摘要：随着我国改革开放后经济的发展，房价不断飙升，一旦提起房产，对于中国人来说都是一个沉重的话题，拥有一套住房是越来越多家庭的梦想，但近年来房价的一路飙升，使得更多的人不得不“望房兴叹”，大批适婚青年选择婚前按揭、婚后还贷的方式购买婚房。但是，随着离婚率的攀升，夫妻按揭房在离婚时处理问题一直是司法实践中的焦点与难点，有学者分析认为，离婚导致婚姻当事人共居关系的解除，但是共居关系的解体并不影响原共居房屋的价值，换言之，离婚不仅没有消灭当事人对房屋的需求，反倒是婚姻关系的解除增加了当事人对房屋的需求量。婚姻法及相关的司法解释对此作出了相关的规定，但面对现实生活中种类多样的夫妻按揭房，现有法律仍无法全面解决此问题，如何确定按揭房系婚前个人所有还是夫妻共同所有，即如何确定夫妻按揭房的归属问题，由于我国目前尚没有一部按揭方面的法律，而且现有法律关于此方面的规定有矛盾之处，当法律、法规不足以及法律规定出现冲突时，用什么样的方式、方法来解决司法实践中出现的各种类型的夫妻按揭房，笔者总结现在司法实践中的具体困惑和司法实践中不同地区法院的具体作法，同时提供几点自己的观点与建议，仅供参考。
关键词：离婚纠纷；按揭房产权；增值部分
一、引言
（一）背景及意义
随着改革开放的不断推进，社会主义市场经济的大步向前，一向崇尚“家和万事兴”的古老中国，也遭受着婚姻动荡的冲击。中国离婚率已连续7年递增。法院在处理类似案件时既要保证处理结果合乎法理精神，又要保证不违反相关法律和司法解释的规定[]。即便这样，对该类案件的处理仍存在着一些无法解决的问题。各地高院的司法解释对同一问题亦存在“同案不同判”现象，这使得离婚纠纷中按揭房屋的归属与分割更加错综复杂。由于目前《婚姻法》和最高人民法院相关解释的留白，加之此类房产不完全所有权的特性、标的自身价值及增值空间的巨大、归属认定和分割方式的复杂性，一旦双方离婚，对此类房产的归属认定和分割问题存在很大争议。本文通过对此问题的研究，以期为以后司法实践中再次遇到此类纠纷时，提供一些参考[]。在寻求对离婚案件中按揭房屋公正处理的过程中，应当注重从现有的法律法规中探寻对解决按揭房屋问题具有启发意义和借鉴价值的精神实质，结合按揭房屋自身的特殊性质，考虑婚姻家庭生活的现实状况，考虑妇女在婚姻家庭中承担的角色，不强求财产分割的绝对精确，但求使离婚案件中有关按揭房屋的认定结论和处理结果既符合法理也符合情理。
（二）现状分析
1.国内研究现状
国内对于婚前按揭房产婚前按揭房产权及其增值部分的认定与分割有着不同的看法和认识。但大多只针对于单纯的婚前婚姻一方支付按揭房产首付款婚后共同还贷这一种情况进行分析，对于该情形学理界的观点与司法领域的观点也不尽相同。学理界代表观点如下：
个人财产说：罗敏在《论婚前按揭房在离婚诉讼中的分割》；杨遂全在《婚前按揭婚后共同还贷住房的权属登记》等论文持此观点。该说认为夫妻一方婚前以个人名义签订购房合同，办理按揭手续并缴纳首付款，婚后夫妻共同偿还贷款。由于该房屋所有权仅登记在支付方名下因此应该认定为首付款支付方的个人财产。
共同财产说：常素巧等编著：《婚姻家庭法实施中的疑难问题》；贾明军主编：《婚姻家庭法实施中的疑难问题》持此观点。该说观点认为一方在婚前以个人名义办理房贷，并且用个人财产支付了首期房款。剩余房款由夫妻双方在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，应该将其认定为夫妻共同财产。
不能分割说：李亚在论文《离婚案件中处理按揭房屋若干问题初探》持此观点，在许明月所着《英国法中的不动产按揭》中也论述了相关观点。该观点仅针对的是离婚前婚前按揭房产尚未还清的特殊情形[]。即若所欠银行关于按揭房的贷款并未在离婚前全部还清，则此时房屋不应分割，即不能就房屋所有权做出明确判定，而只能判定离婚后由夫妻哪一方享有房屋的使用权。
