2018年国际反垄断经典案例评析（下）
顾正平 /北京安杰律师事务所合伙人、律师
摘要： 世界各国的反垄断执法机构在2018年延续了较为激进的执法风格，在处罚力度上再创新高。反垄断司法机构也在涉及双边市场及反向支付的两起复杂案件中分别做出了重要裁决。本文以美国及欧盟的司法辖区作为重点考察对象，从中精选出八大案例，案件类型覆盖垄断协议、滥用市场支配地位、滥用知识产权的垄断、并购申报等。本文所评析的案例在调查处理的复杂程度、竞争分析的深度和前瞻性均具有较高的代表性。笔者希望通过对这些案例的整理、分析与介绍，为中国的反垄断实务工作和理论研究提供启示与借鉴。
关键词： 反垄断；过高定价；传导效应；禁止转介条款；交易型双边平台；反向支付协议
一、美国运通禁止转介案
案件概要
2018年6月25日，美国最高法院（Supreme Court of the United States）对美国司法部、俄亥俄州等诉American Express Company和American Express Travel Related Services Company（以下统称“美国运通”）一案做出历史性的判决1 . OHIO ET AL. v. AMERICAN EXPRESS CO. ET AL., 585 U. S. ____ (2018) ，认定美国运通所采用的禁止转介条款（anti-steering provisions）不构成反托拉斯法所禁止的纵向限制。
美国运通是美国信用卡市场的四大品牌之一。其他三大品牌分别是维萨（Visa）、万事达（MasterCard）和Discover。按交易数量来统计的话，截止到2013年时维萨的市场份额占45%，美国运通和万事达分别占26.4%和23.3%，而Discover仅占5.3%。为了与市场的领跑者维萨与万事达进行竞争，美国运通采取了一种与其不同的商业模式：维萨和万事达在向商家收取手续费的同时也向持卡人收取迟延还款的利息，而美国运通不向持卡人收取利息（相反还对持卡人的消费予以奖励），仅向商家收取手续费。为了维系持卡人的忠诚度，美国运通必须持续投资消费者回馈项目，而这种投入便意味着美国运通必须向商家收取更高的手续费以补贴美国运通在持卡人端的返利。尽管美国运通此举鼓励了持卡人更多地消费，但是商家却可能为了躲避支付更多的手续费而向持卡人推荐使用别的信用卡，即所谓的“转介行为”（steering practice）。
为了制止这种转介行为，自1950年开始，美国运通在与商户签订的信用卡服务协议中即明确约定商户在接受持卡人使用美国运通卡进行结账消费时，不得推荐持卡人改用其他信用卡进行结算。这便是本案中涉及的禁止转介条款。禁止转介条款是指：当一个商家希望接受美国运通卡的支付方式并吸引美国运通卡的持有者去该商家消费，那么该商家将被禁止诱导消费者使用美国运通卡以外的信用卡。禁止转介条款还包括禁止商家优待其他品牌的信用卡、禁止商家对使用美国运通卡施加特殊的限制等。但是，转介禁止的对象不包括储蓄卡、支票和现金。
2010年，美国司法部和俄亥俄州等原告向一审联邦地区法院提起诉讼，诉称该禁止转介条款构成了对商户的纵向限制，并阻碍了其他信用卡公司争取商户，因此违反了谢尔曼法的规定。一审联邦地区法院支持了原告的诉求，判决美国运通的禁止转介条款因导致更高的商家手续费、攫取了垄断利润而构成违法。二审联邦第二巡回法院则进行了改判，认定一审法院未结合信用卡交易的双边市场效应分析该项纵向限制的竞争效果并认为涉案的禁止转介条款不具有反竞争效果。2018年，美国最高法院继2007年丽晶案（Leegin Creative Leather Products， Inc. v. PSKS， Inc.）后再度以 5:4 的微弱多数判决涉案的纵向限制不违反谢尔曼法。
制冷系统运行流程：通过温度传感器PT100检测外部环境温度，当温度达到20℃以上时，开启清洗电机冲刷太阳能电池板，运行10s后停止。当发生器内的温度达到30℃时，溶液泵启动，溶液泵的运行速度控制是将吸收器内的压力信号转换为模拟量电信号，通过模拟量信号控制变频器来实现。等待8s后，蒸发器内的循环泵运行，循环泵为双速电机，速度由蒸发器内压力决定，当压力模拟量信号电压为5-10V时，循环泵电机低速运转，当压力模拟量信号电压为5V以下时，循环泵电机高速运转。该过程运行情况将实时显示在触摸屏上，包括电机运行状态，运行速度，容器内压力显示，按下停止按钮系统全部停止。
本案持续八年之久、历经三次审判程序，最终由美国最高法院做出终审判决。其不仅在纵向限制领域再次重申了合理原则（rule of reason）的分析立场，更是创设了双边市场理论司法界定的先例。本案影响之深远、意义之重大，值得深入分析及研究。
第二，“传承”概念并未过时，只是我们需要从实践的角度，将民俗事象在历史时间中的传承，理解为行动者实践的过程及变化轨迹。两者之间的根本差异，是将关注的对象从客体性的民俗事象，转变为历史社会互动中的实践主体。也正是在这一意义上，民俗学者对“传承”和“历史”的理解与历史学者(尤其是历史人类学者)发生了分歧：当历史学者将“传承”理解为由历史节点构成的单流向河流时，民俗学者把“传承”视为“过去”参与建构“现在”的方式，即过去已经被“日常化”了。[注]尹虎彬:《从“科学的民俗研究”到“实践的民俗学”》，《中央民族大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期。
竞争关注
本案中的竞争法理论及焦点问题引发了诸多争论，在各级法院间甚至同级法院内也未达成完全一致的意见。本案中的竞争问题可归纳为以下三点：（1）本案的相关市场界定是否该适用双边市场理论；（2）涉案的禁止转介条款的竞争效果应适用何种分析框架；（3）涉案的禁止转介条款是否具有反竞争的效果。
竞争分析
首先，对于涉案的相关市场，美国最高法院多数派意见认为，信用卡市场是典型的经济学意义上的交易型双边市场（Transaction Platform）。美国最高法院吸收了双边市场理论学说的观点，认为双边平台为两个依赖于同一平台进行联结的不同群体提供不同的产品或服务，而对于信用卡市场而言这种联结即交易。多数派意见认为，不同于非交易型双边市场（如附广告的报纸），交易型双边市场因其较强的间接网络效应而必须被整体界定为一个相关市场——而信用卡市场提供的唯一产品即（撮合）交易。因此，信用卡的市场份额应由其所促成的交易数量来决定。这种较强的间接网络效应也决定了信用卡公司必须采用一种较为均衡的定价策略来鼓励持卡者与商家之间的交易；换言之，信用卡公司无法做到仅提高平台一边的价格而不必承担需求降低的反馈循环（feedback loop）之风险。
多数派意见还认为，将信用卡市场界定为双边平台的另一重要原因在于只有充分考虑平台两边的参与者才能准确地评估市场竞争的影响。基于此，多数派意见认为，如果一个商家支持消费者使用四种主要的信用卡，但持卡人仅拥有并使用维萨或美国运通时，那么仅有维萨和美国运通是这笔交易的竞争者。
美国最高法院少数派意见对此持不同的看法。以布雷耶大法官（Justice Breyer）为代表的少数派意见认为，多数派意见将信用卡市场界定为交易型双边平台是错误且没有必要的。少数派意见认为，所谓信用卡交易实际包含了两种类型的交易：（1）与商家相关的信用卡服务（merchant-related card service）；（2）与消费者相关的信用卡服务（shopper-related card service）。前者通过向商家收取一定比例的手续费使得商家快速地收到消费者支付的费用，后者则通过向持卡人收取年费或延期支付的利息提供信用付款。虽然两者彼此相关——更多的消费者使用特定的信用卡将使得更多的商家愿意接受这类卡的支付方式——但没有任何判例或经济学上的足够支撑去认定所有双边市场均须被界定为一个市场；况且与商家相关的信用卡服务和与消费者相关的信用卡服务构成互补产品，而互补产品不可能处于同一相关市场。少数派意见认为，多数派意见定义的双边市场过于宽泛；况且，在竞争损害较为明显时细究市场界定是没有必要的。
