权利确认：立法与司法——从一则案例所想到的，本文主要内容关键词为：司法论文,权利论文,案例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、案例
2000年2月11日的《南方周末》报道了一则新闻并加以述评（摘自《人民日报·华东新闻》，1月10日，心为文），题目为：《凭什么认定王洪侵权》。大致内容如下：国内涉案标的最大的一起“网上言论侵犯名誉权案”近日宣布一审判决。消费者王洪和同为被告的两家新闻媒体，被北京海淀区法院判决侵权成立，需赔偿原告恒升集团合计约100万元人民币，其中王洪个人赔偿50万元，创下国内名誉权侵权案个人赔偿之最。王洪即使倾家荡产也拿不出这么一大笔赔偿金，而起因却是他的消费者权益受到侵害。
1997年，王洪花了万余元购得一台恒升笔记本电脑，后因电脑质量问题与“恒升”发生纠纷。多方求解未果，他选择了颇为前卫的方式——网上暴光，寻求支持。1998年，王洪在因特网站上传出《请看我买恒升上大当的过程》一文，后又制作了个人主页发布事件进展情况。国内两家报纸也就此事作了有利于消费者的报道，最终导致诉讼。从《南方周末》之《凭什么认定王洪侵权》一文来看，文章作者基本上是支持被告王洪及两家媒体的，并且提出一些有见地的理由，笔者深以为同道。在下文中，笔者拟从学理的层面对此个案中存在的“问题”（笔者与一些舆论媒体所认为的问题）作一个粗浅的分析。
二、名誉权、侵权及其界定
本案在主审法官的视域中是一起涉及侵权的民事纠纷案，被侵权的权利是名誉权。我国《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。这是对名誉权最直接也是最权威的法律规定。“法人的名誉权是社会对法人的全部活动的总的评价。通常情况下，法人的名誉权取决于法人的活动成果、法人的信用、生产或者销售商品的质量、服务态度以及对社会的贡献等等。”（注：彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1997年版，第154页。）从学者对条文的学理解释上看，名誉权虽然是主体（法人或公民）的一项民事权利（当然亦可成为一种宪法性权利），但这项权利的承载物——名誉，它的真实状况、存在样态却完全取决于主体的表现和努力。易言之，法律认可一家企业或公司有受其保护的名誉权，并不意味着这家企业或公司名誉的好坏。“名誉是指社会或他人对特定公民、法人的品德、才干、信誉、商誉、功绩、资历和身份等方面评价的总和”。（注：前引1，彭万林书，第154页。）这种评价可能是一种赞美，也可能是一种批评（当然这种批评是实际的，客观的，比如消费者因商品质量损及自身利益而对制造商持有否定性评价），只有这种全面的评价才能构成名誉的内容。也就是说，凡是客观的评价，就不是侵犯名誉权的行为，就是不被法律所追究的行为。
而对侵犯名誉权的侵权行为，学理解释为：“损害公民、法人名誉权的行为，一般是通过散布有关公民、法人的不真实情况，损及社会对该公民、法人的评价。较为常见的有：新闻报道中的严重失实行为；文学作品、演讲中的诽谤行为；通过传播谣言对他人的侮辱行为；诬陷行为以及公开他人隐私的行为等。”（注：前引1，彭万林书，第154-155页。）通过上述分析，可以对侵犯名誉权的行为与正常的名誉评价作粗略的区分：
A、正常的名誉评价是合乎实际的，也许带有个人化或团体化色彩（如一名消费者或作为消费者群体的一个单位的评价）；而侵权行为是用“不真实”的情况即“谎言”来损害生产者形象的评价。
B、正常的名誉权评价因为情况属实而没有主观恶意；而侵权行为带有主观恶性，并以损及生产者利益为目的。
在本案中，法院认定王洪侵权，并认定为“网上言论侵犯名誉权”，这里涉及到三个问题：王洪的评价行为是一种正常的、客观的名誉评价还是一种侵权行为？王洪用网上言论的方式说明自己买劣质货受骗上当的经历是一种言论自由还是法律应予禁止的？立法对网络言论的限制是否存在？