在司法实践中2011年7月4日最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）对于婚前婚姻一方支付按揭房产首付款婚后共同还贷这种情况规定的较为明确“人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务[]。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”
但是对于按揭房产的增值部分的认定，以及婚前按揭房产的种种情形，现房还是期房、离婚时是否还清贷款、登记在双方名下如何处理等并未有更加明晰的规定。
2.国外研究现状
按揭制度源于英美法系国家，因此对于以按揭方式购买的财产在离婚纠纷中如何处理的问题英美法系相关经验和理论远比我国成熟。虽然我国与英美法系并不属于一个法系，但是域外的法律研究仍然有着很强的借鉴意义。中国政法大学教授夏吟兰的著作《美国现代婚姻家庭制度》对域外具体理论进行了系统的介绍，具体理论主要有以下几个方面：
初始所有权理论：初始所有权理论依据的是财产所有权取得的第一时间进行分类，根据这一理论一旦财产具有个人财产的性质，另一方只可以就婚姻财产支付的价金部分要求分割。
资金来源理论：资金来源理论的主要根据是取得该项资金来源，当财产是由婚前财产和婚姻财产共同取得时[]。一方配偶所贡献的婚前财产可以根据婚前财产在全部投资中所占比例获得利益，契约财产课视为婚姻财产。
质变理论：质变理论认为当一方配偶无法将个人财产分离出来而使得婚姻财产与个人财产混合在一起时，可将混合财产视为婚姻财产进行公平分割。
个人财产增值理论：所谓个人财产增值理论是指一方配偶对财产增值所做的努力和贡献会导致该增值部分在离婚时予以分割，关键在于对贡献和努力的理解。
3.国内外研究现状综述
从上述材料可以看出，对于婚前按揭房婚前按揭房产权及其增值部分的认定与分割问题国内外均有着一系列观点与实践，但是国内外也的理论也各自存在着某些不足。对国内的研究现状而言，由于我国有关立法还不够成熟，房屋按揭的形式与出现的问题又在飞速发展之中[]。学界对于婚前按揭房的产权及其增值部分的认定与分割问题观点各异但是关注的情形较为单一。司法实践中最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）出台，对婚前单方按揭，婚后双方还贷的的情形进行了规定。但是增值部分的认定，更多种类的婚前按揭房的产权及增值部分的认定与分割均并未给出相关的解释，需要进一步探索。
国外司法实践与理论相对而言较为系统与成熟，但是域外法系与我国法系的理论基础的差异较大各国风俗习惯也各异，例如英美法系对于物权的认识与我国有着根本性的不同，因此虽然其各个理论观点有着较强的借鉴意义但由于国情制度与法律理论的限制并不能直接借鉴。
二、夫妻离婚时涉及的按揭房问题概述
（一）按揭及按揭房的定义
按揭，辞海中给出的解释是将某项资产的法定权益转让给债权人，常与“抵押”通用。在英国法当中，有一个单词“mortgage”，它是指债务人把特定的财产权利转移给债权人，担保债权人的债权在约定的偿还期限内得到如期清偿的一种担保形式。按揭是一项古老的法律制度，起源于英美法系，经过了一段漫长的深化过程，它主要强调的是用财产权的移转来保证实现债权，而且按揭人还享有回赎的权利，我国香港地区的现有按揭制度不完全等同于英美，在香港，学者们认为[]：“按揭属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人”。按揭房，是指通过按揭方式购买、贷款尚未还清的商品房。在我国当前所指的按揭房主要包括两大类，即现房的按揭与期房的按揭，由于司法实践中现房的按揭情况较多，本文主要研究的是前者，即现房按揭。
（二）按揭的法律性质
虽然近年来按揭制度在我国有所发展，被大量适用到现实生活中，但到目前为止，我国尚无一套完整统一的按揭方面的法律[]。学术界关于按揭性质问题众说纷纭，比较主流的有以下几种：
1.抵押权说
