龙飞[1]2000年在《论美国公司法上董事的义务》文中认为[论文摘要]随着现代大型公司股权的分散化，公司的权力分配由“股东会中心主义”转向“董事会中心主义”，法律赋予董事会管理公司业务和事务的几乎全部权力。相应地，董事义务的理论和实践也获得了很大的发展。本文详细论述了美国公司法上董事义务的理论和实践，并给予分析和评价，最后对如何借鉴美国的经验以完善我国相关法律制度提出作者的意见和建议。 本文共分为四章。 第一章论述了公司董事义务的理论基础。在英美公司法上，董事与公司的关系大致经历了信托关系说、代理关系说和特殊关系说三个阶段。信托关系说和代理关系说分别从不同的侧面揭示了董事与公司关系的一些特征，但都无法涵盖这种关系的全部。当今广为接受的通说为特殊关系说，即董事与公司的关系是一种特殊的信义关系（fiduciary relationship）。正是这种特殊的信义关系，成为英美公司法上董事义务理论的基础。 信义关系是起源于信托法的概念。在信义关系中，受信人（fiduciary）对给予其依赖、信任的另一人负有为该另一人的利益行事，并让自己的利益服从于该另一人利益的义务。在英美法上，这种义务称作信义义务（fiduciary duty）。信义义务产生于特定当事人之间一种不对等的关系，它要求受信人不得为受益人以外的利益，包括受益人自己或第三人的利益，使用信义关系赋予他的地位、权力和机会。它代表着一种最高的义务标准。 在董事与公司的关系中，董事处于公司的受信人地位。一般认为，董事的义务只针对公司而不针对股东个人或第三人。然而在某些特殊情况下，董事对某个特定的股东或者公司的债权人负有义务。董事的义务包含两方面的内容：注意义务和忠实义务。这两方面义务都是基于董事的受信人地位而产生，但在学说上，忠实义务才是传统上信义义务的主要内容。 第二章详细论述了董事注意义务的内容，首先以《示范公司法》为例，解析了制定法上有关规定的含义，然后通过一些典型判例，分析了注意义务的要求在实际中的运用。制定法上为注意义务规定了一个相对较低的标准，它只要求董事<WP=3>以一个处于类似地位的普通谨慎之人在相似环境下所应有的注意来履行其义务。相关的判例和解释表明，董事是否履行了注意义务，要根据董事职能的性质和范围以及他所承担的特殊责任来衡量。而其职能的性质和范围又取决于业务的性质、问题的紧急程度和重要性以及公司大小和复杂程度等因素。董事的行为是否违反了注意义务，只能按行为时的情形来衡量，而不能按事后的标准来苛求。在司法上，对董事违反注意义务是比照侵权法上的“过失”或“重大过失”来认定的，即只有董事违反注意义务的行为构成“过失”或“重大过失”才承担个人责任。而原告负有证明董事违反注意义务的行为与公司的损失之间存在直接因果关系的责任。 经营判断准则是美国判例法上发展起来的一项旨在保护董事独立行使公司经营管理权的原则，即对于董事会基于合理的信息和理性做出的决定，即使这项决定事后证明是错误的甚或是灾难性的，董事也不承担责任。首先，该准则只能适用于董事做出的一项判断或决定，而董事一般性地怠于履行义务不受该准则的保护；第二，该项判断中不能掺杂董事的自利行为；第三，援用该准则的董事必须证明其决策前充分了解了有关信息，进行了必要的咨询，并且其决策合乎理性。第三章论述了董事忠实义务的含义，并对几种典型情况下忠实义务的具体适用原则进行了分析和评论。忠实义务的核心，是保证在董事与公司存在利益冲突时，董事的行为及其结果对公司的公平性。常见的利益冲突包括自我交易、董事报酬的确定和篡夺公司机会。在对待自我交易的原则上，美国法律经历了一个从一般性的否定到一般性地允许但要求保证实质公平，再从追求实质公平到追求程序公平的过程，表现出一种逐渐放松的趋势。其背后的理念在于，自我交易并不必然损害公司的利益，而由法院来确定自我交易的公平性无法保证交易的确定性和行为后果的可预见性。自我交易在程序上的公平性要求充分的信息披露及在此基础上由利益不相关董事的批准或利益不相关股东的追认。董事的报酬问题本质上属于自我交易问题，只是其公平的标准更难确定。因此美国司法上用“合理性标准”代替“公平性标准”。不合理或过分的董事报酬在美国司法上被视为“浪费公司资产”。对董事报酬提出异议的股东，如不能证明该项报酬的批准程序不合法，则要承担证明该项报酬构成“浪费公司资产”的责任。公司机会在普通法上被视为公司的财产，董事将公司机会据为己有则相当于盗窃公司的财产。美国法律对这种行为规制的原则称为“公司机会原则”，概括来说就是，禁止董事和高级管理人员将属于公司的商业机会转归自己利用而从中获利。早期美国判例法上对公司机会的判断采用“利益或期待”标准，将公司机会局限于在其财产上已享有的或可以期待享有的利益。随着Guth v. Loft, Inc.一案的判决，公司机<WP=4>会的概念扩大到公司所有可能的业务范围，这种标准称为“业务范围”标准。另外一种标准是“公平”标准，认为一个机会是否属于公司机会最终取决于董事利用它