关于涉案禁止转介条款的竞争效果分析原则，多数派与少数派均认为应适用合理原则，而合理原则的精髓在于原被告举证责任的转换，即“合理原则分析三步法”。首先，原告须证明被告的行为可能具有反竞争效果；其次，在原告完成其举证责任后，被告可证明其限制行为具有合理性；最后，当被告完成其举证责任后，原告须证明被告的合理性不足以抵消其行为的反竞争性。本案中，美国最高法院的分析仅限于合理原则的第一步，即反竞争效果的初步证明。
但是，对于反竞争效果的证明内容和证明程度上，多数派意见与少数派意见产生了激烈的分歧。多数派意见认为，相关市场的界定或市场力量的评估是必要的，而原告须通过直接或间接证据证明存在反竞争效果。直接证据可以是相关市场内的产量减少、价格上升或质量降低；间接证据可以是足以损害竞争的市场力量和限制竞争的一些证据。但是，少数派意见认为，当直接证据足以证明被告具有损害市场竞争的情形或力量时，精确的市场界定是不必要的。少数派意见认为，作为合理原则分析的第一步，一审联邦地区法院已经发现了足够的证据——无论美国运通处于何种相关市场——它均有能力造成竞争损害，但被多数派有意或无意地忽略了。
对于是否存在反竞争效果，多数派意见也与少数派意见产生了极大的分歧。多数派意见认为原告无法满足合理分析原则下第一步的举证责任，而少数派意见坚称多数派意见无视了一审联邦地区法院细致的事实审查，在有违初审法院事实认定的基础上通过拘泥于双边市场界定等方式得出了背道而驰的结论。
多数派意见认为，在交易型双边市场中，认定涉案行为具有反竞争效果则必须要求原告证明每一边的市场均遭受竞争损害。因此，仅证明信用卡交易市场的一边受损无法证明涉案行为损害了整体的信用卡交易市场。在本案中，原告必须证明美国运通的禁止转介条款抬高了信用卡交易的成本、减少了信用卡交易的数量或损害了信用卡市场的竞争。
多数派意见首先认为，原告没有提供证据证明在一个所谓更具竞争性的市场中信用卡交易的价格会低于现行市场。美国运通提高了商家手续费，只是反映了其服务的价值提升和交易本身的成本增加，并不意味着它有能力收取高于竞争水平的价格，更何况维萨与万事达也相应提高了其商家手续费。因此，美国运通提高商家手续费的原因并不是因为其采用了禁止转介条款，而是其为了适应日益激烈的（持卡人端）市场竞争及相应的（商家端）市场价格调整所致。
多数派意见进一步认为，尽管原告提供了证据证明美国运通并没有将所有上涨的商家手续费都用来补贴持卡人，但是这不足以证明美国运通具备攫取垄断利润的市场力量。多数派意见坚持认为，市场力量是通过限制产量来提高价格获取利润的能力。而当价格提升的同时产量也在增加时，价格上升只能被理解为是与不断提升的需求同步匹配。
多数派意见还认为，美国运通的禁止转介条款没有损害信用卡公司之间的竞争。首先，美国运通的出现丰富了相关市场的选择和竞争模式，使得信用卡交易和使用信用卡的人群均获得了增长。其次，维萨与万事达的竞争压力迫使美国运通不能无节制地提高其手续费，而且更加低廉的商家手续费使得更多的商家愿意接受维萨、万事达等信用卡。从较长的时间段来看（自1950年起），商家手续费整体其实降低了将近一半。
通窍冲洗方对慢性鼻-鼻窦炎Fess术后恢复的疗效观察（张健 王丽华 沙志荣 郭裕 茅金金 王媚 陆双燕）5∶372
最后，多数派意见还抛出了被初审法院所否定的“受欢迎的认可”（welcome acceptance）理论来论证涉案的禁止转介条款不具有内在反竞争性。多数派意见认为，转介行为容易导致负外部性的产生：当商家向持卡人推荐使用其他信用卡支付时，美国运通的持卡人会认为其美国运通信用卡不受欢迎、不被认可，因此也更可能在其他商家消费时倾向于不使用美国运通信用卡，而使用其他更被接受的信用卡。由此这也影响了美国运通在持卡人端持续投入返利的动机。多数派意见还认为，纵向限制行为可以解决搭便车的问题和维护品牌质量。最重要的是，禁止转介条款不能阻止维萨、万事达等其他信用卡通过降低商家手续费或扩大商家认可范围的方式与美国运通进行竞争。
少数派意见对多数派意见提出了强烈的质疑与反对。少数派意见认为，多数派意见有意或无意地忽略或歪曲了初审法院所认定的一些重要事实。
美国司法部认为，迪士尼与福克斯的交易将可能产生如下影响：1.实质性地降低多频道视频节目分销商（Multichannel Video Programming Distributors， 以下简称“视频节目分销商”）在每一个特定地区（Designated Market Areas）的有线体育节目许可中的竞争；2.消灭了迪士尼与福克斯之间在每一个特定地区内有线体育节目许可在视频节目分销商中的实质与潜在竞争；以及3.引起特定地区中视频节目分销商的有线体育节目价格上涨7 . 美国司法部对迪士尼收购福克斯一案的竞争影响分析见：https://www.justice.gov/atr/case-document/ fi le/1085951/download，最后访问日期：2019年3月21日。 。
少数派意见进而认为，多数派意见及二审联邦第二巡回法院均没有严格遵照合理原则分析三步法的要求去进行竞争分析，而错误地在认定反竞争效果的第一步就考虑了美国运通涉案行为的正当理由。少数派意见认为，纵向价格限制中常见的正当理由抗辩难以适用于本案。纵向价格限制的好处在于通过价格管控维系自身品牌的质量，促进品牌间竞争。但是，涉案的禁止转介条款旨在限制下游商家接受其他信用卡品牌，因此它并不仅仅只针对自身品牌维护。但是，少数派意见并没有据此认为美国运通必然难以找出任何正当理由抗辩。少数派意见只是认为，在合理分析的第一步就否定了美国运通的反竞争性、使得美国运通不必承担其第二步举证责任的做法是绝对错误的。
少数派意见还认为，多数派意见所谓的“受欢迎的认可”理论是站不住脚的。如果美国运通的价格提高到商家选择转介其他信用卡的程度时，美国运通完全可以通过降低自己的商家手续费或提高持卡人返利使得持卡人拒绝转介来保持其竞争性，而不是通过合同限制的手段阻碍价格竞争。况且，初审法院已经认定，美国运通拥有足够的资源与能力去应对禁止转介条款无效后的市场竞争，美国运通未能提供任何证据证明若其没有禁止转介条款后将无法适应一个竞争更加激烈的市场。
少数派意见还驳斥了多数派意见关于搭便车及竞争对手降价竞争的观点。少数派意见认为，如果商家成功说服持卡人使用非美国运通卡，那么经由美国运通结算的交易便不存在，此时美国运通并未产生任何成本，因为只有当经由美国运通的交易发生后，美国运通才须向持卡人进行返利。尽管搭便车在理论上是可行的，但是美国运通未能举证说明其在应对搭便车问题时支出的固定成本，因此不免使人怀疑是否真的存在搭便车问题。少数派意见最后认为，多数派意见背离事实，认为美国运通的竞争对手可以通过降低商家手续费来争取商家的支持。但事实上原告已证明Discover的降价补贴之努力因禁止转介条款的存在而变得徒劳无功。
简评
作为全球第一起在司法判例中正式肯定并适用双边市场理论的案例，美国运通禁止转介案无疑值得中国的反垄断理论界和实务界进行深入的研究与分析。涉案的禁止转介条款看似只是普通的纵向限制安排，但其实质非常复杂：其表现形式上类似于MFN条款，效果上又呈现出类似过高定价的剥削型滥用和限定交易的排他型滥用的特征。但本案本身并不是滥用市场支配地位的争议案件。如果类比苹果电子书MFN条款纵向限制案2 . 参见顾正平、向文磊：“亚马逊电子书涉嫌滥用市场支配地位案——兼评最惠国待遇条款的竞争分析”，http://www.anjielaw.com/uploads/soft/170322/1-1F322093255.pdf，最后访问日期2019年7月16日。 ，美国运通的纵向限制又是特殊的。苹果电子书案中的MFN条款达成的效果是以上游纵向限制的形式促成了下游电子书经销商之间的横向卡特尔。本案的禁止转介条款似乎更易促成上游信用卡公司在下游商家手续费收取上的价格协同。
