论股东代表诉讼制度，本文主要内容关键词为：股东论文,代表论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国分类号：D923.2
文献标识码：A
文章编号：1001-9839(2000)-05-0099-07
股东代表诉讼是指公司不能或怠于通过诉讼追究公司机关成员的责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东作为公司之“临时”、“特别”代表人，为了公司的利益而依据法定程序以自己的名义代公司提起的诉讼。此类诉讼在英美公司法上被称为派生诉讼，日本法及我国台湾地区法规称为代表诉讼。
一、股东代表诉讼的制度价值
股东代表诉讼制度似乎违背了民事权利自由处分这一民法原则，但是基于公司的特殊性，这种制度的建立和存在有其法理根据和现实意义。公司不同于独资企业和合伙企业。独资企业的股东只有一人，股东对公司重大事项有绝对的决定权，包括对其所聘用的经营者的绝对的任免权，经营者不可能阻止公司行使诉权，所以，在独资企业不存在股东代表诉讼的问题。合伙企业的财产与合伙人的财产不能完全分离，合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用，合伙人直接经营管理合伙企业，合伙人可以直接行使合伙企业的权利，追究个别合伙人的责任或其他利害关系人的责任，所以合伙企业也不会产生股东代表诉讼的问题。公司则不同，公司的投资主体多元化，并不是所有的股东都能够参加公司的经营管理，只能由股东会选举董事来行使公司的经营管理权，并且，公司是独立法人，在股东投资后，公司的财产与股东的财产相分离，股东不能直接支配和控制公司的财产，公司所有与公司经营相分离，董事和经理人员就可能滥用经营管理权，损害公司利益。另外，大股东亦可能利用其优势地位，侵害公司利益。而公司利益是股东利益赖以实现的根本保障，在公司利益受到侵害的情况下，公司的机关如果不能或怠于行使公司诉权，对股东权的保护就没有保障，因此，建立股东代表诉讼制度有利于强化股东对公司的经营监督、维护股东的合法权益。另外，因公司是多重法律关系的义务主体，公司的利益不仅仅体现为股东的利益，建立股东代表诉讼制度还有利于维护公司资产，落实公司的社会责任。[1]（第76页）英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度，法国法院于1893年即准许股东行使代表诉讼提起权，德国、西班牙、菲律宾亦规定此制，日本于1950年修改《商法典》时规定了股东代表诉讼制度，并于1993年为强化股东权的保护进行了修正，我国台湾地区《公司法》亦规定了股东的代表诉讼提起权。[2]（第84-85页）我国《公司法》第63条虽规定了公司机关成员对公司的损害赔偿责任，但并未规定在公司不能或怠于行使诉权的情况下如何维护公司的利益，由谁来起诉。《公司法》第111条规定了股东大会、董事会的决议侵犯股东合法权益的股东可起诉要求停止该违法行为和侵害行为，但这种诉讼不是股东代表诉讼。在公司制度中，我国法律欠缺对股东代表诉讼制度的规定。只是最高人民法院在相关司法解释中认为股东可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权。（注：最高人民法院法经(1994)269号《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》：张家港市涤纶厂（以下简称长丝厂）与香港吉雄有限公司（以下简称吉雄公司）合资成立的张家港吉雄化纤有限公司（以下简称化纤有限公司）与香港大兴工程公司（以下简称大兴公司）发生的购销合同纠纷，因控制合营企业的港方吉雄公司与卖方大兴公司有直接利害关系，其拒绝召开董事会以合营企业名义起诉，致使长丝厂利益受到损害而无法得到法律保护。