跟单信用证中“欺诈例外”的理论依据、适用条件及程序,本文主要内容关键词为:信用证论文,跟单论文,理论依据论文,条件论文,程序论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
一、跟单信用证中欺诈例外的理论依据
所谓“欺诈例外”,是指在肯定信用证独立抽象性原则的前提下,承认“欺诈例外”,允许银行在存在欺诈的情况下,不予付款或承兑汇票,法院亦可颁发禁止支付令对银行的付款或承兑予以禁止。
关于适用欺诈例外的理论依据,一般学者均认为源于各国冲突法普遍规定的公共秩序保留原则,即如果当事人选择适用的外国法或国际惯例(李双元教授认为,确切地说,应为“国际商业惯例”。(注:参见李双元教授、徐国建主编:《国际民商新秩序的理论建构》,武汉大学出版社1998年2月第1版,第350页。 ))违反了本国的“社会公共利益”、“法律的基本原则”或“公序良俗”时,法院可以排除其适用,在受益人欺诈情形下,如果还要开证行付款,明显有悖于“诚实信用”这一各国民法普遍采用的原则,因而,法院应予排除适用《跟单信用证统一惯例》,而转而适用诚信原则和国内法的其它规定。(注:参见蔡磊、刘波:《国际贸易欺诈与防范》,第297页; 关于公共秩序的法律地位,参见黄进:《国际私法上的公共秩序》,载《武汉大学学报》1992年第6期,第95页。)
我国学者对能否依据公共秩序保留原则排除《跟单信用证统一惯例》的适用,有两种不同的观点,反对者认为:该惯例几乎在全世界范围内得到普遍适用,因而不宜借助公共秩序保留原则,排除其适用;受益人提供的单据系伪造所得,这已超出信用证法律关系的范畴,只要单证表面上相符,开证行就必须付款,买方只能对卖方而不能对银行采取法律行动;以公共秩序保留原则排除该惯例的适用,势必影响银行的声誉,而且对于我国改革开放和对外经济贸易关系的进一步发展不利。(注:参见李双元、徐国建主编:《国际民商新秩序的理论建构》,武汉大学出版社1998年2月第1版,第377—378页。)
持肯定意见的人认为,可以借助我国《民法通则》第150 条的规定,在受益人欺诈时排除《跟单信用证统一惯例》的适用,并援引我国民法的诚信原则禁止银行对受益人支付信用证项下货款。(注:参见蔡磊、刘波前引书第297页;金正佳、 郭生平:《涉外海事审判的法律适用》,载《法学评论》1989年第6期,第74页。)本文亦持肯定的观点。 其理由是:
1.国际惯例不能直接产生法律效力,其效力依赖于内国法的规定,在下列条件下,国际惯例才能产生法律效力:
(1)国家法律以明示或默示的方式承认惯例可以产生法律效力;
(2)国际惯例规定的是与法律不相抵触的事项;
(3)国际惯例不违背一国的社会公共秩序。 (注:程德均:《国际惯例和涉外仲裁实务》,第8页。)
我国《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》及最高人民法院有关司法解释,正是依据这三个条件对国际惯例的法律效力加以明确的,如《民法通则》第142 条规定:“我国法律和我国缔结或者参加的国际公约没有规定的,可以适用国际惯例”,第150 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”因此,国际惯例产生法律效力的前提之一,就是不得违背社会公共利益,或“公共秩序”,当有违社会公共利益时,从理论上说,当然就可以排除该国际惯例的适用。
2.虽然《跟单信用证统一惯例》已为至少175 个国家和地区的银行所遵循,也为我国银行所广泛适用,但是,这不能成为该惯例不能被排除适用的法律上的理由。相反,在西方发达国家,不论是英美法系还是大陆法系国家,尽管其银行都适用该惯例,尽管在法律上、司法实践中并未明确提出以公共秩序保留原则排除跟单信用证统一惯例的适用,但他们的法院却首创了信用证“欺诈例外”原则,禁止银行对该惯例的适用。“欺诈例外”原则已成为世界各国普遍遵循的趋向,得到各国的认同。