根据我国《担保法》第三十三条规定：“抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”商品房抵押是指抵押人以其有权处分的商品房以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为，债务人不履行到期债务的，抵押权人有权依法以抵押的商品房拍卖所得的价款优先受偿。笔者认为按揭与不动产抵押不尽相同，主要因为客体不同。抵押物必须直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除了以期待权作为设定抵押的可能。而按揭中，按揭标的物不仅包括现房，还有期房，后者是尚未建成的建筑物，这与传统大陆法设定担保的标的物必须是有体物、现实存在物的观点相冲突。而且在期房按揭中，用作设定担保的是一种期待权，依照物权法定原则，期待权不能作为抵押权的标的。
2.权利质押说
质押就是指债务人或者第三人将其自有的动产或权利凭证交由债权人占有，将该动产或者权利作为债权的一种担保，当债务人不按约履行债务时，债权人就有权利将该动产或者权利折价或拍卖、变卖，所得款项具有其优先受偿权。按揭不等同于权利质押，质押在我国法律中只有动产质押和权利质押，不包括不动产质押，而按揭则可以不动产为标的设立[]。期房按揭中银行作为债权人在债务履行期间，即己享有购房人转让的期待权，而不像债权质押那样在债务履行期届满时才可以取得入质债权。因此，将期房按揭定性为债权质押不妥。
3.抵押与权利质押结合说
坚持此种观点的学者主张对于正在建造的房屋，或是尚未建设的房屋，购买者在此房建成并且产权登记前，只有请求开发商交房的债权，以该债权作为质押向银行贷款；当房屋建成并产权登记后，则转化为以实体房作为抵押担保向银行贷款。但此种观点也有其局限性。
综上上述两种观点，笔者认为商品房按揭是一种既不同于不动产抵押又不同于权利质押的一种“新的担保物权”[]。作为一种特殊的担保方式，它是适应交易实践需要而产生的，因而具有其他物权担保形式不可代替的功能与作用，强行把它归入任何一种担保物权，都不尽合理，应把按揭界定为一种新型担保物权。
三、离婚案中婚前按揭房产及其增值部分认定与分割类型
（一）婚前按揭房认定与分割类型
夫妻按揭房认定与分割具有一定的复杂性，从不同的角度可以将离婚案件中的按揭房划分成不同类型，而夫妻按揭房的类型不同，会直接导致该按揭房的定性及归属有所不同，所以夫妻按揭房的类型间接体现了婚前按揭房认定与纠纷的类型，下面笔者就在司法实践中发现的有关婚前按揭房类型加以归纳，分成以下几种类型。
1.婚后一方用个人动迁款首付产权登记一方名下的按揭房
此类案件是指婚后一方用婚姻关系存续期间所得的个人动迁按揭贷款支付房屋首付，产权登记在一方名下，另一方未参与还款的情形，由于此类案件比较特殊，现列举一个案例具体说明：原告曲某与被告刘某某于2004年登记结婚，原告系长兴岛岛内户口，被告系岛外户口，原、被告婚姻存续期间长兴岛进行大面积动迁，双方享受到了动迁政策，原告作为有岛内户口的居民有权选择动迁补偿政策，而被告非岛内户口不享有此权利，原告选择货币补偿方式，得到了183500元人头费，房屋补偿另有约定，这183500元中包括土地征收一次性补偿款、搬家补偿费、临时安家补偿费、搬迁奖励费[]。而被告不具备岛内搬迁政策条件，没有选择补偿方式的权利，但是可以受有搬家补偿费、临时安家补偿费、搬迁奖励费。动迁不久，原告用自己按动迁政策所得的183500元用于购房按贷款的首付，产权登记在原告名下，不久，双方因为感情不和而劳燕分飞，原告起诉离婚，被告要求分割上述房产。
2.婚前一方现金首付另一方公积金贷款婚后共同还货的按房
此类案件同样有一定的特殊性，所以笔者也用案件来举例说明，案例：王男与张女于2009年自由恋爱，2010年商量结婚一事，由于双方没有房子，双方协商，由王男出首付款，由张女用公积金按揭贷款，房产登记于张女名下，首付及按揭办好手续后，双方登记结婚，婚后共同偿还贷款，好景不长，婚后两年王男以性格不和为由提出离婚请求，张女请求分房，王男不同意，理由是男出资多，用张女的公积金是因为公积贷款利率低[]，实际上除了张女每月从公积金账户中扣除的款项外每月张男额外出资还贷数额超出张女所扣的公积金数额。