经研究认为，长丝厂可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权，人民法院依法应当受理。但就本案而言，由于合资经营合同与对外购买设备的合同中都订有仲裁条款，因此，其纠纷应提交仲裁裁决，法院不应受理。）在这个司法解释中，最高人民法院认为股东长丝厂是基于其自身利益受到损害无法得到法律的保护而行使诉权，循着这个思路，胜诉利益直接归属长丝厂似乎是题中应有之意。由此，从这个司法解释中，虽然可以看出股东代表诉讼的影子，但严格说来，这个司法解释规定的仍然不是股东代表诉讼。
二、股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别
股东直接诉讼是指股东纯为维护自身的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或其他人提起的诉讼。[2]（第87页）股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别在于：
（一）二者产生的根据不同。提起代表诉讼的根据具有二元性，即：一方面代表诉讼提起权源于股东作为股份所有人即出资人的地位；另一方面代表诉讼提起权源于股东作为公司代表人的地位。而提起直接诉讼的根据仅具有一元性，即直接诉讼提起权仅源于股东作为股份所有人即出资人的地位。[2]（第91页）
（二）二者所受的限制不同。代表诉讼中股东毕竟不享有实体权利，为防止股东滥用诉权损害公司及其他股东的利益，建立股东代表诉讼制度的国家均对代表诉讼设置了种种要求和限制，而对股东直接诉讼往往没有这种限制。
（三）二者存在的范围不同。代表诉讼存在的范围是广泛的，凡是公司依民商法等私法及行政法等公法所得享有的诉权，只要公司机关不能或怠于行使，且无正当理由，具备法定条件的股东均可行使代表诉讼提起权；代表诉讼的被告既可以是公司的大股东、董事、监事和职员，亦可以是公司外的第三人。而股东直接诉讼作为公司法中的特定概念，其存在的范围则是围绕法律和章程等赋予的股东权而展开的；股东直接诉讼的被告或者为公司，或者为公司的大股东、董事、监事和职员，但不得为公司外的第三人。[2]（第92页）
（四）两者维护的利益不同。股东代表诉讼中权利受侵害的直接对象是公司，基于股东的利益体现于公司的利益，股东充其量是间接受害者。股东行使的是直接受害者公司的权利，其目的是为了维护公司的利益。当然，维护了公司的利益也间接地维护了股东自身的利益。但公司利益与股东利益毕竟是不能划等号的，公司利益除了体现股东利益外，还体现公司债权人的利益、公司职工的利益。而股东直接诉讼中权利受侵害的对象是股东本身，维护的是股东自己的利益。
（五）两者股东所享有的诉权是不同的。代表诉讼中，股东仅享有程序意义上的诉权，实体意义上的诉权属于公司，程序意义上的诉权与实体意义上的诉权是相互分离的，股东的诉讼权利义务是不完全的。而在直接诉讼中，股东既拥有程序意义上的诉权又拥有实体意义上的诉权，其享有完全的诉讼权利并承担相应的诉讼义务。
（六）两者判决结果的归属不同。在代表诉讼中，胜诉的利益归属公司，原告股东只能与其他股东一起间接分享公司由此而获得的利益，而且根据债权优于股东权就公司财产而获满足的原则，原告股东的间接利益期待亦有落空之危险。[2]（第87页）如果原告股东败诉，则由败诉股东承担诉讼费用，判决对公司和其他股东亦产生既判力，不仅其他股东不得再就同一理由提起代表诉讼，而且公司机关也不得再就同一理由提起诉讼。而在直接诉讼中，无论胜诉或败诉，判决结果均由原告股东本人来承受。