3.诚实信用原则作为民法理论上的“帝王原则”,有至高无上的地位,是现代民法理论及立法、司法实践中被普遍遵守的原则。评价一个法律规定,一个法院判决其最终最高的标准就是是否符合诚信原则。受益人提交伪造的或带欺诈性陈述的单据,正是违背了诚信原则,如果在这种情况下仍坚持适用《跟单信用证统一惯例》,认为银行应对受益人付款,买方只能依据买卖合同向卖方索赔,显然是不公平的。
4.排除适用《跟单信用证统一惯例》,在欺诈的情形下,冻结信用证项下货款,或禁止银行支付货款或承兑受益人开立的汇票,已是世界各国普遍采用的保护本国商人和银行的法律措施,不会影响到各国银行的声誉,因为世界银行业对各国银行以收到本国法院“禁止支付令”为由拒绝付款或拒绝承兑汇票,已被完全理解并接受。在受益人欺诈的严重挑战面前,原本坚持“独立抽象性”原则的国际商会银行委员会,立场也有所松动与缓和,认为“一家银行如果发现有欺诈行为,他就有义务不再支付”,因为“如果受益人确实有欺诈行为,他就不会对银行起诉”,因而银行并未违反对出票人、背书人及善意持有人所作出的承诺。受益人因为自身的欺诈行为触犯了各国的法律,由于惧怕法律制裁,很少有由于欺诈不成而强烈要求法律保护的。(注:参见蔡磊、刘波前引书,第294页。)
5.借用公共秩序保留制度排除跟单信用证统一惯例,使国外的欺诈者骗取我国当事人的财产的目的不能得逞,有利于保护我国当事人的利益,打击国际信用证诈骗犯罪,维护信用证制度的权威地位,不仅有利于我国的改革开放,有利于促进对外经济贸易的健康发展,也有利于维护国际经济贸易的正常秩序。
二、“欺诈例外”的适用条件
在启用“欺诈例外”时,要防止两种错误的倾向,一是机构地死守“信用证独立抽象性原则”的教条,对欺诈例外的适用及其证据提出过于苛刻的要求,从而使真正的欺诈行为得不到法律的惩处,真正的受害人得不到法律的保护。二是防止滥用“欺诈例外”的规定,银行动辄以存在欺诈为由不履行在信用证中的承诺,法院频频颁发禁止支付令禁止银行支付款项,使不是欺诈的情况,如单据不符、卖方违约提交质量不合格的货物等的受益人也被控为欺诈,从而不能得到信用证项下的款项,这将危及到信用证制度的存在,动摇人们对信用证制度的信心。因而,有必要对启用欺诈例外的适用条件加以探讨。
本文认为启用“欺诈例外”应具备以下条件:
(一)银行和法院不得主动启用“欺诈例外”
根据UCP500文件之规定,银行审查的只是单据的表面是否与信用证的规定相符合,并承诺在表面相符时向受益人履行在信用证项下的付款承诺,它对单据的真实性、准确性、完整性、伪造或法律效力,对单据所代表的货物的数量、质量、规格、品质、状况、包装、交货、价值或存在等情况概不负责。实际上,银行不仅没有义务去调查欺诈的存在与否,而且银行也没有这种调查的权利,否则,银行将大量地介入买卖双方的基础交易中去,使信用证交易与基础交易不能相互独立存在。因而在实践中,银行审查是否存在欺诈完全是被动的,它可能会要求买方不能仅仅“声称”受到了欺诈,而是要求买方提供确切的证据,从而作出是否启用欺诈例外原则,拒绝支付信用证项下货款或承兑受益人根据信用证开立的汇票的决定。
也正因为如此,在世界所有的判例中,银行都不是作为原告,主动申请法院颁发禁止支付令,即使银行与买方都认为确实存在欺诈,银行也不宜以原告身份出现。在需要本国法院颁发禁止支付令或其他类似法律文件,以满足与对方银行或受益人交涉的要求时,银行也只宜让买方作为原告,自己作为被告。