如果纯然从法条和理论解释推导，法院的认定值得推敲。首先，王洪的网上文章讲述的是一个真实的故事，“一个老百姓自己的故事”。故事主人公用对老百姓而言不菲的万余元买了一台笔记本电脑，后因常见的产品质量问题与生产厂商发生纠纷，多方求解不成，遂愤而上网，用《请看我买恒升上大当的过程》的文章告知网友他与“恒升”之间发生的不甚愉悦的事情，之后又制作个人主页发布事件进展情况。虽然文章内容不免带着作者受骗上当之后的愤慨情绪，叙述过程也许带着一定的偏激和敌意，但文章的主要内容应该能够反映事件前后的真实情况。作者用巨款买劣质货是真，而且得不到合理解决也是真，并且得不到及时救济和补偿，或者说公司信用问题是促使作者上网维护消费权的原因。其次，网上议论产品质量（尤其是特定厂家的产品）并未被立法所禁止。因而，从“严格规则主义”（注：“绝对严格规则主义是力图从司法过程中完全排除法官的自由裁量因素的立法方式。”参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第152页。中国目前的立法方式，依笔者之见，是讲严格规则主义的，法官造法不为立法所许可。）的角度看，该行为并未构成侵权。
三、对新生权利的确认
众所周知，法律是把权利义务的规定作为自己内容的。而立法，“从方法和形式意义上说是一种设定权利和义务的技术；从目标和内容意义上说，是对既存社会规范（法律的社会渊源）的一种确认。”（注：孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第117页。）所以，我们可以认为，立法者从法律的社会渊源中去寻找权利义务的内容，然后，把它们“翻译”成“权利和义务”的法律“语言”。
由于法律的保守性（注：这是不争的事实，“法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法治或规则的统治，人们才可能根据昨天预测今天和明天他人的行为……即使有变化，法律也是力求在保持现状的基础上有节制地因此是人们可以预期地发展。法学从来就不是以其新颖、玄妙、想象力而获得人们的青睐，而是以它的熟悉、便利和重复性，而与人们等相伴随”。参见苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第157页。）和中国对于法官自由裁量权的限制，我国的立法面临着巨大的挑战和矛盾：一方面必须为杜绝“法官造法”、司法自由裁量的出现而力图对应予立法的权利事实加以穷尽（注：“如果仅由立法机关进行立法，司法机关负责司法（后来又说允许解释法律），那么法律就必须完整、清晰、逻辑严密。如果不能达到这种要求，就必然造成法官立法，这是因为，第一，如果法官需要处理一个法律未加规定的案件，那他实际上就要立法，但这种做法是与严格的分权原则相违背的。在这种情况下，势必要求立法机关制定出完美无缺的法律。第二，如果法典中的条文互相矛盾，需要法官选择对案件事实更为适用的规定，那么这样做又形成了法官立法。为了避免这类情况的发生，就要求法典规定本身不能有任何的矛盾，第三，如果允许法官对模棱两可或者含混不清的法律条款确定其真正含义，那就无异于承认法官立法。因此，这又要求法典的规定明白无误。”参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第33页。），另一方面又受困于无法穷尽的日新月异的权利事实（尤其是新生权利的产生）。
大陆法系、社会主义法系国家在对法典全面精确高度要求的同时，却内在地不能克服法律的保守性与权利的发展性（注：“权利与社会经济、科技、文化的联系决定了它的发展性特征。随着社会条件的变化和发展，会不断出现新生的权利，它们受到社会力量的支持而成为一种权益要求的事实。”前注5引书，第119页。）之间的矛盾，尤其是对新生权利的立法失控更是令立法者与司法者头痛的事：立法者头痛立法对司法控制的真空，而司法者头痛于无法可依，妄加判断又恐有悖法律传统。