综上，区分股东代表诉讼与股东直接诉讼其关键在于权利直接受侵害的对象是公司还是股东及诉讼的目的是为了维护公司的利益还是纯为了维护股东的利益。如果直接受侵害的是公司，诉讼的目的是为了维护公司的利益，则是股东代表诉讼；如果直接的受侵害者是股东，诉讼的目的是为了股东自身的利益，则是股东直接诉讼。
三、股东代表诉讼制度的比较法研究及我国的制度设计
（一）原告股东的资格
是否公司的每一股东均可提起代表诉讼，各国立法规定不一。美国、英国、加拿大、日本均将代表诉讼提起权规定为单独股东权，股东即使只拥有公司的一个股份，只要符合其他条件，亦可提起代表诉讼；而台湾地区及欧共体将代表诉讼提起权规定为少数股东权，股东持股须达到一定数额方可享有代表诉讼提起权。股东在提起和维持代表诉讼时必须始终具备股东身份几乎是各国立法对原告股东资格要求的一般原则，这是因为股东代表诉讼提起权源于股东对于诉讼结果的必然的间接利害关系。另外，美国公司法对原告股东资格还规定了两项重要原则：其一为“当时股份拥有”原则，即原告须在其起诉的不正当行为发生当时即为股东或者此种股东身份是由于法律的作用（注：由于法律的作用而取得股份是指通过继承或概括继受的方式从死亡的自然人股东或终止的法人股东手中直接取得公司股份。）而转让于原告，采用该原则主要在于防止后继的股份购买者进行“投机诉讼”或“专营损害购买之诉讼”；其二为原告股东必须能够公正、充分地代表公司及其他股东的利益。日本《商法典》第267条第1款规定“自6个月以前持续拥有公司股份的股东得提起股东代表诉讼。”该法典虽未对原告资格规定实质性要件，但法院及学界均主张如果原告股东提起诉讼被法院认为是违反民法关于权利不得滥用原则，则其原告资格应被否认。股东违背代表诉讼制度的目的利用代表诉讼牺牲和侵害公司及其他股东的利益来追求自己个人的利益即被认为是滥用股东权利。我国台湾地区《公司法》第214条规定，继续1年以上持有已发行股份总数10%以上的股东方可提起代表诉讼。
各国对原告股东资格进行限制的目的均是为了防止股东滥用代表诉讼提起权破坏公司利益而与设立此制度的目的背道而驰。笔者认为，当时股份拥有原则的不足之处在于如果不正当行为发生时的所有股东均参与了不正当行为或所有股东均不提起代表诉讼，之后取得股份或出资的股东欲维护公司之利益却无能为力，且该原则违反了股东代表诉讼的利他性，因为股东代表诉讼的直接目的是维护公司的权利，对公司权利的维护不应当因为提起代表诉讼的个人的股权取得时间而受到影响。我国建立股东代表诉讼制度从形式要件上只限制持股时间为宜，可规定自提起诉讼前6个月持续持有公司股份。实质要件上可参照日本法规定为诉讼目的是为了切实维护公司的利益而不是藉此损害公司或其他股东的利益、不正当地追求自身的利益，这样，通过对实质要件的审查尽可能地杜绝“投机诉讼”。
（二）股东代表诉讼的对象范围
所谓股东代表诉讼的对象范围是指原告股东得以提起代表诉讼的请求原因。[2]（第92页）
我国台湾地区《公司法》第214条规定诉讼对象仅限于董事的责任；日本《商法典》第267条第1款、第280条第1款、第196条、第430条第2款、第294条之2第4款、第280条之11第2款规定可对董事、监事、发起人、清算人、行使议决权接受公司所提供利益之股东、用明显极为不公正发行价格认购股份者的责任提起代表诉讼，即：基本限于对公司内部机关、人员的责任的追究。[3]（第269页）美国公司法代表诉讼的对象范围与台湾、日本相比较而言要广泛得多，凡公司自身有权提起的诉讼，股东均有权提起代表诉讼，包括对公司以外的第三人的诉讼。
笔者认为，我国建立股东代表诉讼制度宜参照美国立法例，规定凡公司自身得行使诉权的事由，股东均可提起代表诉讼，以充分发挥该制度的作用。
（三）股东代表诉讼的前置程序
