网络对传统冲突法的挑战与对策研究，本文主要内容关键词为：冲突论文,传统论文,对策研究论文,网络论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF5文献标识码：A文章编号：1009-9794-(2004)01-0053-03
互联网的出现是20世纪人类最伟大的发明之一，它使人类彻底突破了时空的局限，在网上自由地进行各种信息交流，创造出全新的虚拟世界。但虚拟世界的全球性和开放性总是与现实世界中法律的国家性和封闭性发生强烈冲突。同时，飞速前进的网络总是抛下慢吞吞的法律条文，导致呈现在我们面前的互联网法律既色彩斑斓又混沌不清，给我们留下无数个疑难点。在国际私法领域，网络的全球性使得发生在网络中的任一行为都具有了跨国性的特点，单纯以属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法等国际私法原则来判别法律的适用已很困难。
一、网络对传统冲突法的挑战
法律冲突，从广义上讲，是指规定同一问题的不同法律，因其内容的差异而产生的在效力上相互抵触的现象。由于国际私法调整的对象是涉外民事法律关系，因此，国际私法中的法律冲突主要是指不同国家之间民事法律的冲突，亦即内容不同的数国民法适用于同一涉外民事法律关系时产生的法律抵触现象，其实质是法律适用的冲突。
互联网对现有法律制度的革命性影响在各个法律领域均有不同的表现，就国际私法而言，这种挑战主要表现在以下三个方面。
（一）联结点的挑战
传统的冲突法是建立在一种以地缘区分国家主权范围基础上的法律体系。联结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带和媒介，体现了该法律关系与一定的地域法律之间存在着实质性的联系和隶属关系。联结点的选用在冲突法中有着重要意义。经过几百年的发展，冲突法中形成了一些以联结点为标志的系属公式，如属人法、物之所在地法、行为地法等。传统冲突法不外乎是在法律的属人优先权和属地优先权之间进行妥协，寻求利益平衡。体现属地优先权的联结点大多与一定的位置有关，如合同履行地、合同缔结地、侵权行为地、物之所在地、婚姻缔结地等。而体现属人优先权的联结点则往往强调国家与当事人之间的法律关系，如国籍、国旗法等。这些联结点在网络环境下的适用性受到了挑战[1]。
1.属地性联结点
属地性联结点具有确定性和惟一性，这在“物理空间”中是非常合理的，因为现代国际法确定一国管辖权的首要原则即为属地原则。但在Internet这一虚拟空间中，国界将不再具有确定一国管辖权的首要原则的意义。以Internet中的侵权争议为例，国际私法一般以侵权行为地作为确定侵权行为准据法的联结点。在Internet中，侵权行为地的确定比现实生活复杂得多，现有的技术并不能有效地定位网上活动人员所处的位置，而侵权人如果在开放性计算机室如网吧、图书情报中心等地实施侵权活动，查出计算机所处位置亦无用处，因为许多网上活动都是匿名或使用假名进行的。
2.属人性联结点
国籍表明一个人同某一特定国家之间的固定的法律联系。自孟西尼首倡国籍作为联结点以来，国籍逐渐成为属人性的联结点。由于Internet是一个开放的系统，是一种面向任何国家、任何人开放的一种独立自主的网络，用户在上网时并不被要求确认其身份。因此，国家与当事人之间的联系是相当脆弱的。正如随着人员跨国流动日益频繁，国籍作为联结点的地位远不如从前，在Internet案件中以国籍作为联结点的意义不大。
3.主观性联结点
由于许多客观性联结因素难于有效地运用于Internet中，人们将不得不转而借助于主观性联结点，让当事人的主观选择发挥更大的作用。由于因特网是一个高度自治的网络空间，用户自主的选择是开展网上活动的前提。因此，主观性联结点，特别是当事人意思自治日益显示出重要性。但是当事人意思自治亦非解决网上法律冲突的万灵药，如电子商务中有一种所谓克隆“包装紧缩合同”（shrink wrap contract，即软件厂商在销售其产品时在软件产品的外包装上印明，如果购买打开该包装，须受一定协议的约束）的“包装点击合同”(Click wrap contract)。由于这种合同为附合合同，用户并无协商的余地，而这种合同涉及的面又非常广，包括产品责任、消费者权利保护，许多时候该合同还赋予ISP某种管理权，如排除不受欢迎的用户的权力。因此，该法律选择条款的效力并不确定。有一点是无庸置疑的，如果涉及产品责任、消费者保护法之类的“直接适用的法”，该条款的效力往往会被否定。