以美国最高法院多数派意见为代表的一方认为，交易型双边市场因其特殊性而必须被界定为单个市场，且论证交易型双边市场的反竞争效果必须要求证明每一边的市场均遭受竞争损害。在本案中，由于美国运通根本不向持卡人收取任何费用、相反还提供消费返利，因此直接论证涉案的禁止转介行为造成了双边损害的难度极大。
但正如美国最高法院少数派意见所指出的，论证平台的每一边均遭受了损害并不是不可能的。由于商家无法通过转介行为降低其成本，其通常会将成本全部转嫁给消费者（不管消费者使用何种信用卡），因此实际上更高的商家手续费可能导致持卡人消费价格的上升。
况且，多数派意见并没有给出令人信服的观点来说明为何本案中的信用卡交易必须被界定为反垄断法意义上的单一市场；即使被认定为单一市场，多数派意见也没有充分说明为何在双边市场上证明每一边均遭受损害是必要的。
多数派意见的另一个分析缺陷似乎源自于对产量减少理论的过度迷恋。多数派意见认为，只有产量受限情况下的抬高价格才是具有反竞争效果的，而当需求与价格均上涨时，价格上涨只是反映了需求的同步增加。笔者认为上述观点并不是无懈可击的。信用卡交易的数量增减并不主要取决于转介行为或禁止转介：当消费者已经选择信用卡进行交易时，无论其使用何种信用卡，信用卡交易的数量已经被确定下来。
笔者认为，从持卡人端的消费习惯来看，转介行为并不必然导致持卡人换卡消费，消费者仍有充分的选择权。其次，当面对一个更注重消费返利的信用卡和一个延迟支付需要收取利息的信用卡支付选择时，持卡人的选择倾向可谓显而易见。考虑到美国运通卡的持卡人通常是高消费群体，而且不断的消费所带来的等级提升可以进一步提高持卡人待遇，因此美国运通在持卡人端的锁定效应是很高的，由此反馈到商家端便更使得商家不会轻易关闭美国运通卡的支付渠道。与其说转介行为将损害美国运通卡的声誉和使用频率程度，不如说不接受美国运通卡支付方式的商家可能更不受以美国运通持卡人为代表的高消费群体的欢迎。在这个意义上，多数派意见所谓“受欢迎的认可”其实是站不住脚的。
为了提高测控系统的稳定性，电源电压的串联级数越少越好，在器件选型时将器件的供电电压作为一个考虑因素。测控系统硬件电路中各器件的供电电压有-3.3 V、3.3 V和5 V 3种。因此可采用三级变换的方式来提供各器件的供电电压，即24 V到5 V、5 V到3.3 V以及3.3 V反转为-3.3 V[9]。
本案中，正确理解双边市场的间接网络效应是十分必要的。美国运通之所以在双边模式下选择不向持卡人端收取费用是因为持卡人的使用是更稀缺的资源。当越来越多的人使用美国运通卡，那么商家更可能不得不接受美国运通卡的支付方式。相反，更多的商家认可接受并不必然意味着持卡人更倾向于使用美国运通卡。因此，锁定持卡人的忠诚（而不是商家的忠诚）对于美国运通是更为重要的。这也便可以解释，为何美国运通数年间的频繁涨价并没有导致其流失任何较大规模的商家。
在对该交易进行审查时，美国司法部运用了赫芬达尔-赫希曼指数（Herfindahl-Hirschman Index，下文简称为HHI）8 . 赫芬达尔-赫希曼指数，是一种测量产业集中度的综合指数，是指一个行业中各市场竞争主体所占行业总收入或总资产百分比的平方和，用来计量市场份额的变化，可反映市场中厂商规模的离散度。该指数越大，表示市场集中程度越高，相应地，垄断趋势也越明显。 分析了交易对市场集中度的影响，并且分析了交易前后视频节目分销商市场中的竞争变化以及进入市场的难易度。
应该说，美国最高法院多数派意见仍反映了美国司法领域对纵向限制行为持较为宽容的态度。当实施纵向限制的企业并不具有较高的市场份额或较强的市场力量时，法院通常不会认定涉案的纵向限制违法。尽管争议重重，但是作为已经生效的最高法院判例，其对未来的纵向限制案件的举证责任承担、双边平台型企业的反垄断规制均将持续产生极为深远的影响。
教育的目的不是让学生丧失个性和特质，而是应当通过有效的教学手段帮助学生实现对个性和特质的最佳发挥。小学生虽然生性贪玩，但是头脑灵活，喜欢探索，喜欢质疑，喜欢表现自己。针对小学生的这些特质，教师应当营造宽松的氛围，给予学生自主的知识探索自由，使学生能够在学习的过程之中尽情地展现自我，释放才华。只有具备这样宽松的氛围，学生的想象创新能力才能得到很好的保护。
二、迪士尼收购福克斯全球反垄断审查案
案件概要
2019年3月20日，华特迪士尼公司（The Walt Disney Company，以下简称“迪士尼”）宣布对二十一世纪福克斯（Twenty-First Century Fox， Inc.，以下简称“福克斯”）高达713亿美元的收购正式生效3 . http://www.disney.cn/10183.html，最后访问日期：2019年3月21日。 。这标志着好莱坞六大巨头并立的时代已经结束4 . 好莱坞巨头仅剩派拉蒙影业、环球影业、华纳兄弟、哥伦比亚影业和迪士尼电影公司。 。本次收购完成后，迪士尼将控制福克斯旗下大部分资产，其中包括20世纪福克斯以及国家地理等影视业务、Hulu视频网站、印度星空传媒等。除此之外，迪士尼在本次交易中还进一步壮大了自己的IP库。在交易完成后，X战警、死侍、辛普森一家、阿凡达等原属于福克斯旗下的热门IP也将被迪士尼收入囊中5 . https://www.nytimes.com/2019/03/20/business/media/walt-disney-21st-century-fox-deal.html，最后访问日期：2019年3月21日。 。
上个世纪三十年代初左翼作家阳翰笙的长篇小说《地泉》再版，他请茅盾为书作序。茅盾看过《地泉》，他认为这部小说无论在思想内容还是艺术表现上都存在不少缺陷，就直言不讳地对阳翰笙说：你的《地泉》是用革命文字的公式写成的。由我写序，我就会毫不留情地批评它。你还是请别人作序吧。
迪士尼与福克斯均是总部位于美国的全球性媒体公司。二者相同的业务有电影制作和发行、视听内容的供应及许可、电视频道的运营与批发供应（the operation and wholesale supply of TV channels）。除此之外，迪士尼还提供消费品、书籍和杂志的运营与批发供应、现场娱乐和音乐的许可以及主题公园的经营6 . http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-6312_en.htm，最后访问日期：2019年3月21日。 。在美国，迪士尼拥有ESPN（Entertainment and Sports Programming Network）的80%的股份。而福克斯旗下则拥有美国国内22个地区体育节目网络（RSN），这些地区体育节目网络在25个不同的地区市场中有6，100万的订阅者，并且拥有美国四大体育联盟中的三家合计48%的球队的现场转播权。
2017年12月13日，迪士尼与福克斯签订了并购协议和计划，并在2018年6月20日修改了该并购协议和计划。2018年6月27日，美国司法部（United States Department of Justice，以下简称“美国司法部”）向纽约州南部地区法院（United States District Court for the Southern District of New York）发起关于迪士尼收购福克斯这一收购案的异议诉讼，并提出了附条件批准本交易的提案。美国司法部所提议的附加条件为：剥离福克斯拥有的所有地区体育节目网络业务。这一条件获得了法院的批准，并购双方也接受了该条件。