因为股东提起代表诉讼所要维护的实体权利毕竟属于公司，所以首先应由适当的公司机关代表公司提起诉讼，如果公司不能或怠于行使诉权，股东才能提起代表诉讼。各国立法几乎均将“竭尽公司内部救济”原则作为一个普遍原则，同时规定了例外情况。如：1990年修改的《美国标准公司法》第7条第42项规定，任何股东在提起代表诉讼之前必须履行以下程序：(1)书面请求公司采取适当措施；(2)除非股东被提前通知其请求被拒绝或者股东自其请求之日起等待90天有给公司导致不可恢复损失之虞时，股东必须自其请求之日起等待90天届满为止。日本《商法典》第267条前三项规定：“自6个月以前持续持有股份的股东，可以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼，公司自前项请求之日起30天以内，不提起诉讼时，前项股东可以代为公司提起诉讼。因经过前项期间，使公司有不能恢复损害之虞时，虽然有前两项的规定，但第一项的股东可以立即提起前项的诉讼。”该法第268条第3项还规定股东提起诉讼后应立即向公司告知该诉讼。台湾地区《公司法》第214条规定“继续1年以上持有已发行股份总数10%以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。监察人自有前项之请求日起，30日内不提起诉讼时，前项之股东，得为公司提起诉讼。”该法没有规定例外情况。
另外，美国公司法规定公司内的独立诉讼委员会有阻却代表诉讼的职能。独立诉讼委员会是指公司董事会接到原告股东的请求后，由无利害关系的一定数额的董事组成委员会，该委员会可以作出某一代表诉讼是否符合公司最佳利益的决定。如果其认为代表诉讼与公司的最佳利益不相吻合时，可以作出阻却代表诉讼进行的决定，法院可以根据委员会的决定作出驳回诉讼的裁定。
笔者认为，我国参照英美法系之立法例赋予公司机关在一定条件下阻止代表诉讼的职能实属必要。因为对于任何一个民事主体来说，当其权利受到侵害时，其是否采取诉讼形式来维护自己的权利一般要进行以下考虑：诉讼支出与诉讼可带来的利益之比较；对将来合作关系的影响；对自己的声誉可能带来的影响等因素，公司也不例外。从公司的大局、整体利益出发，基于合理的经营判断，如果董事会认为提起诉讼对公司弊大于利，则应赋予董事会决定不起诉的权利，但其应用书面形式将不起诉的决定及其理由书面通知原告股东。原告股东对该决定不服的，可起诉要求法院确定董事会决定的效力。法院应对董事会参与决定的人员的独立性、公正性以及决定本身是否出于合理判断、是否符合公司的最佳利益进行审查，审查的结果或者是认定有效或者是认定无效。在认定无效的情况下，原告股东才能提起代表诉讼。
我国建立股东代表诉讼制度亦应设立一定的前置程序：原告股东在提起代表诉讼之前，必须书面请求公司董事会对其欲起诉的被告提起诉讼或采取其他补救措施。书面请求的内容包括欲起诉的基本内容，如：诉讼请求、事实和理由。我国立法亦应规定原告股东适当的等待期限。董事会经过审查，可以决定由公司自己来提起诉讼或采取其他补救措施。此时，股东不能提起代表诉讼。如果董事会不起诉或不采取补救措施的决定被法院认定无效、或董事会在法定期限内未予答复、在期限届满之前提前答复不起诉或不采取其他补救措施，股东才可提起代表诉讼。
但是在下列情形下，应规定原告股东可不必经前置程序直接提起代表诉讼：1.因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失（如超过诉讼时效）；2.参照美国一些州的规定，有(1)董事们是所诉的过错行为人；(2)董事们在所诉过错行为人的控制之下；(3)董事们否认所诉过错行为之发生；(4)董事们已批准了过错行为发生之情形，可免除原告股东向董事会提出请求。
（四）胜诉原告股东的诉讼费用补偿请求权