（二）对传统法律选择方法的挑战
20世纪以来，冲突法领域经历了一场“革命”，其矛头所向是对传统冲突法的法律选择方式进行批判，强调要用更加灵活、开放的法律选择方式取代僵化、封闭的法律选择方式，在进行法律选择时应当考虑到相关国家的利益、政策和法律适用的结果等，最密切联系原则和政府分析理论便是这场“革命”的主要成果。应该说，这些学说对于克服传统法律选择方式的不足，更好地平衡各种利益，更加圆满解决法律冲突有其合理性。但是这并不意味着这些革命成果可以自动套用到因特网上来，最密切联系原则便是如此。最密切联系原则由于可以使法官结合个案的具体情况，充分考虑各种联结因素的重要性，有利于软化传统硬性联结点，增强法律适用的灵活性，备受学者好评，也为许多国家立法、司法实践所采用。如美国《第二次冲突法重述》、奥地利国际私法等。
灵活性固然是最密切联系原则的优点，但法律同时还必须具有稳定性、明确性和可预见性的价值取向。传统的冲突法一般仅限于在有限的几个国家中进行选择，相对而言比较容易确定哪一个国家更为密切的联系。互联网使国际交往变得如此方便，国际法律关系的形成只需在计算机上轻敲几下，其影响可能涉及世界任何国家和地区，但这些国家和地区与Internet活动的联系紧密度往往很难衡量。要单纯运用最密切联系原则，无疑将使法官无所适从，从而使该原则的灵活性优势走向另一个极端，成为法院适用本国法的一种借口或者造成无法可依的局面。在最密切联系原则出现之初，各国对其适用性给予了必要的限制，如“特征性履行”理论就是一个较好的限制方法，但它在Internet中不一定能收到预期的效果。
（三）对准据法的改造[2]
传统冲突法认为准据法是经冲突规范指引用来确定国际民事关系当事人的权利与义务的特定国家的法律，但在因特网中，准据法的内涵和外延都会产生相当大的变化。由于因特网是20世纪80年代后期才发展到应用阶段的，是最新的科技成果，许多国家尚未来得及对其加以法律调整，即使在像电子贸易这样急迫的领域，也只有澳大利亚等少数国家通过了有关立法，而且这些立法往往仅就电子贸易的证据效力作了规定，未涉及到其他方面。许多国家出于保护科技发展的考虑，不愿过早下结论，因此有关因特网的立法许多国家都是空白。所以尽管我们适用了冲突规范，确定了应适用哪一国法作为准据法，最后却发现这一切都是徒劳的，因为该国根本就无相应的立法。在很多情况下，适用冲突规范根本找不出准据法。由是观之，冲突法似乎很难完成其任务，最终解决当事人之间的法律纠纷。
二、网络对传统冲突法挑战的对策
（一）冲突法的解决方法
这种解决方法，是指用冲突规范规定各种涉外民事法律关系应当适用何种法律，以解决法律适用上的冲突问题。当前需要解决的主要有两个问题。
1.确定司法管辖权问题
由于Internet是一个全球性和开放性的体系，它既是一个信息传输的渠道，又是一个虚拟的电子空间，所有的网络交易或行为要套用传统的管辖权规则比较困难。相对而言，当事人在网上还是一个比较穗定的因素，网址的产生和变更需要ISP通过一定的程序来进行，在特定的时间内它是可以确定的。因此，我们认为，在各国对网络空间的司法管辖权制度尚未达成新的国际公约之前，对于网络国际纠纷可以考虑从网址入手来确定管辖权，也即是说网址能够构成新的管辖基础。
与当事人有关的任何因素如果能成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件：一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定程度的关联性[1][2]。网址无疑可以满足这两个条件。首先是关于网址的相对稳定性问题。网址存在于网络空间之中，它在网络空间中的位置是可以确定的，它的变更要通过服务提供商来进行，需要一定的程序，所以在特定的时间段内，它是可以确定的。网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。同一个人可以有多个居所，也可能有多个网址。