，必须健全社会主义市场经济法律体系。在社会主义市场经济法律体系中，法律救济是必不可少的。国家赔偿就是法律救济的重要途径。市场经济的基本原则是公平竞争、公开自愿、等价有偿。如果军事机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益包括合法经济权益，而不能给予赔偿，就必然会影响市场经济的有序运行。所以在建立社会主义市场经济法律体系中，应该尽快建立和完善军事赔偿法律制度。
三、军事赔偿的概念、基本原则和构成要件
（一）军事赔偿的概念
鉴于军事赔偿是国家赔偿的一种，从属于国家赔偿法，因此依照国家赔偿法的规定，军事赔偿可定义为：国家军事机关及其工作人员违法行使军事职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应由军队代表国家承担赔偿责任的法律制度。
（二）军事赔偿的基本原则。它包括责任主体原则、归责原则和责任分配原则。
1、军事赔偿责任主体原则。国家赔偿法虽源于民法， 但已从民法中分离出来，属于国家法的范畴。它是在承认国家有侵权行为因而要承担赔偿责任的前提下确立的。由于侵权行为主体和赔偿责任主体不尽一致，西方各国在国家赔偿责任的确定上经历了长期曲折的过程。大体可以概括为：从过错责任到无过错责任，从代位责任到自己责任，从个人责任到法人责任，从法人责任到国家责任的发展趋势。我国的国家赔偿法一开始就确立为国家责任，即国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，由国家直接承担赔偿责任。排除了由国家机关和国家机关工作人员作为赔偿责任主体。军事赔偿作为国家赔偿的一种，当军事机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害时，受害人只能向国家请求赔偿，不得向国家军事机关及其工作人员请求赔偿。军事赔偿主体是国家。军事机关作为赔偿义务机关代表国家履行赔偿责任。这在世界各国军事赔偿中无疑是进步的。
2、军事赔偿的归责原则。在国家赔偿的归责原则中， 有的主张采取民法的过错原则：有的主张采取公务过错原则：还有的主张采取双重过错原则，即侵权损害同时具有故意或过失加上不法或违法行为构成双重过错时，国家应负赔偿责任。我国的国家赔偿法采用的是违法原则。即在行政和刑事赔偿中，只有对国家机关及工作人员违法行使职权造成侵害的，才能提出赔偿请求。这一原则也应完全适用于军事赔偿，即只有军事机关及其工作人员违法行使职权造成侵权损害的，才由国家承担赔偿责任。采取这一原则和以法治国、依法治军的方针是一致的，有利于军队和军事机关依法行使职权，便利赔偿请求人行使赔偿请求权。
3、军事赔偿的责任分配原则。在军事赔偿中， 由国家承担赔偿责任，即国家是军事赔偿主体，但并不是说军事机关和军事机关工作人员就完全没有责任了。我国国家赔偿法规定，在赔偿损失后，应当责令有故意或重大过失的工作人员或受委托的组织或个人承担部分或全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。在军事赔偿中，国家、军事机关和军事机关工作人员的赔偿责任应当如何分配，应根据国家赔偿法的精神和军队的实际情况，实事求是、合情合理的确定。
（三）军事赔偿的构成要件。军事赔偿的构成要件，指构成军事赔偿的主客观要件的总和。它必须具备以下四个要件：
1、必须是军事机关及其工作人员的职权行为。 也即军职人员的职务行为。对于非职务的个人行为造成侵权损害的，应承担一般的民事侵权责任，而不能承担军事赔偿责任。
2、必须是违反国家和军队法律的违法行为。 即这种违法行为是军事机关及其工作人员违反国家和军队法律的不合法行为。军事违法行为是军事侵权损害的前提，是军事赔偿的基础。虽然有的合法行为也会造成侵权损害，但它只能引起军事补偿，而不能提起军事赔偿，二者是有原则区别的。
3、必须有造成某种侵权损害的事实。 只有军事违法行为还不能导致军事赔偿的提起。只有当军事违法行为导致了公民、法人和其他组织合法权益的损害，造成了直接的损害的事实，才能引起军事赔偿。这种损害事实可以是人身权利，也可以是财产权利。根据目前我国我军的实际情况，军事赔偿中只应计算直接损失，间接损失和精神赔偿可暂缓实行。
4、军事违法行为和侵权损害事实之间具有必然的因果关系。 公民、法人和其他组织的合法权益的损害必须是由违法的军事行为引起的，并且二者之间具有直接的因果关系，才能要求军事赔偿。如果违法行为和侵权损害不具有直接因果关系或者是因为公民、法人和其他组织的自己行为造成的，不能请求军事赔偿。
有人可能提出，我国行政诉讼法第12条提出国防和外交等国家行为不能提起行政诉讼，缘何能请求军事赔偿呢？这里首先应该弄清楚，提出行政诉讼和提请军事赔偿是两上概念。首先，行政诉讼法中所提的国防和外交等国家行为是指关系国家独立、安全和声誉等重大的国家行为，它与军事机关及其工作人员的具体的军事行为是不同的；其次，按照国家赔偿法规定的赔偿程序，赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在提请复议和提起行政诉讼时一并提出，行政诉讼不是国家赔偿的必经程序。所以，是否提起行政诉讼并不能成为提请军事赔偿的前提条件。
四、军事赔偿范围
军事赔偿法在确定赔偿范围上要与国家赔偿法相协调一致，应注意把握以下原则：第一，坚持法定赔偿原则，即法无明文规定不予赔偿；第二，坚持保护公民、法人和其他组织合法权益和保护军事机关及其工作人员依法行使职权相结合的原则；第三，军事赔偿要以造成人身损害（主要包括人身自由权、身体健康权、生命权）和财产权的实际损害为主。对名誉权、荣誉权损害不在赔偿之列。在赔偿计算上应以造成直接损失为准，间接损失因为难以计算，不在赔偿之列。