美国的司法判例首先确认了胜诉原告的这种请求权，其要义为只要是诉讼结果给公司带来了实质性的利益，即使公司未从中获得特定金额，原告股东就其行为所支付的包括律师费用在内的合理费用有权请求公司给予补偿。日本于1993年修订《商法典》时也作了类似的规定。公司既享受了利益就应当负担因该利益所付出的代价，这是理所当然的。我国亦应赋予胜诉原告股东诉讼费用补偿请求权。
（五）胜诉原告股东的比例性个别赔偿请求权
在一般情况下，诉讼费用补偿请求权就足以维护原告股东作为诉讼原告及公司股东双重身份所应拥有的利益，但在侵害公司利益的主体是公司股东尤其是公司大股东时，被告大股东又与原告股东一起就由其对公司的赔偿金所恢复的公司利益进行分配，这样，无论其不正当行为是否得到纠正，被告大股东均是最大的受益者而无丝毫损失，这无疑有失公平。美国的股东代表诉讼制度建构得相当精密，针对上述情况，美国判例法承认原告股东在以下三种场合享有比例性个别赔偿请求权：(1)代表诉讼对于滥用公司财产的内部人员提出时；(2)代表诉讼中存在善意股东与有过错股东时；(3)公司不再是持续运营的兴旺企业时。[2]（第146-147页）笔者认为，为促进股东行使代表诉讼提起权的积极性、最大限度地实现公平和正义，我国亦应对无过错的原告股东赋予比例性个别赔偿请求权，只是这种请求权的优先性是针对公司股东而言的，不是针对公司债权人及公司职工而言的。
四、我国设立股东代表诉讼制度对现行民事诉讼法的要求与突破
（一）传统原告概念的更新
传统的诉权理论认为，当事人必须为诉讼标的法律关系的主体，其起诉或应诉是为了保护自己的权益，即只有具备了实体意义上的诉权才能享有程序意义上的诉权。我国民诉法亦采此理论，《民事诉讼法》第108条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”基于该规定，在司法实践中对已诉到法院的股东代表诉讼不少人的第一个反映是原告不适格，应驳回原告的诉讼请求。随着经济和法制的发展，这种理论和规定已无法解释非直接利害关系人成为当事人的现象和现实的需要，再加上《合同法》新确立的债权人代位权制度，我国《民事诉讼法》第108条的修改已刻不容缓。
（二）公司在股东代表诉讼中的法律地位
公司在代表诉讼中的法律地位，确实是实体法对诉讼法提出的一个无法回避的新课题，对此，学者是仁者见仁、智者见智：一种观点认为，应参照英美国家的立法例，将公司列为名义上的被告；另有观点认为，应将公司列为无独立请求权的第三人。笔者认为，从公司是实体权利义务的承受者，判决的效力须及于公司这一点看，公司应是必不可少的诉讼当事人。而正确确定公司在诉讼中的当事人地位，可以发挥如下几个方面的作用：(1)可以使判决结果直接及于公司，并使胜诉时的赔偿归属明确化。(2)便于公司在诉讼进行中提出新的诉讼请求，更好地维护公司的利益。(3)便于公司在原告股东撤诉时单独继续进行诉讼，以防止原告股东与被告董事通谋终结诉讼而损害公司的利益。(4)便于法院将原告股东提出的诉讼请求与公司所提出的诉讼请求予以合并审理，从而避免对董事等人的有责行为的重复诉讼。[1]（第78页）按传统民诉法理论，被告应与原告有直接的法律关系，但股东代表诉讼中原告股东所代表的公司不具备这一特征，且在原告股东胜诉的情况下还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，令人难以理解和接受。另外，将公司列为被告，原告股东须对公司有诉讼请求，但代表诉讼中原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求或者即使提出诉讼请求而将公司列为被告，也将被法院驳回；关于将公司列为无独立请求权的第三人，根据现行民诉法的规定，无独立请求权的第三人是指对原、被告争议的诉讼标的无独立的请求权但与案件的处理结果有利害关系的人，而原告股东在代表诉讼中行使的请求权恰恰是公司的请求权，所以将公司列为无独立请求权的第三人从理论上解释不通。