2018年9月14日，欧盟委员会收到迪士尼收购福克斯的申报并于2018年11月6日发布公告，宣布附条件批准迪士尼收购福克斯。欧盟委员会所附条件为：要求迪士尼剥离其在欧盟经济区内纪实频道的业务，包括History，H2， Crime & Investigation， Blaze 与 Lifetime channels。这些频道都是在一个迪士尼与赫斯特集团（Hearst Corporation）的合资公司（A+E电视网络）旗下。该结构性条件会消除迪士尼与福克斯在欧盟经济区内纪实频道的供应业务重叠。
竞争关注
在本次收购前，迪士尼与福克斯在欧盟及美国地区的业务均存在重叠业务、彼此竞争，而一旦这些重叠业务均收归迪士尼，则会对相关市场的竞争造成极大的损害。因此，本次收购引起了美国司法部和欧盟委员会的竞争关注。
根据一审联邦地区法院的调查认定，如果没有禁止转介条款的约束，较大的商家将极有可能推荐持卡人使用手续费更为低廉的其他信用卡。初审法院还发现，即使美国运通在5年的时间里20次提高了商家手续费，但它并没有流失任何较大的商家客户，而同时美国运通的持卡人并没有因商家手续费的上涨而获得更多的持卡人待遇。更重要的是，根据初审法院的调查，如果没有禁止转介条款的约束，商家手续费可能变得更为低廉：如竞争对手Discover曾试图通过降低商家手续费、鼓励商家转介Discover并补贴奖励的方式抢占更多的市场份额。但由于禁止转介条款的严格执行，使得Discover无法通过转介行为获得额外的市场份额，因此Discover终止了其低价模式而采用了与其竞争对手匹配的商家手续费。少数派意见认为，这些直接证据已经充分说明了禁止转介条款限制或阻碍了信用卡公司争取商户交易的价格竞争，而持续提高价格却没有损失任何较大的商家客户便意味着商家对于美国运通的涨价行为并没有太多的制衡力量。上述证据足以使得原告满足其合理原则分析的第一步要求。
欧盟委员会则对以下三个问题进行了分析：1.对院线电影的制作和发行的影响；2.对家庭娱乐电影电视内容的发行许可的影响；3.对电视频道的批发供应的影响。
竞争分析
根据美国司法部的分析，如对本交易不加限制，将会使得美国境内最大的两家有线体育节目产业，即迪士尼的ESPN特许经营权和福克斯的22个地区体育节目网络产品结合，迪士尼将在19个地区的有线体育节目中获得至少60%的份额，在6个地区中获得至少45%的份额。根据欧盟委员会的分析，如不对本次交易加以限制，则将会使欧盟经济区范围内两个强大的“纪实频道”的供应商结合，纪实频道包括如国家地理频道、历史频道这类纪录片、戏剧以及科学主题的电视娱乐节目。
美国司法部首先对相关市场进行了界定，认为本次交易的相关市场为特定地区内视频节目分销商的有线体育节目许可。有线体育节目会在其节目中的大量时段中播放实况体育赛事，其中包含美国职业棒球大联盟、美国职业篮球联赛、北美职业冰球联赛。其视频节目分销商的主要客户为观看实况体育赛事的顾客。广播电视节目与有线体育节目无法形成互相替代，因为广播电视节目会通过提供多种节目内容如黄金时段娱乐节目、辛迪加节目（syndicated shows）以及地区与全国新闻及气象播报来吸引更多的观众，而实况体育赛事的播放只占其播出时间的小部分。而视频节目分销商的顾客要求有线体育节目专注于实况体育赛事的播放。交易中所涉及的特定区域的划分是尼尔森公司（A.C. Nielsen Company）为视频节目分销商提供数据以协助其评估观众规模与构成时所采用的地域性划分，该划分方式被视频节目分销商们所广泛接受，并且该划分方式也在联邦通信委员会用来对视频节目分销商进行监管时被采用。
在一个多寡头市场中，当一方抬高价格时，其他竞争对手的通常选择并不是通过降低价格来抢夺其市场份额，而更倾向于默契一致地提高价格。而当这种价格提高被合同条款锁定保护时，那么竞争对手也会倾向于用相类似的条款保护自己，以免自己遭遇转介。这也就解释了自2000年以来维萨、万事达、美国运通等均相继提高商家手续费，也更能解释2010年美国司法部启动调查时调查对象也包括维萨和万事达（维萨与万事达也采用了禁止转介条款，但其与美国司法部达成了和解承诺）。正如少数派意见及初审法院的观点所说，禁止转介条款实质上阻碍、排除了其他竞争对手进行价格竞争的可能性。
对照组病患吞咽不适例数与观察组相比,P大于0.05,无明显差异;对照组病患的切口黏连例数与观察组相比,P大于0.05,无明显差异;对照组病患的伤口疼痛例数与观察组相比,P大于0.05,无明显差异;但是对照组总并发症发生率比观察组高,P小于0.05,差异具有统计学意义。具体如下表所示。
首先，在运用HHI对该市场进行分析时，美国司法部认为该交易在完成后会使得特定地区内的HHI指数增高200点，最终达到2，500点。该数据表明了交易完成后本已高度集中的有线体育节目市场将更为集中，使得该高度寡占型市场中的竞争更为不充分。
其次，美国司法部从交易双方的关系出发，进一步分析了交易前后市场中的竞争变化。由于交易的双方所提供的体育节目网络具有部分的相互替代性，所以双方在市场中属于竞争者。在原有的竞争格局下，如果视频节目分销商无法获得迪士尼的许可，那么这些视频节目的频道可能会遭遇黑频（blackout）。但作为替代，这些分销商仍可以转向福克斯的地区体育节目网络业务。反之，无法获得福克斯许可的分销商可以转向迪士尼旗下的ESPN。但当交易完成后，这种市场竞争将会被消除。迪士尼的谈判地位将大大提升：一旦无法获得迪士尼的许可，该分销商就会同时失去订阅原福克斯地区体育节目网络业务与ESPN的机会，导致其不得不满足迪士尼在谈判中对许可费所提出的条件。因此在该交易完成后，特定地区内ESPN与地区体育节目网络之间的竞争关系的消除会导致视频节目分销商应付的许可费上涨，进而使得数以百万计的美国消费者家庭受损。
最后，美国司法部还对进入市场的难易度进行了重点的分析，认为该交易所造成的反竞争影响无法通过及时、有效的新竞争者的加入而消除。在体育节目市场中，专业体育队伍的数量是有限的，而这些队伍往往通过长期合同来转让其比赛的独家转播权。所以对于转播权购买与续约的竞价并不常见，这就限制了新竞争者进入市场的机会。并且，由于这些体育赛事具有极强的地域性，特定地区的地区体育节目网络往往无法进入另一地区的市场，而是局限于该地区队伍所属的“主场”地区，订阅者也对其他地区的地区体育节目网络没有较大需求，这也导致了不同地区之间的地区体育节目网络无法彼此替代。因此，该市场的特性导致了竞争者很难进入市场，使得交易导致的反竞争效果很难被消除。
关于反向支付的目的，欧盟普通法院认为，涉案的反向支付是否具有合理性，须考察（1）支付的性质；（2）支付的正当性；（3）支付是否仅覆盖专利和解的成本。欧盟普通法院进一步认为，该等专利和解的合理成本应仅包括仿制药企业提起专利诉讼的诉讼成本等，而不能包括仿制药企业制造相关仿制药的成本或研发成本。
欧盟委员会首先分析了本次交易对院线电影的制作和发行的影响以及对家庭娱乐的电影电视内容的发行许可的影响，认为本次收购不会造成欧盟范围内上述领域内的竞争问题，因为即使在合并后，这些市场中还有许多其他强有力的竞争对手，诸如索尼、环球影业以及华纳兄弟。欧盟委员会对本次交易的担忧与美国司法部一样，都集中于电视节目频道的领域，但不同的是欧盟委员会关注的相关市场在于纪实频道。欧盟委员会认为，由于交易双方均为欧盟经济区内纪实频道的重要供应商，因此在迪士尼收购福克斯旗下的国家地理频道与历史频道等电视频道后，会排除和削弱纪实频道市场中的竞争。
综上所述，美国司法部以及欧盟委员会均对本次交易在各自辖区内所产生的竞争影响进行了分析。两大执法机构均认为交易会使得迪士尼在各自辖区的特定业务市场中的较大竞争者被消除，导致市场竞争的减少，从而可能产生如价格上涨的排除、限制竞争的效果。所以两个执法机构批准该交易所附的条件均为结构性救济措施，即要求剥离反竞争影响较大的业务，而由于该交易在两大辖区内所影响的主要业务不同，所以其竞争分析的重点市场存在差别，进而导致两个执法机构要求进行剥离的业务完全不同。