3.婚后双方共同购置的按揭房
此种按揭房是离婚案件中常见的情形，该类型房屋纯是夫妻双方用婚后共同财产所购买，不存在跨越婚姻的因素，也不存在用一方个人财产投入的因素，只有是否还清贷款、是否办理完产权登记、产权是否登记于双方名下等情形。
4.一方或双方父母参与子女出资的按揭房
此种类型亦是离婚案件中常的情形，由于年轻人结婚时承担不起购买房屋的负担，故很多情况下是父母帮助出一部分资购买或按揭房屋，一种是婚前帮助支付首付，产权证登记于一方名下，也有登记于夫妻双方名下的情况；一种是婚后父母帮助出资，产权登记于一方名下的情况；还有一种是产权登记于双方名下的情况，即最高法院关于婚姻法适用问题的司法解释（三）第十条所规定的情形。
（二）婚前按揭房增值部分认定与分割纠纷类型
1.房屋装修导致房屋增值的认定与分割
装修的法律性质可以看做“添附”，可以视作添附行为中动产与不动产的附和，是动产和不动产的结合。关于附和物所有权的归属问题，无论理论界或司法实践的认识都趋同，认为应当按照当事人双方原来财产的价值大小确定添附物的归属。对于房屋装修这样的添附行为，若是房屋所有权人对房屋进行的装修，则是产权人对其所有物的添附，不存在法律上的争议[]，在此没有讨论的必要；若是房屋所有权人的配偶或夫妻二人共同装修，则该添附行为一定是经过夫妻双方协商的，是善意的，而不存在未经对方同意产生的对房屋所有权人的补偿问题。其次，对于房屋所有权人的配偶的装修或是夫妻共同装修的情形，非房屋所有权人都对房屋投入了一定的财力、人力致使房屋价值得以提升，该方当然基于上述行为要求一定的财产利益，可以要求房屋所有权人就装修的费用以及由于装修使得房屋升值的部分予以补偿。
2.市场因素导致房屋增值的认定与分割
我国《婚姻法》对于婚前按揭房自然增值部分的定性并没有作出明确规定，笔者认为：首先，婚前按揭房的自然增值部分不能定性为孳息。天然孳息是基于物的自然属性所得，也就是通常所说的因自然规律而产生的收益，自然规律不会根据人的意志为转移，如果树结果实、牲畜产幼畜等[]。然而这里所称的“婚前按揭房的自然增值”的原因是市场规律的变化，如市场供求关系、通货膨胀、经济政策等因素的影响，显然市场规律不是自然规律，而应属于社会规律，所以婚前按揭房的自然增值部分不是天然孳息。其次，婚前按揭房的自然增值部分不能定性为投资收益。投资是指投资人投入一定的货币，通过生产经营活动取得一定的利润，是货币转化为资本的过程，如将资金购买股票，当股票价格上涨时，将其抛售以获取价差带来的收益。但是本文所讨论的一方婚前按揭购买房屋婚后共同还贷的情况，并不是为了投资收益，而只是为了婚后的夫妻共同居住，因此婚前按揭房屋的自然增值的性质不同于投资收益。
四、婚前按揭房产权及其增值部分的认定与分割中存在的问题
在我国现行的法律中还未涉及到按揭的概念，只是在一些部门规章、司法解释中零星出现过按揭的用语。对于离婚时按揭房屋的分割规定我国法律、法规、规章、司法解释等更是一片空白，这一定程度上揭示出我国立法的滞后性。因为法律对按揭规定不足，导致各地法院对此问题的理解也不尽相同，各地高院发布的涉及按揭房屋产权归属的指导意见有些大相径庭，相互冲突。也导致婚前按揭房产权及其增值部分认定与分割时出现许多问题。
（一）未明确婚前个人按揭房产归无产权登记方所有的情形
根据新出台的《婚姻法司法解释三》第十条规定，婚前一方按揭购房，离婚时该不动产先由双方协议处理，不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方所有。其用词是“可以···”，而非使用“应当···”给人民法院在判决认定房屋归夫妻那方所有时留下了一定的自由裁量空间。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆而且根据笔者问卷调查的结果来看，如下图所示，针对“拥有房子是结婚的必要前提吗？”这一问题的回答，有62%受调查者认为拥有房子是结婚的必要前提，仅有13%的受调查者认为拥有房子不是结婚的必要前提，另外有25%的受调查者选择了无所谓。