网址和人之间的联系是紧密的，网址拥有人有权利通过网址收发信息，也有权利允许别人利用自己的网址收发信息。信息、网址和拥有人之间的关系也具有相对稳定性，是可以查明的。所以，网址基本满足关于稳定性的要求。其次是关于网址与管辖区域之间的关联度。网址与物理空间的关联有两条途径：一是受制于网址的ISP所在的管辖区域，这是网址存在的静态事实就能决定的关联，并且是充分的关联，正像居所和居所地的关联一样；二是网址活动涉及到其他网络参加者时，与其他参加者所在管辖区域的接触，这种接触不管是消极接触（将信息放在网址任人读取）还是积极接触（将信息发送给人读取），都体现了与管辖区域之间有一定的关联度。
2.确定准据法即确定法律适用问题
在确定司法管辖权之后就是确定准据法即确定法律适用问题。法律适用是指有管辖权的法院对具有涉外因素的民商案件适用哪一国的法律。法律适用的过程就是准据法的确定过程，它取决于对所涉案件的识别和联结因素的确定。
识别是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的过程。对Internet案件的识别方式有两种：一是在原有的法律体系中进行识别，例如通过Internet订立合同的纠纷就识别为合同案件，在Internet上发生的侵权案件就识别为侵权案件等；另一种就是在原有的法律体系之外通过国内立法与判例、国际条约与公约建立起一个“网络空间法”，形成一个独立的法律部门，专门适用于与Internet有关的案件。但目前建立独立的“网络空间法”尚难以做到，最好是在不改变原有法律结构的基础上，根据Internet提出的各种新问题给原有的法律注入新的内容，这是一种解决Internet案件纠纷和法律冲突的切实可行的方法。
联结因素是把特定的民事关系或法律问题和某国法律联结起来的纽带和标志，寻找联结因素是适用法律的关键。在确定与Internet相关的案件的联结因素时，由于案件纠纷发生在网络上，确定联结因素尤其是确定行为地这种联结因素时会发生困难。因特网的广阔性和开放性使得网上行为的影响遍及全球，那么到底决定哪一个国家或地区的法律作为最终的法律，是允许任何受理案件的国家都以自己国家或地区的法律标准来审理案件呢，还是以根据特殊的规则确定的特定国家或地区的法律标准，甚至干脆以与地理位置关系不大的网上社区法律标准来进行审理案件？能不能从网络空间本身入手，确立一个新的联结因素？关于这些问题，立法和实践都尚无定论。笔者建议从尊重网上社区的角度来解决网上纠纷，并建立一种新的联结因素，即根据最密切联系原则适用ISP所在地或者他们选择适用的法律。因为在因特网案件中，最容易确定的就是当事人属于哪一个ISP的用户，而该ISP选择的法律已经在其与用户的协议中写明，而且用户在该ISP服务所及的网上社区内一直是以该法律作为自己的“本座”法的。所以，针对具体的因特网案件，与当事人具有最密切联系的乃是双方的ISP。通过ISP，进而可以指向ISP的住所和适用的法律，从而使用户能辨别自己在传递信息的过程中进入了哪种法律区域，应遵守什么社区标准。不过，这种模式的实现仍需要多边合作，需要各国的共同参与，通过制定国际条约与公约来共同构建解决法律冲突的框架机制。
（二）统一实体法的解决方法
这种解决方法是指用国际条约和国际惯例中的实体规范直接确定涉外民事法律关系当事人的权利和义务。这种解决方法不像冲突法只能解决具体涉外民事法律关系中现实的法律冲突，而是起着避免或预防法律冲突的作用，因而是一种更高级的调整涉外民事法律关系的方法。尽管由于当今的法律制度存有较大差异，制定“网络空间法“很难，但对于网络冲突这样各国共同的法律问题，是可以作些尝试的。各国应加强国际合作，以开放的态度促进网络冲突法的建立和完善。
互联网，顾名思义，是可以互相联系、互相联合的网。互联网技术的全球性、互联网标准的全球性、互联网域名的全球性和互联网接口的统一性，必然决定和要求网络的全球化、国际化。解决网络冲突，任何单方面的通过国内立法来扩张效力的行为只能造成混乱，对于网络发展较慢的发展中国家尤其不利。为了解决网络冲突这种各国共同的法律问题，需要加强国际合作，建立统一规则，通过制定国际条约或国际惯例来共同构建解决网络法律冲突的框架机制。
收稿日期：2003-03-12