除了欧盟以及美国外，迪士尼对福克斯的本次收购还应当取得其他14个国家或地区批准，其中包括澳大利亚、巴西、加拿大、中国、印度、以色列、日本、墨西哥、俄罗斯联邦、南非、韩国、我国台湾地区、土耳其以及英国。其中，中国市场监督管理总局在2018年11月16日无条件批准了本次收购、韩国于2018年11月15日无条件批准了本次收购。巴西竞争法机构于2019年2月27日附条件批准了本次收购，其所附结构性条件与美国基本一致，但除了剥离福克斯旗下的体育节目业务，巴西竞争法机构还附加了行为性条件，包括在一定时间段内迪士尼不得“染指”福克斯体育目前播出的运动联赛，以及迪士尼不得购回剥离的业务等9 . http://en.cade.gov.br/press-releases/cade-clears-disney-fox-merger-with-restrictions，最后访问日期：2019年6月13日。 。
简评
本案涉及的交易金额巨大，高达713亿美元，且双方均为全球范围内的巨型媒体公司。迪士尼在13年内连续收购了多家制片公司，其于2006、2009和2012年分别收购了皮克斯动画、漫威娱乐公司以及卢卡斯影业。本次交易也牵涉到众多热门IP的归属问题，如X战警、阿凡达、异形、死侍、神奇四侠及辛普森一家等，因此引起了国内外的广泛关注。迪士尼的此次并购将使其文娱影视的商业版图进一步扩大。
在美国司法部对本案进行分析时，运用了HHI这一经济分析手段对交易影响的市场集中度进行了分析。无独有偶，在2018年中国反垄断执法机构附条件批准的四起案件中，有三起案件直接公开了集中前后的HHI具体增量，这显示出了经济分析手段越来越多地被运用于全球反垄断案件审查当中10 . 2018中国反垄断执法机构附条件批准的四起案件分析参见《2018 年中国反垄断执法回顾——经营者集中篇》，顾正平、孙思慧，2019年1月15日，http://www.anjielaw.com/uploads/soft/190115/1-1Z115112Q8.pdf，最后访问日期：2019年3月21日。 。
本案也可与先前的美国电话电报公司（American Telephone & Telegraph Corporation，以下简称“AT&T”）收购时代华纳股份有限公司（Time Warner， Inc.，以下简称“时代华纳”）案进行比较分析11 . AT&T收购时代华纳一案分析参见《美国传媒业史上最大的并购交易案 前途未卜:AT&T 收购时代华纳案》，顾正平，载于《竞争政策研究》，2018年03期。 。首先，两个案件涉及的行业领域均为文娱体育传媒领域；其次，两个案件的交易体量均十分巨大（AT&T斥资1，080亿美元收购时代华纳）。不同的是，AT&T收购时代华纳一案涉及的是垂直整合，时代华纳与AT&T分别为上游内容商与下游分销商，而本案的竞争顾虑主要是迪士尼与福克斯的横向重叠。与AT&T收购时代华纳的一波三折相比12 . 2017年11月20日，美国司法部提出反垄断诉讼，试图阻止该交易；2018年6月12日，地方法院法官批准了该交易；2018年6月12日，美国司法部提出上诉；最终2019年2月16日，上诉法院驳回了上诉，司法部宣布将不会上诉。 ，迪士尼收购福克斯则相对顺利。正如笔者在分析AT&T收购时代华纳一案中所预测的一样，美国司法部在两个案件中的分析思路存在着很大的相似之处，在相关市场界定后，交易所涉及企业的市场力量、市场的竞争状况是首先需要分析的问题，在之后则进行了收购对于下游分销商影响的分析，并且对于收购对于产品服务价格的抬升作用也进行了分析。最终法院在AT&T收购时代华纳一案中认为司法部并未能证明时代华纳公司旗下的特纳广播公司（Turner Broadcasting System， Inc.）会在交易完成后提高其下游其他分销渠道竞争对手所支付的价格，因此做出了允许收购的决定。两大收购案件均清晰地展示了执法机构在审查中的分析思路，这也为之后的并购申报尤其是娱乐传媒业的并购申报提供了参考。
三、施维雅公司反向支付案
案件概要
经过审理后，宾夕法尼亚东区法院认为，艾伯维公司与Besins公司所提起的专利侵权诉讼是毫无根据的虚假诉讼（sham litigation），而该虚假诉讼使得价格低廉的仿制药无法进入市场，而艾伯维公司与Besins公司则免于因市场竞争而可能面临的数以亿计的收入和利润损失，因此判决艾伯维公司与Besins公司败诉，并由艾伯维公司和Besins公司承担4.48亿美元的消费者赔偿金（其中艾伯维公司须支付4.19亿美元，Besins公司须支付0.29亿美元）。对此，FTC的主席Joe Simons表示16 . Statement of FTC Chairman Joe Simons Regarding Federal Court Ruling in FTC v. AbbVie, https://www.ftc.gov/newsevents/press-releases/2018/06/statement-ftc-chairman-joe-simons-regarding-federal-court-ruling，最后访问日期2019年7月27日。 ，法院的决定对依赖于Androgel的患者和更广义上的市场竞争而言是双重胜利；法院的决定也向市场发出了一个明确的信号，即制药公司不能利用毫无根据的诉讼来阻碍低成本仿制药的竞争。2018年7月17日，艾伯维公司与Besins公司向联邦第三巡回法院提起上诉，目前该案仍在审理过程中。
施维雅公司是一家总部在法国的知名医药公司。它研发了一种名为培哚普利（perindopril）的专利药，主要用于治疗高血压和心力衰竭等心血管疾病。在2000年之后，施维雅公司享有的培哚普利化合物专利在欧盟许多国家陆续到期。2004年，在失效专利的基础上，施维雅公司又获得了关于培哚普利中有效治疗成分特丁胺（erbumine）及其制成方法的专利。为了防止其他制药公司进入相关市场或进行专利诉讼，施维雅公司于2005年至2007年间先后与Niche公司、Unichem公司、Matrix公司、梯瓦制药、鲁宾制药和Krka制药等六家制药企业分别签订了专利和解协议。在这一系列专利和解协议中，除了约定由Krka制药获得在捷克、匈牙利、立陶宛、拉脱维亚、波兰、斯洛伐克和斯洛文尼亚等七个国家的授权许可并得以销售培哚普利的仿制药外，其余几家制药企业均不得在欧盟成员国范围内销售培哚普利的仿制药，也不得提起专利诉讼以挑战施维雅公司相关专利的有效性（Krka制药也不得在7个授权国家范围外的地区销售仿制药）。
2014年7月9日，欧盟委员会做出决定，认为上述专利和解协议构成目的限制竞争及效果限制竞争（restrictions of competition by object and by effect），因此违反了欧盟运行条约第101条。同时，欧盟委员会认为施维雅公司在培哚普利市场具有市场支配地位，并通过签订上述协议来实施排他性战略从而构成滥用市场支配地位。欧盟委员会最终决定对专利药企业施维雅公司和仿制药企业Niche公司、Unichem公司、Matrix公司、梯瓦制药、鲁宾制药和Krka制药处以总额4.28亿欧元的罚款。同年，该案中所有被处罚的公司均向欧盟普通法院提起了诉讼。
竞争关注
本案中的竞争问题可归纳为如下几点：（1）如何认定涉案的专利和解协议构成目的限制的横向垄断协议；（2）专利和解协议在何种情况下不构成垄断协议；（3）施维雅公司是否滥用了市场支配地位。
竞争分析