从以上数据可以看出，“安居乐业”仍深深存在中国人的信念中，就目前来看，拥有房子仍被大多数中国人认为是结婚的必要条件[]。再加上中国家庭一般仅有一套房子，一旦家庭破裂，对于房子的争夺就成为婚姻财产分配的重点。但从整个法条的表述上看，该条款并没有明确具体在哪些情况下该不动产可以不被认定为个人财产而认定为夫妻共同财产[]。这样，适用本法条的结果往往就会把争议房产认定为婚前按揭一方个人所有的财产而非认定为是夫妻共同所有的财产。另外，虽然《婚姻法司法解释三》第十条中，也有规定离婚时该争议房产先由双方协议处理，协议不成时，法院依法进行判决。但是，事先由双方协议处理达成协议基本上不具有可操作性，因为既然法律明确规定“协议不成时”可以判决该争议房产归产权登记一方所有，那么，除非产权登记一方根本不在乎该争议房产，愿意将该争议房产让给另一方所有，否则，协议处理便不可能达成共识。产权登记一方也极少会愿意协议处理[]。但是，在现实生活中，影响对一方婚前按揭房产离婚时归属认定的因素是很多的，若仅机械地按照《婚姻法司法解释三》第十条之规定办案则会出现无论夫妻双方婚姻关系存续期间有多长、按揭相对方用其个人所有财产清偿房贷的金额有多大，是否远远高于婚前按揭购房方所付的首付款金额、婚姻共同生活期间清偿购房所生债务之金额占所购房全部价款的比例有多大等等相关因素，都将不会改变该不动产归婚前按揭贷款一方个人所有的结果[]。这样的法律规定在严重打击夫妻一方为婚姻投入更多资金和劳动信心的同时，也极其不利于婚姻家庭生活的和谐稳定，进而引发一系列社会问题。如：很多年轻人为保障自己利益不会贬值，在结婚之前都会想尽一切办法按揭贷款购房，婚后由夫妻双方共同偿还贷款，这样做的结果既会极大地增加夫妻双方婚后的生活负担，严重影响正常婚姻家庭生活的运行，也不利于社会资源的合理利用。
（二）审判时不涉及实体问题
审判实践中，有的法院在分割离婚纠纷案件中的按揭房产及其增值部分时，对以按揭方式购买的房屋产权归属并不进行实体性的裁判，而是按照当事人双方的实际情况判决该按揭房屋归一方使用，因为该房屋的所有权不完整，在购买房屋时以该房产做抵押向银行贷了房款，银行对此享有抵押权。其依据为《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”该司法解释中提到的“尚未取得所得权的房屋”和“尚未完全取得所有权的房屋”是两类性质不同的房屋。他们和按揭房屋的概念是有区别的，实践中法院将许多能够确定出按揭房屋产权归属的房屋归入其中的一类，而不对实体问题做出裁断，只对按揭房屋的使用权进行处理，显然将三者概念相混淆。因为按揭房屋实际上已经全部付清了购房款，只是办理产权证由于各种原因需要时间。产权在购房合同的约定与履行中已经明确，产权证的归属实际也已经确定，并非尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权。只对按揭房屋的使用权做处理，当事人在取得产权证后，势必要另行提起诉讼进行分割。本来一次性就能解决的实质性问题，需要多次诉讼，这样既浪费了司法资源，又增加了当事人的诉累。
（三）贷款人仅涉及银行
根据《婚姻法司法解释三》第十条内容提到所针对的贷款人只涉及到“银行”这一方主体[]。但在现实生活中，虽然大多数居民在自用资金不足以购买房子时都会选择利用银行贷款来解决资金不足的难题，但也不能认为所有居民借款的对象都会选择银行。现实中，也有很多人可能因为年龄、户籍、信用、还贷能力等因素，没有从银行申请到贷款的可能，而选择向民间借贷组织、亲戚朋友、所在单位筹集资金[]。那么这种非针对银行借款按揭购房的情形，在婚约财产纠纷时如何判定，是否可以将其与向银行贷款按揭购房的情况一视同仁地适用本条款规定？我国《婚姻法》及相关司法解释均未对婚前一方购房时除向银行以外的其他任何主体借款或贷款按揭购房时所应适用的法律问题做出明确规定，也不能给除向银行贷款以外的向其他组织和个人借款按揭购房的主体，在婚约财产纠纷中，以合理的指引，不能发挥法律的指引性作用，极大地挑战了司法的权威性和法律的尊严。