然而对新生权利加以确认的途径不是没有，最好的途径，依笔者之见，是司法判断的确认方式。因为司法通过对个案审查的方式，通过更为直接地影响个人利益安排的方式，无形中缩短了司法（法官）与人们之间的社会距离。短距离所带来的更为真实的对社会事实的观感与回应，比立法更为敏感和准确。司法的这一特性要求司法产品的高质量，即要求法官的高素质和中立的立场。法官的高素质更多地体现在人们对法官的情感认同和理性崇拜（注：“生活在普通法系国家中的人们，对于法官是熟悉的。在我们看来，法官是有修养的伟人，甚至具有父亲般的慈严，普通法系中有许多伟大的名字属于法官……普通法系的最初创建、形成和发展，正是出自他们的贡献。对我们来说，普通法是由法官创造和建立起来的”前注5引书，第37页。可见，只有高素质的法官才能受到人们的尊敬，而人们对法官的消极情绪和不良评价往往是由于司法水准低或司法产品得不到大众认同。）上，而不是中国人对法官的畏惧和怀疑交织的情结。对于中国的现状而言这无疑又是一个悖论。所以当“万能的立法”一不小心遗漏了一个空缺让法官去填补，法官的自由裁量能力、业务水平与司法质量无疑成为关注的焦点。
在本案中，网上言论自由权尚未被立法正式确认，它亦是随科技发展而新生的一项公认、默许的自然权利。法官对网上言论自由权的态度和立场将决定此新生权利能否被确认，而这种确认关系到案件的定性，对当事人来说不仅仅是胜负，更是一种巨额资金得失的可能性。确定一项新生权利必须通过权利推定的过程，通过考察权利推定过程、标准及界限将可能凸现法官对争议的态度。
四、权利推定，标准及界限
所谓权利推定，就是指在权利未被法律规定的事实前提下所进行的解决未被法律明确规定的权利是否存在是否受保护的法定推理和决定过程。在权利推定中，最关键的问题是推定的标准问题，特别是基于纯粹价值判断的推定更值得关注和考察。（注：通常所谓的权利推定都是指根据法律规定（标准）所作的推定，即实证标准的推定。比如：我国法律没有明文规定民事被告享有“要求原告举证”的权利，但是，从“原告有举证义务”中我们可以推出被告享有“要求原告举证”的权利。但是非实证标准的推定，比如，价值标准的推定也是大量存在的。价值标准的推定更为主观，要求也高，如果这种推定的结果是要合乎理性，合乎一般评判标准的话。）
“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。”（注：[美]德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第367页。）法官对案件所秉持的个人态度（包含着法官的价值判断和所受到的各种影响判断的力量）会对权利推定构成实质性影响。换言之，法官对某种新生权利的喜好程度，对某种新生权利的负面影响的认识会构成他作出此种权利是否存在的判断的最直接原因。
在王洪侵权案中，如果被告王洪不是采用上网的方式，而是去消协投诉或去法院告状，那么显然不会惨到反胜为败并自掏腰包50万——真是赔了夫人又折兵。但问题的中心恰恰是王洪采用了流行的网上谈话的方式，这种方式真的会改变争议的本质吗？关键在于法官对网上言论自由权的态度。如果法官在价值观上是认同网上言论自由的，（注：网上言论自由已成为不争的事实：丑闻、隐私、商情、爱情等都可上网。）那么接下来的问题是法官对于此网谈自由度的容忍程度，即什么内容必须被禁止上网，这里就涉及到推定的界限问题。
当一项权利与别项权利不发生冲突时，推定是相对简单的。但当权利行使的某些方面与其他法定权利发生冲突或者认为是有冲突时，权利推定上就“仁者见仁，智者见智”。在本案中，王洪的网上言论自由有没有侵犯“恒升”的名誉权是个关键问题。而笔者看来，侵权是不存在的。当然，法官也有自己的思路和价值观。
的确，法官亦可以根本上否认网上言论自由权的存在，因为它本来就是一项自然权利、应有权利，而非实有权利、法定权利，尽管受到大众的普遍默认与喜爱。
权利推定虽然并不是严格的法律推理，但却关乎比文本正义更为实质的东西。的确，“案件比规则在更大得多的程度上迫使我们深思正义。”（注：[美]史蒂文·J·伯顿著：《法律和法律推理导论》，中国政法大学出版社1998年版。）有些法学家甚至更直接地指出：“我们所需要的不只是一个具有固定的一般规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则这个制度就会行不通，而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断被人们所违反。”（注：转引自：柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，见其中美国法学家John Dichinson的论述，中国人民公安大学出版社1991年版。）（着重号为笔者所加）