但有一种情形似乎不同:当买方与卖方在基础交易中合谋欺诈银行时,银行成为欺诈的受害者,这种欺诈可能也以受益人提示的单据中有伪造、欺诈的情况出现,也有可能以买卖双方的基础交易根本不存在,纯为骗取银行首先付款。银行此时从诉讼理论及诉讼法的规定来说,可以成为合格的原告。他可以原告身份向有管辖权的法院起诉,要求法院颁发禁止支付令,以停止损害的发生,以使自己免受不法侵害,或者要求法院令买卖双方负责赔偿其因欺诈而受到的经济损失。此时的被告应是买卖双方。
法院遵照民事案件不告不理的原则,自然也不可能主动颁布禁令,主动干预到信用证欺诈中去,须有原告主要是指买方向法院起诉时法院才能作出颁发禁令或类似法律文书的决定。
(二)买方已经接受了卖方通过开证行开立的跟单信用证。这是讨论这一问题的前提,如果买方未接受卖方开立的信用证,当然不存在卖方(受益人)提交欺诈的单据是否适用欺诈例外原则的情形,同时,买方接受之信用证是通过开证行开立的,而不是直接由买方开给卖方的,该信用证是跟单信用证,如系光票信用证、备付信用证,则卖方无需提交单据,当然也不存在是否适用欺诈例外之必要了。
(三)卖方已经按信用证的规定向开证行提示了信用证规定的单据,而且这些单据表面上不存在不符点。如果卖方未向开证行提示单据,即使这些单据是伪造的,也不能主张预先适用“欺诈例外”原则,拒绝支付款项或法院预先颁发禁止支付令,禁止银行支付款项。如果单据存在实质性的不符点,银行拒绝支付不必以存在欺诈为由,只需根据信用证统一惯例的规定,即可作出拒付的决定。在实践中,买方和开证行在不能肯定或尚不知道存在欺诈的证据时,往往会以单证不符为由拒付,找到欺诈证据后再申请法院颁发禁令。
(四)有足够的证据证明卖方故意不装运、不交付信用证项下的全部或部分货物,或者卖方所交的货物仅仅是次要的部分,使这部分货物令买方无法实现普遍公认的买货目的,或者,有证据表明卖方提交的单据中,某一个或某几个必要单据存在伪造、欺诈性的不正确描述。
(五)欺诈例外不能针对善意的受益人,不能对抗善意的正当执票人。
三、适用“欺诈例外”的程序
《跟单信用证统一惯例》一直拒绝对信用证的欺诈作出规定,正如国际商会在UCP434号文件“关于跟单信用证统一惯例质疑的意见”中说:这涉及的主要是法律问题,应取决所适用的法律,“银行委员会决定不能对此发表意见。”而世界上关于信用证欺诈的法律规定是很少见的,更罕有在程序上对适用欺诈例外予以规定者。
按《美国统一商法典》5—114条之规定,当受益人欺诈时,开证行不能对抗汇票的正当执票人,在其他情况下,开证行有拒付与兑付的选择权,但法院可以颁发禁止支付令阻止开证行的兑付,但对适用“欺诈例外”之程序要求仍嫌笼统。
英美法国家的判例,肯定了银行在确认受到欺诈时主动选择拒绝支付的权利,例如Bank Russo-Iran诉Gordon woodrolfe & Co.Ltd案, Maurice O'Meara诉National park Bank案,Sztejin案等,法官们都作出了银行有权在受益人欺诈时作出拒付的权利的判决。
开证行在适用“欺诈例外”作出拒付决定时,除在实体上要求买方提供欺诈存在之证据外,在程序上应当如何操作,乃是法律界、贸易界、银行界关心的问题。
本文认为在目前缺乏法律规定的情形下,可以参考《跟单信用证统一惯例》对于开证行对有不符点单据的处理程序来办理。
《跟单信用证统一惯例》对开证行审核受益人提交的单据的原则、标准、时限、拒收单据的要求及单据相符时必须付款作了规定。但是,“统一惯例”所称的“拒收单据”,并不包括发生信用证欺诈时银行的“拒绝付款”。拒收单据不等于拒绝付款,前者是单据(首先是真实的)存在与信用证规定不相符的瑕疵,单据不是虚假的,因而开证行拒收单据并允许受益人在规定时间内改正不符点。拒收单据并不一定最终拒绝付款,受益人也可以与买方达成接受不符点的协议,或以寄单、电提、表提等方式收回货款,后者中有一个或几个必要单据存在伪造或带有欺诈性的描述。而拒绝付款是最终的决定,除非受益人提交了充足证据,证明欺诈并不存在,或是法院判令开证行必须付款。