五、立法完善及司法实践上的改进建议
在市场经济高速发展的今天，夫妻财产结构形式呈现日益多元性、复杂性的特征，虽然我国目前出台了《婚姻法司法解释（三）》第十条侧重于对夫妻财产关系的调整，对婚前按揭房的权属及增值部分的分割作出了相应的规定，有助于解决司法实践中“同案不同判”的情况，也有助于维护司法的权威性。但是《婚姻法司法解释（三）》第十条也存在不足之处，笔者也针对其不足之处进行了问卷调查，结果表明，对当前婚前按揭房产权及其增值部分认定与分割问题的满意度调查中，每个人都不一样。有43%的受调查者对当前婚前按揭房产权及其增值部分认定与分割问题很满意，28%的受调查者对当前婚前按揭房产权及其增值部分认定与分割问题不太满意，19%选择对当前婚前按揭房产权及其增值部分认定与分割问题不满意，另外10%的受调查者选择了对当前婚前按揭房产权及其增值部分认定与分割问题的满意度为说不清。以上数据表明，我国当前婚前按揭房产权及其增值部分认定与分割问题的处理方式仍存在很大问题，受调查者对其的满意度不到五成。因此，笔者就婚前按揭房处理中遇到的问题所引发的思考从立法完善及司法实践的建议角度分别进行讨论。
（一）完善相关法律制度的建议
1.立法理念应尊重我国国情与婚姻价值观
随着社会的演进和发展，依法治国的推进，法律制度中理性的成分愈发加重；在以理性为主旋律的近现代社会之中[]，惟独婚姻家庭领域成为情感的绿洲，其法律制度中仍保持着些许非理性的设计，坚守着人类情感的原始风情。但自进入21世纪，随着国家经济的迅猛发展和个人财富的急速增长，作为审批依据的婚姻法及其司法解释逐渐落入现实实用主义的窠臼，难以做到其内在思想与逻辑的统一，更遑论理想主义的追求，其结果是削弱婚姻家庭共同体存在的基础，淡薄了婚姻家庭生活的理念。近年来，立法者也越来越崇尚使用西方的法律原理来解决中国的社会问题，如过分强调夫妻二人的各自独立，将婚姻关系演变成“契约关系”，这样无视中国的传统习俗，直接导致相关立法受到质疑、无法取得大众的认可。
因此，笔者认为，在制定有关按揭房归属问题及增值分割方法的法律法规时，须注意以下几个方面：
首先，须立足于我国的民间传统习俗和人民群众普遍的意识形态，明确了解其与西方生活原理的区别，使法律制定及适用所产生的社会效果达到情法理的内在统一。
其次，婚姻家庭领域的立法应尽量在个人财产制与家庭稳定性之间做到平衡，协调夫妻个人财产制和共同财产制的关系，避免家庭关系演变为纯粹的契约关系。
最后，可以将已经存在且合理并被绝大多数人所接受的习惯吸收到婚姻家庭领域的法律制度建构中，将其制订成法律予以规范。
2.建立一部完整的按揭法
按揭制度起源于英国，于20世纪90年代初传入我国后，我国房地产市场将其作为一种与我国现阶段社会主义市场经济发展方式相适应的购房模式的在商品房买卖领域广泛使用，但目前我国法律尚未对“房地产按揭制度”做出明确规定，在我国相关的法律法规上也从未使用过“按揭”一词[]。但是，按揭法律关系却在司法实践中大量存在，人们对房地产按揭制度认识差异较大，再加上金融机构和房产商基于自身利益的考量和对房地产按揭制度的不同理解制定出了各式各样的按揭贷款管理办法，直接导致在我国的商品房买卖市场中，按揭程序纷繁复杂，按揭环境混乱无序。而这种混乱、无序状态的根源主要在于我国房地产领域相关立法的缺失。但我国至今还没有一部完整的法律来调整，有的只是一些零散的规定，笔者认为应当建立一部按揭法，来专门调整此项法律关系，以更好地服务于司法实践，解决司法实践离婚案件中婚前按揭房产权及其增值部分认定与分割的具体问题。
3.完善夫妻婚前财产协议制度