而由于董事会和股东大会作为公司的机关未批准公司提起诉讼，也不宜将公司列为原告，否则将有包办诉讼、越俎代庖之嫌。综上，除非公司在已开始的代表诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告由法院合并审理外，公司既不宜作为原告，也不宜作为被告。基于享受胜诉利益时公司实质上的原告地位，其认为原告股东起诉是出于不正当目的又可依附于被告进行诉讼，在现有的当事人地位中，权衡利弊，还是确定公司为第三人较为宜于接受，就如同最高人民法院在《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中将债权人代位权诉讼中债务人列为第三人一样。但这里的第三人既不宜理解为无独立请求权的第三人，也不宜理解为有独立请求权的第三人，而是一种崭新的独立诉讼参加人。由此对传统第三人概念的内涵应予以扩充，关于第三人相关的制度亦应随之更新。
（三）股东代表诉讼的调解、和解
调解、和解均涉及到对实体权利的处分，原告股东只是代公司行使程序意义上的诉权，其不能擅自处分属于公司的实体权利，应明确规定调解、和解须有作为第三人的公司的参加，否则没有法律效力。
（四）反诉
《民事诉讼法》第52条规定被告有权提起反诉，第126条规定被告提出反诉的，人民法院可以合并审理。那么，股东代表诉讼中的被告能否提起反诉以动摇、抵消或吞并原告股东的诉讼请求？
根据传统民诉法理论，反诉的特征之一是反诉对象的特定性，即反诉只能由本诉被告对本诉原告提起。本诉与反诉只是原、被告诉讼地位进行了调换，反诉中的利益冲突仍是在本诉原、被告间展开的。如果允许股东代表诉讼中的被告对原告股东提起反诉，则本诉的利益冲突在被告与原告股东所代表的公司间展开，而反诉的利益冲突则是在被告与原告股东间展开，这实际上无法构成反诉，即被告不能针对原告股东提起反诉。
如果股东代表诉讼中被告为维护自身的权益可否对原告股东所在公司提出反诉？毫无疑问，如果不是原告股东代公司而是公司自身提起本诉，被告有权对公司提起反诉，法院应合并审理。如果仅仅注意形式层面上的原告是股东、无视代表诉讼所讼争的法律关系的主体为公司从而剥夺被告向公司提起反诉的权利，这在制度设计上对被告是不公平的——只许州官放火，不许百姓点灯。笔者认为，如果被告的诉讼符合反诉的其他条件，则应作为反诉处理，由此对传统的反诉制度提出了变革的挑战。
（五）股东代表诉讼的诉讼时效
有种观点认为，股东提起代表诉讼的时效期间原则上应自股东知道或应当知道公司权利被侵害时起计算。[2]（第153页）笔者不同意这种观点。既然代表诉讼中原告股东行使的实体权利归公司，就不应存在独立的代表诉讼时效问题，股东提起代表诉讼同公司自身提起诉讼的法律效果应是一致的，其诉讼时效期间应自公司知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。若按前述观点则导致立法上的漏洞，易使公司利用该立法漏洞于其请求权已过诉讼时效之际籍股东代表诉讼来启动诉讼程序借公权维护其已不应受法律保护之自然权利。
（六）股东代表诉讼的案件受理费
基于原告股东提起代表诉讼是为了维护公司的利益，于胜诉之际其亦只能按持股比例从公司权益恢复中间接受益，且如前文所述，根据债权优于股权的原则，其间接利益也存在着落空的危险。另外，一旦败诉，原告股东还要承担一定的赔偿责任，为平衡其胜诉所得利益与败诉所承担责任的不对称性，我国宜参照日本的立法例，将股东代表诉讼案件按非财产诉讼同等的标准来收取案件受理费。
收稿日期：2000-01-11