王洪侵权案虽然是一个案，权利推定也是一个隐藏于案件背后的思维过程，但是作为案外人的人们的确可以感受到司法（国家）更为保护的是哪种权利，从而对社会正义与言论自由的程度有了一个更为感性的认识。
五、法官的立场
王洪侵权案中，法官的立场、价值判断的问题是一个重要问题，因为本案与其说是一个依靠证据、事实进行严密逻辑推理的纯技术性案件，不如说是一个更关乎判断者主观感情色彩的问题。在这里，我们要考察的是法与权利、法与自由的关系及在法官职业思维中应起什么作用，但实际又是如何。
在西方文化中，“法”与“权利”源出一字，法是权利的代称，而作为西方文化源头的罗马文化“本质上是一种私法文化”，换言之，“罗马文化受到了罗马私法的洗礼，到处都渗透了私法的精神，而最能够表明这个精神，最能作为这种精神支柱的，正是主观权利的观念。”（注：梁治平：《梁治平自选集》，广西师范大学出版社1997年版，第53页。）（着重号为笔者所加）
而中国传统之“法”，根本与权利无缘，其固有观念不能容纳“私法”概念。若着眼于更广阔的社会背景，我们还可以指出，中国古代社会并没有需要保护（无论以何种方式）的公民权利之类的东西，法律对于权利的分配与保障，自然也就无从谈起。“那些有真正属于自己的东西，能够真正按照自己的意愿行事的‘个人’……这种个人在中国历史上不曾有过，根据传统的哲学，这种人不能成其为人，因为人的定义只能在其广泛的社会联系中发现，人的位置也只能在亲疏贵贱的等级序列中确定。因此，要求于每一个人的，首先是对于社会（可以是家庭，也可以是国家）的各种义务，它主要为要求与禁忌，缺少的正是权利赋予人‘能为’的东西。”（注：前引梁治平书，第54-55页。）（着重号为笔者所加）
这种法在形式上虽然消亡了，但某种法文化影响下的法观念却可能会根深蒂固。就其本身性质而言，这种法文化不能提供对权利保障的自由空间。
这种对主观权利的漠视，对“能为”的压抑，对于秉承传统的国人而言，并不是值得羞耻的，它们恰恰成为一种强大的正统的文化力量，每个人多少会受其影响。“作为一种对社会生活的构想，文化对生活于其中的个体的行为起到潜在的和实际的引导作用。”（注：[美]埃尔曼：《比较法律文化》，三联书店1990年版，第18页。）本案中的法官显然（也许并不必然）对上网言说质量问题的自由抱有一种文化的敌视（也许并不是敌视），但判决至少让人体味到“个人意见被抹杀并要付出高昂代价”的意味。也许被告律师可以拿着权威解释（注：最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解释》中已经明确界定：消费者和新闻单位对产品质量或服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害名誉权。王洪的行为在性质上基本符合上述原则，唯一不同之处是其行为发生在网上。）为自己找法律依据，然而仍免不了因为上网这一新奇的权利与自由的出现而受挫。
本案中涉及到的是一对权利：言论自由权与名誉权，为什么名誉权会胜出，笔者认为权利主体是关键因素。享有名誉权的主体是恒升集团，是个创巨大产值和利税的单位，真实、普及面大又是负面的报道无疑会损及其信用及收益，也许100万元的赔额正是源出于此。而市场经济在中国刚刚起步，竞争机制尚不完善，其中国家保护和扶植大中企业的因素又多，所以某些产值大户可以借国家名义而逃脱舆论监督（当然亦是笔者猜度），甚至可以把因监督而起的利益损失追加到监督者身上。如果说上网监督的方式不可取，那么什么才是最有效的保护消费者权益的方式呢？去消协、厂家、法院都不是快捷、经济又不用生闲气的方式。作为国家机关的法院，在价值中立和法院独立尚不完善的制度背景下，护集体而舍个人，求大利而弃小利，完全是可以理解的，然而这正是悲哀所在。这不是法治，而是有悖法治的权利确认，因为“根据近代法治理论，作为一种社会组织和社会控制手段的法被当做是目的本身，这种观念和理论的现实依据已应在它能够确定和保障权利的特质中求得。”（注：前引梁治平书，第52页。）（着重号为笔者所加，笔者理解此处的权利，它在话语者的意境中是个人的私权，而非集体的、整体的、单位的权利。）
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