在发达国家，男女双方较为普遍，婚前财产契约制度，一方面使结婚的目的更纯粹，有利于婚姻家庭关系的稳定，另一方面明确的约定可以降低离婚时关于财产分割争议发生的可能性，因此男女双方结婚之前一般会就各自的婚前个人财产以及婚姻关系存续期间取得财产的归属作明确的约定，主要表现为财产公证制度和财产登记制度。我国对于夫妻财产协议制也有相应的规定，《婚姻法》第十九条明确表示“夫妻的约定财产制优先于法定财产制”，但就制度本身来看，该条并未对约定财产的内容、约定财产的公示方式、协议变更程序等实质问题作明确规定，因而显得过于概括、笼统，在结构层次上显得简陋[]。另外，就立法技术而言，“各自所有”、“共同所有”的表述体现了立法倾向于对特定财产及其静态归属的保护，然而财产价值在整个婚姻存续期间并不是恒定不变的，比如婚前按揭房婚后的增值，在这样的情况下，仅约定“各自所有”还是“共同所有”是不能公平公正地保护现代婚姻家庭财产权利的[]。因此，笔者就婚前财产协议制度的完善提出几点建议：第一，规范婚前财产协议的内容。可以在遵守诚实信用原则、公平原则、合法原则及不违背社会公序良俗的前提下，将夫妻约定财产的内容由婚前或婚后的财产所有权扩大到财产的使用权、收益权、处分权方面的约定。第二，明确规定婚前财产协议的公示要求。夫妻双方对财产的分配约定不仅关系到离婚时双方利益的保护，并且同样关系到与夫妻发生种种民事交往的第三人的利益。因此，夫妻采用何种约定财产制形式，不完全属于公民个人隐私，而应具有一定的公示性。第三，增加婚前财产协议变更或撤销的条件和程序。夫妻婚前财产协议作为夫妻对财产的约定，是一种双方民事法律行为，既可以合法成立，也应当可以依法变更或撤销，但从维护财产约定的严肃性出发，应当对变更或撤销行为作必要的限制：如变更或撤销行为不得损害第三人或社会的利益；财产约定的内容涉及到第三人时须取得第三人的同意；以欺诈或逃避财产责任为目的的变更、撤销行为无效；并且变更、撤销行为必须以书面形式约定并办理公证及登记。
（二）司法实践的改进建议
加强公平原则在离婚财产处理中的适用，不管是离婚案件中确立按揭房产权还是增值部分的分割，都要加强公平原则的适用。民法中的公平原则要求以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系，确定其民事权利和民事责任，从而更好地调整平等主体间的人身关系、财产关系，保护民事权利的行使和民事责任的承担。离婚在终止夫妻双方身份关系的同时，也终止了共同的财产关系，而离婚时的财产分割问题关系到夫妻双方、子女以及其他家庭成员的利益，因此离婚时适用公平原则确定婚前按揭房的权属符合民法的精神[]。笔者认为，司法审批中，应首先根据现有法律法规及司法解释正确确定婚前按揭房的所有权，并合理分割夫妻产权份额，如果出现无法律规则可适用的情况，人民法院应充分适用和坚持公平的原则，从案件实际出发，综合考虑当事人的情况作出合理判决，尽可能保证法律效果和社会效果的一致性。
六、结语
作为具有保值、升值空间的不动产，婚前按揭房产因其购买方式的特殊性、不完全所有权的特性以及归属认定和分割方式的复杂性，使其归属和分割颇受争议，也是离婚时夫妻财产分割的重点和难点问题。目前对于离婚时涉及的按揭房纠纷问题愈来愈多，而相关法律规定的缺失，使得这类纠纷问题的解决愈加棘手。离婚时按揭房屋的分割问题是实务中的难点之一[]。虽然《婚姻法解释（三）》（征求意见稿）试图对这一问题进行统一裁判，但是现实生活的复杂性及法律规定的滞后性是始终存在的矛盾。本文通过对离婚时按揭房屋权属的认定，分析了目前离婚案件中与按揭房屋有关的四种情形，并在四种情形一下提出了权属认定的方式。并且对新出台的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（三）（征求意见稿）予以分析，指出其存在的问题，并提出了相应的解决我国离婚案件中婚前按揭房产权及其增值部分的认定与分割的建议，以期对我国的司法实践提供一些借鉴。
参考文献：
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论文作者:谭麒蓉
论文发表刊物:《文化时代》2019年19期
论文发表时间:2020/3/18
标签：按揭论文; 婚前论文; 财产论文; 房屋论文; 夫妻论文; 房产论文; 婚姻法论文; 《文化时代》2019年19期论文;