统一惯例对开证行审核单据的时限作了规定,即开证行应在收到单据之日起不超过7个营业日的合理时间内审核单据, 并作出接受单据抑或拒收单据的决定,通知从其收到单据的一方(第13条),如果开证及/或保兑行(如果存在保兑行的话)或代表二者的被指定的银行决定拒收单据,它必须不迟延地以电讯,或不可能时以其他快捷方法发出通知,但不迟于自收到单据时起的7 个营业日结束。该通知发给寄单银行,或单据直接由受益人寄来时,发给受益人(第14条),该通知必须说明银行因之而拒收单据的全部不符点(第14条),并说明单据代为保存听候处理或已退还交单人,如果开证行及/或保兑行(如已保兑)未能按本条规定办理及/或未能保存单据听候处理或退还交单人,开证行及/或保兑行(如已保兑)即无权宣称单据不符合信用证条款[第14条(5)]。
虽然,统一惯例的上述规定不是针对单据欺诈的,但其中的某些规定仍可适用于开证行及/或保兑行(如已保兑)因单据欺诈行为作出拒绝付款的决定的情形。参照银行在实际中的具体作法,银行在因受益人欺诈而作出拒绝付款的决定时,应遵守以下程序:
(1)开证行及/或保兑行或代表二者的被指定银行, 应自收到单据之日起7个营业日以内的合理时间内决定是否拒绝付款, 如果该等银行未能在此时限内作出拒绝付款决定,则银行无权在逾期之后,再宣称受益人欺诈而作出拒绝付款之决定,即可以认为,如果银行未能在收到单据之日起7个营业日之内的合理时间内, 作出拒绝付款或拒收单据之决定,一般而言,统一惯例即认为银行负有绝对的付款义务;
如果开证行在规定时限内先以单证不符拒收单据,在开证申请人提供了有关信用证欺诈的证据之后,再作出拒绝付款的决定,此时如已超过7个营业日,一般认为银行并无不当。
如果银行与开证申请人怀疑受益人欺诈,但无法在7 个营业日之内找到充足证据并作出拒绝付款决定,对受益人提交的单据又找不到不符点,超过7天之后才作出拒绝付款决定,只要欺诈确能成立, 不能认为银行的作法是违法的。
不过,要求开证申请人或银行在7 天内找到受益人欺诈的证据确实勉为其难,如果银行坚持在7 天之内若开证申请人不能提供证据或进一步的证据,银行将作出付款的决定,但开证申请人一直反对这样,并确实在此后找到了这方面的证据,证明欺诈情事的客观存在,开证申请人可能会以银行未尽注意义务为由要求它承担责任;如果银行不能在7 天内作出拒绝付款的决定,但又以可能存在欺诈为由要求暂缓付款,这又确实违反了统一惯例之规定,银行将面临被受益人或正当持票人起诉的风险,而且可能会因自己违反银行的惯例受到同行的指责,使其信誉受到损害。因此,解决这一矛盾的唯一办法是统一惯例在修订时作出规定,或内国法对银行拒绝付款的时限作出明确规定。
(2)开证行及/或保兑行(如已保兑)及代表二者的被指定行, 因受益人欺诈作出拒付决定时,应以电讯(tele—communication )方式作出通知,例如电报、电传、传真,只有无法以电讯方式通知时,才可以用其它快捷的方法。
通知的内容应当包括两个方面:一是列明导致银行作出拒付决定的受益人提交的单据名称、编号、内容,是否必要单据,判定其伪造或带有欺诈性描述的证据;二是明确表示银行将拒绝付款,收到的单据将作如何处理。
拒绝支付的决定应当由开证行作出,买方不能直接向受益人作出,买方的决定或通知不具备法律上的效力。开证行拒绝支付的通知应当发给从其收到单据的一方,即如果受益人直接将单据寄给开证行,开证行应通知受益人;如系通知行将单据寄交开证行,开证行应通知通知行;从其他银行收到单据后,应通知其他相应银行,并且,无论如何,如果有保兑行、议付行、承兑行的介入,开证行亦应将此决定及时通知之。