欧盟普通法院首先认为，具有反向支付或迟延支付条款的专利和解协议本身并不触犯反垄断法，意即并不是所有的专利和解协议都必然构成横向垄断协议。欧盟普通法院认为，认定涉及反向支付的专利和解协议是否构成横向垄断协议，须考察如下三点：（1）原研药企业是否与仿制药企业构成现实或潜在的竞争者；（2）涉案的和解协议中是否包含“不挑战条款”（non-challenge clauses）及“非商业化条款”（non-commercialisation clauses）；（3）仿制药企业接受和解协议的目的是为了换取不竞争而带来的经济回报而不是基于专利有效性的考量。
关于潜在竞争的认定，欧盟普通法院延续了其在灵北制药反向支付案中的思路14 . 顾正平、向文磊：“欧盟反向支付第一案：灵北制药案”，http://www.anjielaw.com/uploads/soft/170327/1-1F32G40349.pdf，最后访问日期2019年7月13日。 ，认为当一个仿制药企业已经具备成熟的实体、并具有现实可行的市场竞争策略且没有面对难以逾越的市场壁垒时，这种市场进入及市场竞争的现实可能性构成了潜在竞争。本案中，欧盟普通法院认为施维雅公司的化合物专利行将失效时，仿制药企业进入市场就变得具有现实可能性；除非涉案的仿制药企业侵犯药品专利的可能性很大，否则专利的有效性本身不能阻却潜在竞争者冒着潜在的侵权风险进行研发和市场竞争。
目前我国高校行政管理中依然存在着很多不足和问题，这些都在一定程度上制约了高校教学教研活动的开展。因此，高校行政管理改革具有特别重要的意义。
欧盟委员会在对本交易进行审查时重点审查了三个交易双方具有业务重叠的市场：（1）院线电影的制作和发行市场；（2）家庭娱乐电影电视内容的发行许可市场；以及（3）电视频道的批发市场。
就本案而言，欧盟普通法院认为，涉案的反向支付的目的在于原研药企业施维雅公司通过一定的报酬诱使仿制药企业不参与竞争或不挑战施维雅公司的专利有效性，从而仿制药企业可以从中获得利润，而不是相关企业评估专利有效性后做出的合理考量及和解。这是一种市场留守者（stayers）对市场离开者（goers）的补偿，属于典型的市场排除协议（market exclusion agreement）。因此，欧盟普通法院认可欧盟委员会的结论，即认定施维雅公司与Niche公司、Unichem公司、Matrix公司、梯瓦制药和鲁宾制药等五家制药企业分别签订的专利和解协议构成目的限制的横向垄断协议。
但值得注意的是，尽管欧盟普通法院认定施维雅公司与Niche公司、Unichem公司等五家制药企业签订的专利和解协议构成横向垄断协议，欧盟普通法院认为施维雅公司与Krka制药之间签订的专利和解协议并不构成垄断协议。欧盟普通法院认为，该协议的主要内容是施维雅公司授权Krka制药可以在捷克、匈牙利、立陶宛、拉脱维亚、波兰、斯洛伐克和斯洛文尼亚等国推行仿制药，并由Krka制药向施维雅公司支付3%的销售额作为许可费。在欧盟普通法院看来，授权协议是一种有效的、正当的专利和解的手段，因此可以推定这种专利和解的方式是合法的。欧盟普通法院进一步认为，除非欧盟委员会可以证明许可费显著较低或其他明显背离正常市场条件并可能造成市场损害的交易安排，否则授权协议不会构成目的限制的横向垄断协议。就本案而言，欧盟委员会未能证明3%销售额的授权费显著较低，也难以证明Krka制药可以在短期内进入相关市场或迅速地动摇施维雅公司的专利有效性，因此施维雅公司与Krka制药之间签订的授权协议既不构成目的限制的垄断协议，也不构成效果限制的垄断协议。
本案的另一重要亮点在于，欧盟普通法院推翻了欧盟委员会关于施维雅公司滥用市场支配地位的指控。欧盟普通法院认为，滥用市场支配地位的主张不能成立的主要原因在于欧盟委员会的市场界定存在错误。首先，欧盟委员会将相关市场仅界定为培哚普利的专利药及仿制药的范围过小。作为一种血管紧张素转换酶抑制剂（angiotensin converting enzyme inhibitors），同类别尚有其余十六种抑制剂可供替代。其次，欧盟委员会的市场界定忽略了药品领域的特殊竞争关系。欧盟普通法院认为，与其他市场不同的是，处方药市场的需求并不取决于终端消费者（即患者），而取决于开处方药的医生。医生对处方药的价格是不敏感的，而医生对处方药的治疗效果更加敏感，因此药品的质量而非价格决定了竞争约束的要素。有鉴于此，欧盟普通法院认为欧盟委员会低估了其他抑制剂的替代可能性及医生偏好、药效等非价格因素对市场界定的影响，因此其相关市场的界定及份额的计算有误，故驳回其关于施维雅公司滥用市场支配地位的认定。
简评
施维雅公司的反向支付行为遭受处罚的决定虽然被欧盟普通法院部分支持，但法院也在许多关键之处（如授权协议的合法性、市场支配地位的认定等）做出了有利于施维雅公司及其余仿制药企业的认定（如降低罚款等），这就说明即使是执法水平相当高、执法经验丰富的欧盟委员会也并非不可挑战。这也是在欧盟辖区内遭受反垄断处罚的企业通常会选择与执法机构对抗到底的原因之一。
从施维雅公司反向支付案来看，目前欧盟普通法院对反向支付的司法态度是较为明朗的（尽管欧洲上诉法院对此的态度不明，因灵北制药反向支付案的二审结果尚不得而知）：阻碍仿制药企业进入相关市场的迟延支付协议构成目的限制的横向垄断协议，而授权协议在多数情况下可推定合法。同时，在处方药领域认定某一药品具有市场支配地位须综合考虑药品大类别中的交叉替代、医生偏好及药物疗效等多种因素。这无疑较大程度减轻了在细分药物领域进行研发、销售从而取得独特竞争优势的企业的垄断风险。
中国反垄断执法机构目前并没有对反向支付协议进行处罚的先例。这是由于中国的特殊执法环境、执法重点和方向所决定的。目前中国医药反垄断执法的重点领域仍主要集中于原料药、而非原研药。但这并不意味着反向支付行为或更广义上的专利和解协议在中国法下不存在任何反垄断风险。当某种专利和解的协议内容中包含了退出市场的不竞争条款时，此时相关主体的反垄断风险是较高的。因此在这个意义上，反向支付行为的竞争法顾虑主要在于不竞争条款所引发的反垄断风险。尽管先前多存在于药品领域，但其原理其实也适用于其他领域。
施维雅反向支付案的另一个启示在于，在滥用市场支配地位案件中，可靠、细致的市场界定对于推翻整个处罚决定是至关重要、釜底抽薪的。尤其是在药品领域，不仅专利药与仿制药构成竞争替代，同类别、相似疗效的不同专利药彼此也可能形成替代，因此在滥用案件中，市场界定更须谨慎，而企业抗辩的空间也更大。如果企业可以在个案中基于经济学论证进行有效的抗辩，那么将为企业赢得更为有利的结果。
三、FTC诉艾伯维和Besins滥用专利权垄断案
案件概要
2018年6月29日，美国宾夕法尼亚州东部地区法院（U.S. District Court for the Eastern District of Pennsylvania，以下简称“宾夕法尼亚东区法院”）就艾伯维公司（AbbVie Inc.）与 Besins公司（Besins Healthcare， Inc.）不正当限制竞争的行为做出判决15 . FEDERAL TRADE COMMISSION v. ABBVIE INC., et al., Case 2:14-cv-05151-HB, https://www.ftc.gov/system/files/documents/cases/abbvie_ fi ndings_and_order_6-29-18.pdf，最后访问日期2019年7月27日。 ，认定艾伯维公司与Besins公司滥用其共同享有的睾酮凝胶AndroGel的专利并推迟AndroGel的仿制药，触犯了联邦贸易委员会法案（the Federal Trade Commission Act，以下简称“FTC Act”），排除、限制了竞争。