根据我国、我军的具体情况，笔者认为：军事机关及其工作人员在行使职权或执行职务中有下列情形的属于军事赔偿范围，受害人有取得赔偿的权利：1、违法限制或非法剥夺公民人身自由的；2、在军事训练、执勤、施工中违法故意或过失造成公民身体伤害或死亡的；3、 以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的；4、 违法使用武器装备造成公民身体伤害或者死亡的；5、其他违法行为造成公民身体伤害或死亡 的；6、在军事训练、执勤、施工中违法造成财产损害的；7、违反国家规定征收财物、摊派费用的；8、违法无偿占用、挪用资金或财物的；9、违法查封、扣押、冻结资金或者财物的；10、其他违法行为造成财产损害的。
但如果属于下列情形，国家和军队不应承担赔偿责任：1、 军事机关及其工作人员行使与职权无关的个人行为；2、因公民、 法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；3、法律规定的其他情形。
五、军事赔偿义务机关和军事赔偿请求人
（一）军事赔偿义务机关
我国国家赔偿法在实施国家赔偿中采取的是由国家承担赔偿责任，由赔偿义务机关履行赔偿义务。在军事赔偿中，是由军队代表国家承担赔偿责任，而赔偿义务机关由谁来担任，则有其特殊性，与行政赔偿和刑事赔偿不能完全相同。
国家赔偿法第7 条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”第9条规定：“行使国家侦查、检察、审判、 监狱管理职权的机关及工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。”据此，军事赔偿机关的概念应为：军事机关及其工作人员行使军事职权执行职务中侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，该军事机关为军事赔偿义务机关。由于军事机关具有高度集中统一、垂直领导、下级绝对服从上级和军人以服从命令为天职的特点，所以在确定赔偿义务机关时和行政机关、司法机关不同。笔者以为在立法时对军事赔偿义务机关应作如下规定：
1、军事赔偿义务机关最低应为团以上军事机关。营以下部、 分队不应成为军事赔偿义务机关。
2、 受上级军事机关委托和命令行使军事职权的军事行为造成损害的，委托和命令的军事机关为赔偿义务机关。
3、两个以上军事机关共同行使军事职权造成损害的， 共同行使军事职权的军事机关为共同赔偿义务机关。
4、军事赔偿义务机关撤销或合并的， 继续行使其职权的军事机关或合并的军事机关为赔偿义务机关；如果没有继续行使其职权的军事机关，撤销该赔偿义务机关的军事机关为赔偿义务机关。
（二）军事赔偿请求人
军事赔偿请求人是指军事机关及其工作人员违法行使军事职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，有权要求赔偿的受害公民、法人和其他组织。受害的公民死亡，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求赔偿，成为赔偿请求人；受害人如果是无责任能力和限制责任能力的人，其抚养人和有抚养关系的亲属有权要求赔偿，成为赔偿请求人；受害的法人或其他组织终止，承受其权利的法人和其他组织有权要求赔偿，成为赔偿请求人。
军事赔偿请求人可以根据受到的不同损害，同时提出数项军事赔偿请求。
六、军事赔偿程序
军事赔偿程序是指军事赔偿的形式和步骤。根据我国国家赔偿法和军队的实际情况，军事赔偿程序可以分为以下若干步骤：
1、军事赔偿请求阶段。 军事赔偿请求人要求赔偿应先向军事赔偿义务机关提出。军事赔偿请求人向共同赔偿义务机关中任何一个赔偿义务机关要求赔偿时，该赔偿义务机关应先予赔偿。
军事赔偿请求人要求赔偿，应递交军事赔偿申请书。申请书应载明下列事实：（1）受害人姓名、性别、年龄、工作单位和住所， 法人和其他组织的名称、住所、法定代表人或主要负责人的姓名、职务； （2）具体的赔偿要求、事实根据和理由；（3）具体赔偿义务机关；（4）申请的年、月、日。
2、军事赔偿决定阶段。 军事赔偿义务机关应当在收到申请之日起三个月内依照法律规定对是否给予赔偿进行审查。赔偿义务机关在作出赔偿或不赔偿的决定后，应当通知申请人。
3、军事赔偿复议阶段。 军事赔偿义务机关确定不赔偿或者逾期不予赔偿，或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期满之日起三十日以内向上一级军事机关申请复议。复议的军事机关应当自收到申请之日起两个月内作出复议决定。
4、军事赔偿诉讼阶段。 赔偿请求人不服复议决定的或者复议机关逾期不作出决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内或者逾期之日起三十日内向对复议机关有管辖权的军事法院赔偿委员会申请作出赔偿裁定。
各级军事法院均应设立赔偿委员会。各级军事法院赔偿委员会由三名至七名审判员共同组成。赔偿委员会作出赔偿裁决，实行少数服从多数的原则。赔偿委员会作出的赔偿裁决，是发生法律效力的裁决，必须执行。
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