目前，美国兽医诊断实验室不能检测饲料或原料中的两种病毒。由于缺乏检测饲料中两种病毒的诊断能力，最好的替代选择是评估原料中肠杆菌科细菌的状况。肠杆菌科是一个细菌家族，包括非致病属和致病属 （如沙门氏菌和大肠杆菌）。研究表明，肠杆菌科细菌的存在状况可反映整体卫生状况。这种监测方法通常应用于人类食品和宠物食品行业，应用于畜禽饲料的检测才刚刚开始起步。
AndroGel是一种用于治疗性腺功能减退症的睾酮凝胶产品。AndroGel于2000年问世，由第894号专利保护，并由艾伯维公司与Besins公司共同持有。2008年12月，百利高公司（Perrigo）提出了AndroGel的仿制药简略新药申请（Abbreviated New Drug Application）。2011年1月，梯瓦制药提出了AndroGel的仿制药新药申请。2011年4月29日，艾伯维公司与Besins公司对梯瓦制药提起专利侵权诉讼。2011年10月31日，艾伯维公司与Besins公司对百利高公司提起专利侵权诉讼。2011年12月8日，艾伯维公司与Besins公司和百利高公司达成初步和解，同时艾伯维公司与Besins公司向百利高公司支付200万美元作为合理的诉讼成本，双方约定百利高公司于2014年12月27日推行仿制药产品。同年12月20日，艾伯维公司与Besins公司和梯瓦制药达成和解协议，梯瓦制药可以于2014年12月27日推行其仿制药产品。2014年9月8日，美国联邦贸易委员会（以下简称“FTC”）向宾夕法尼亚东区法院提起诉讼，指控艾伯维公司与Besins公司滥用专利侵权诉讼程序，非法阻碍美国消费者获得Androgel的低成本替代品。
2018年12月12日，欧盟普通法院就施维雅公司（the Servier group）反向支付案做出判决13 . 参见 Servier SAS and Others v European Commission, Case T-691/14。 ，维持了欧盟委员会认定施维雅公司 与 Niche公 司（Niche Generics Limited）、Unichem公司 (Unichem Laboratories Limited)、Matrix公司（Matrix Laboratories Ltd）、梯瓦制药（Teva Pharmaceuticals Ltd， Teva UK Limited，Teva Pharmaceuticals Europe B.V.）和鲁宾制药（Lupin Ltd）分别签订的专利和解协议构成横向垄断协议的处罚决定。但是欧盟普通法院否定了施维雅公司与Krka制药（Krka Tovarna Zdravil d.d.）之间的协议构成垄断协议。同时，欧盟普通法院驳回了欧盟委员会针对施维雅公司滥用市场支配地位的指控。本案是继灵北制药反向支付案后欧盟普通法院就反向支付协议做出的第二起关键判决，对医药领域涉及反向支付的专利和解等协议安排会产生巨大的影响。
（1）采用微生物分离法分解大豆油脂的底物浓度会对大豆油本身产生一定影响。在浓度为10%的发酵培养基中加入浓度为10%的天然大豆粉，配合浓度为10%的发酵培养基，将pH值调整到5，在120℃的水中灭菌30min，然后接种10%的菌种，在38℃的恒温摇床中培养菌种19h。最后采用发酵过程游离大豆油的含量来提高提油量，并将其作为大豆油脂底物浓度实验的重要评价指标[7]。
这是继2013年美国最高法院审结的FTC诉阿特维斯制药公司（Actavis Pharma， Inc.）反向支付案后，FTC起诉的又一例针对医药公司提起的反垄断诉讼。这也标志着FTC对医药行业知识产权与反垄断交叉领域的持续关注。
竞争关注
本案中的竞争问题主要可归纳为以下两点：（1）如何认定涉案的专利侵权诉讼构成为维系垄断地位而排除、限制竞争的虚假诉讼；（2）如何界定本案中的相关市场并认定艾伯维公司与Besins公司具有垄断地位。
竞争分析
宾夕法尼亚东区法院认为，为了证明非法垄断的主张，FTC必须首先论证艾伯维公司与Besins公司对梯瓦制药和百利高公司提起的专利侵权诉讼是虚假诉讼。虚假诉讼既要求在客观上是毫无根据的、且在合理预期的范围内无胜诉可能性，也要求行为人主观上故意利用诉讼程序作为排除、限制竞争的手段来损害竞争对手的商业利益。
1.2.1 试验设计 试验于2018年3月26—27日在贵州省农业科学院茶叶研究所制茶研究室试验车间(贵州省湄潭县)进行。以团队前期研究结果为参考[9]选取各试验参数(表1)进行L9(34)正交试验设计，其中，揉捻压力为茶叶放入后加盖往下压紧实时的压力，即揉捻机加压力度。记录试验过程中叶相变化特征，检测其碎茶率，综合干茶样品的感官审评结果，筛选揉捻做形的最佳工艺参数。
我在班里大力推行“颜值革命”，注重班级形象和老师的外在形象。比如，为美化班级环境，我带领全班同学和所有科任老师开展“最美教室”建设，让孩子们把自己家里的花草带到学校来，有序地摆放在教室内外：一盆盆花草生机勃勃；一株株绿植精神抖擞。孩子们学习累了，走出教室，赏赏叶和花，浇浇水，施施肥，聊聊天或者背几段诗文，精神瞬间振作起来，心情也愉快起来……这些绿植兼有观赏和教育价值。环境育人，潜移默化。
宾夕法尼亚东区法院首先认为艾伯维公司与Besins公司提起的专利侵权诉讼在客观上不具有胜诉可能性。艾伯维公司与Besins公司享有的第894号专利的权利要求的内容从全面覆盖所有渗透增强剂修改为仅包括特定浓度的肉豆蔻酸异丙酯这一种渗透增强剂。相较而言，梯瓦制药使用的是棕榈酸异丙酯，而百利高公司使用的是异硬脂酸。显然，三者的技术特征是不一致的。另外，根据禁止反悔原则（prosecution history estoppel），艾伯维公司与Besins公司在通过对权利要求的修改而放弃相应的技术方案后也不可能再根据等同侵权原则（the doctrine of equivalents）将被放弃的技术方案纳入专利权保护范围。
随着科学技术的发展，露天矿山边坡已经成为困扰矿山安全生产的重要问题，其稳定性是保证矿山正常生产的先决条件。在社会经济迅速发展的今天，人们对资源的需求量越来越多，露天矿山的挖掘面积也在逐渐增加，挖掘深度随之逐渐加大，因此一旦发生滑坡事故，将会造成重大人身伤亡与财产损失。因此，对高陡露天矿山边坡稳定性进行分析，尽早发现存在的安全隐患，及时制定有关的安全防范措施，确保矿山安全。
其次，在分析和考虑了一系列证据及因素后，宾夕法尼亚东区法院也认为，艾伯维公司与Besins公司提起的专利侵权诉讼在主观上具有拖延、阻碍竞争对手进入市场的恶意。艾伯维公司与Besins公司的资深专利律师经验丰富并长期服务于公司，他们深知根据相关的法律及原则可以判定梯瓦制药和百利高公司所使用的仿制药不可能落入艾伯维公司与Besins公司的专利权保护范围，他们也知道AndroGel在商业上的巨大价值。因此，他们执意提起专利侵权诉讼的原因只能被理解为故意地拖延、阻碍能够生产低价格仿制药的潜在竞争对手进入相关市场进行竞争。
为了论证涉案的虚假诉讼触犯了反垄断法，FTC仍须证明涉案的虚假诉讼被用来维系垄断地位并继而损害竞争。根据美国最高法院的相关判例，在没有明显的过高定价或产量限制等直接证据时，垄断地位只能通过间接证据予以证明，即（1）艾伯维公司与Besins公司在相关市场上具有较强的市场力量，市场份额的高低将主要决定了是否存在市场力量；（2）该市场具有较高的进入壁垒。
首先，宾夕法尼亚东区法院将相关市场界定为透皮睾酮替代疗法市场（transdermal testosterone replacement therapies）。宾夕法尼亚东区法院否定了FTC所主张的AndroGel专利药及仿制药市场（尽管该市场界定由知名学者卡尔·夏皮罗教授（Carl Shapiro）17 . 卡尔·夏皮罗教授是加州大学伯克利分校的经济学、商业战略学教授。他曾先后在1995-1996年间与2010-2011年间担任美国司法部反垄断司副检察长（the Deputy Assistant Attorney General for Economics at the Antitrust Division of the U.S. Department of Justice），并于2011-2012年间担任总统经济顾问委员会委员。他还担任过包括FTC诉高通案等诸多美国反垄断大案要案的专家证人。 通过假定垄断者测试提供了论证）。宾夕法尼亚东区法院认为，药品的特殊性决定了如果仅将相关市场局限于某一特定药物时，那么专利药公司在仿制药未上市前均将无一例外地构成先验性的垄断者（per se monopolist），而这显然是不合理的。过往的判例也指出药品的相关市场界定须考虑不同药物之间的合理（功能）替代。宾夕法尼亚东区法院还否定了艾伯维公司与Besins公司所主张的睾酮替代疗法市场，意即透皮睾酮替代疗法和注射剂。宾夕法尼亚东区法院从患者的偏好、药物疗法反应、艾伯维公司自身的竞争战略等角度认为透皮睾酮替代疗法与注射剂不具有可替代性。
关于垄断地位的证明，宾夕法尼亚东区法院认为，一般高于55%的市场份额可推定具有垄断地位，而市场壁垒则包括监管限制、较高的资金投入或技术障碍等阻碍市场新进入者的因素。
在透皮睾酮替代疗法市场上，AndroGel是2011至2014年间被广泛认可的市场领军产品，其市场销售额一直稳定在8亿美元到12亿美元之间。当2011年艾伯维公司与Besins公司提起对梯瓦制药、百利高公司的专利诉讼时，AndroGel的市场份额是71.5%和63.6%；当百利高公司的仿制药于2014年底进入市场时，AndroGel的市场份额仍保持在60%以上。相较而言，2011年时市场占有率第二的Testim仅有大概20%的市场份额并在随后的数年间持续下降到12%，而Axiron在2014年时占据了14%的份额。除此之外的其他产品在2011年至2014年间没有超过10%的份额。由此可以看出，在2011年4月到2014年底间，艾伯维公司与Besins公司的AndroGel的市场份额长期高出其他竞争对手的产品的三至四倍。此外，它还占据了相关市场上超过65%的利润，并足以有能力提高AndroGel的销售价格。
同时，AndroGel的垄断地位也被显著的市场进入壁垒所进一步巩固。首先，潜在的市场竞争者必须投入大量的时间和资金进行研发，而处方药市场的监管要求是更为严格的，获得美国药监局审批的时间漫长、过程也较为复杂。即使获得了药物批准，医药公司也仍需要投入大量的、有经验的销售力量去说服药剂师开相应药物的处方，而这种推销的合规要求本身也是很高的。由于专利药的存在，仿制药还须面对一致性评价（therapeutic equivalence rating）、潜在的专利侵权风险（及因此推迟入市的利益损失）等监管合规与法律风险。在本案中，梯瓦制药和百利高公司也确实遭遇了这些障碍。
据此，宾夕法尼亚东区法院认为，艾伯维公司与Besins公司在透皮睾酮替代疗法市场上具有垄断地位，其故意推动毫无根据的专利侵权诉讼以期阻碍、推迟仿制药竞争对手进入相关市场，攫取了不正当的利益，损害了消费者的权益。
简评
本案同时涉及医药领域及知识产权与反垄断交叉领域等两个世界性反垄断执法重点和难点。FTC在本案中表现出的执法思路和角度比较新颖和独特。与传统的医药领域的反向支付专利和解协议和高科技公司滥用标准必要专利垄断案件不同的是，本案的竞争关注主要集中于药品专利权人的恶意维权诉讼构成阻碍、推迟竞争对手的手段。药品专利权人通过发起专利侵权诉讼，从程序上最大限度地阻碍、推迟竞争对手的仿制药申请及入市，并通过和解协议确保仿制药竞争对手不会过早地挤占专利药的市场。
本案另一个值得注意的裁决要点是其驳回了FTC对梯瓦制药的垄断指控。在最开始的起诉中，FTC曾将梯瓦制药也列为被告之一，因为FTC认为艾伯维公司与Besins公司和梯瓦制药之间签订的专利和解协议系具有反竞争的效果的迟延支付协议（pay-for-delay agreement）。FTC认为，虽然艾伯维公司与Besins公司并没有向梯瓦制药支付任何金钱补偿，但是艾伯维公司与Besins公司以显著有利的许可条件授权梯瓦制药可以施行另一种专利药非诺贝特（TriCor）的仿制药。法院在2015年5月6日驳回了该主张，因为法院认为该和解协议中不含有专利权人向专利实施者提供的反向支付（reverse payment），而非诺贝特的仿制药授权许可显然促进了胆固醇药物市场的竞争。尽管FTC的指控遭驳回，但由此也反映出FTC对医药领域的激进执法态度。我们也注意到，法院认为正向支付的专利授权协议不太可能触发反垄断法上的风险，这与欧盟普通法院在施维雅公司反向支付案中的思路也是不谋而合的18 . 参见 Servier SAS and Others v European Commission, Case T-691/14。 。
此外，本案再度反映了医药领域案件中相关市场界定的重要性。尽管FTC聘请了美国知识产权与反垄断领域的领军人物之一卡尔夏皮罗教授出具了假定垄断者测试的市场界定经济学报告，但是考虑到药品市场的特殊性，宾夕法尼亚东区法院没有简单地接受执法机构提供的结论。这也证明了假定垄断者测试的正确性和有效性并非不可挑战，企业在个案中仍可以依据事实进行有效的抗辩。
Commentary on the Global High-profile Antitrust Cases in 2018 (II)
Abstract: Global antitrust enforcement agencies maintained their intensifying antitrust scrutiny in 2018 and have imposed record antitrust fines. The courts also rendered judgments on antitrust issues regarding two-sided platforms and reverse payment. This article analyzes major antitrust cases selected primarily from the jurisdictions of the United States and the European Union. These cases cover monopolistic agreements, abuse of dominant position, abuse of intellectual property rights, and merger control etc. The cases reviewed in this article are representative of the complexity of the investigative process, the depth of competition analysis, and the forward-looking aspects. The introduction and analysis of these cases provide reference to China's anti-monopoly practice and theoretical research.
Key Words: Antitrust; Excessive Pricing; Leverage Effects; Anti-steering Provisions; Transaction Two-sided Platforms; Reverse Payment Agreements
*作者感谢北京安杰律师事务所反垄断业务团队向文磊和符强对本文做出的贡献。
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