王立东[2]2010年在《论董事责任保险制度在中国的法律困境及其解决》文中指出董事责任保险对于我国而言,是一个兼具熟悉感与陌生感的“舶来品”:说它熟悉,因为它在我国正式出现已经快十年的时间了;说它陌生,因为至今为止,它仍未被大多数人所了解、熟悉、掌握和运用。本文以董事责任保险制度与实践最为发达的美国为参照标的,采取一个更为广阔的视角,更加全面、深入地研究了董事责任保险在美国拥有强大生命力和极高适用性的原因;同时,基于董事责任保险在我国的发展现状,全面、深度剖析其在我国面临的法律困境,并提出若干改进建议,以期为我国董事责任保险制度的发展与健全提供智力支持,并期望能有抛砖引玉的效果。第一章绪论中主要介绍了论文的选题背景、现实意义、写作目的、研究价值、研究现状、理论创新、研究方法、写作思路、研究局限及前景展望。新《公司法》的颁布并没有为董事责任保险在我国的业务拓展打开多大的局面。以保监会为代表的官方机构、紧随其后摩拳擦掌的各大保险公司、其他方面的有识之士仍在为董事责任保险的进一步拓展而不懈努力。为什么董事责任保险在我国自其诞生至今十年时间仍无法彻底打开局面?这个问题促使我们不得不认真、深刻地思考董事责任保险在我国的法律困境与突破策略。“他山之石,可以攻玉”,我们可以摸索着美国董事责任保险发展经验这块石头试探着“过河”。董事责任保险在美国发展得最好,因此,不妨把视角聚焦在美国实践上,因为欧洲、日本等其他国家也是以美国制度为标杆的。董事责任保险的良性发展需要具备很多方面的必备要件,涉及到多学科的共同研究,如果仅把它限定在某一个特定的专业领域似乎免不了失之偏颇。坊间已不乏此类作品,但专门探究董事责任保险法律困境与出路的专题研究却不多见。在全球经济一体化程度不断加深、我国融入世界经济大环境程度日渐深入的情境下,董事责任保险也已被引进、移植进我国的体制之内,但若想使它真正发挥其应有的作用还需要理论方面、制度方面、体制方面的全面配合,本文深入剖析了董事责任保险的法律困境并对此提出了改进策略,应该能为董事责任保险在我国全面开展提供一定的帮助。第二章专门研究董事责任保险在美国的适用性。董事责任保险是责任保险的一个子项目,它并不诞生于美国,却在美国找到的最好的归宿,究其原因,即在于美国董事责任保险制度与美国经济发展要求的吻合程度极高。与之相对的是,在其他不具备美国经济发展风格与程度的发达国家,董事责任保险就不是很发达。美国拥有极发达的法律制度和司法体系,民众的权利意识也极其强烈,这才使得美国的公司诉讼极为发达,这些诉讼之中很多是针对公司董事及其他高级管理人员的,但美国需要这些高级人才为它创造财富,公司需要这些人替它管理、经营业务,这些高级管理人员也需要避免官司缠身甚至“因公”破产,所以,董事责任保险在美国应运而生,并红火发展。从董事责任保险在美国的产生与发展历程来看,不难发现,美国董事责任保险虽然适用面积很广、参保客户很多、保险标的额也极大,但是客户群体和保险责任是比较单一的,那就是针对上市公司董事及高级管理人员的公司诉讼中涉及的相关费用与责任承担问题。美国现有的董事责任保险有明确、详细的制度支持,各州公司法都有相关规定,其他各职能部门和专业机构也有配套规定。但要注意的是,美国董事责任保险的双方当事人都是各自领域的专家人才,除具有专业知识外还具有很强的谈判能力,因此美国董事责任保险的保单内容并不是格式化的,每份保单并不一样,也没有统一格式,这从一个侧面也反映了董事责任保险在美国的灵活性,也正因此它才能在美国经济的起伏波动中随时调整自己以适应公司与董事的不同要求,进而拥有极强的生命力。董事责任保险在美国的发展并不是一帆风顺的,就近年来看,它也经历了20世纪70、80年代的危机,2001-2002年前后的低谷以及2008年登峰造极的金融危机的冲击。在美国政府的调控下,美国经济界、法律界、保险实务界人士多方努力,成功地化解了前两次重大危机,虽然目前仍处于第三次重大危机之中,但相信美国一定会采取措施力克困境。第三章在比较了中美董事责任保险实务中的效果差异之后,整理了国内对于董事责任保险的正反两方面看法。从最明显的指标即参保率来看,美国居首位,英国次之,欧洲国家和日本随后,我国香港地区参保率大约在60-70%,台湾地区大约在30-40%,大陆地区还不到10%。针对大陆地区董事责任保险的惨淡经营现状,有学者从正面提出了继续推行董事责任保险的必要性和意义,还有人进一步探讨了完善大陆地区董事责任保险的若干措施。有的学者则认为董事责任保险在大陆地区不具备推行的条件,甚至会有负面效应。应该说,持有这两种方向看法的人都有比较充分的理由坚持自己的看法。董事责任保险是以美国风格为主的一种普通法系精神的产物,与我国总体上呈现为大陆法系风格的法律制度和司法体系确实存在着很大的差异,再加上国情、民风的不同,董事责任保险在我国自然会存在一个水土不服的问题。相信如果我国有关权力部门坚持进一步推广董事责任保险的话,将要在两个选项之间做出一个抉择,要不就是改进或变革现有体制与制度,适应美式风格的董事责任保险产品,要不就是开发出中国特色的董事责任保险产品,以符合中国国情和经济发展需要;但现在的问题是,我国理论界、实务界尚未对董事责任保险的准确内涵有一个统一的共识,大多照搬、复制美式风格董事责任保险的条款与内容,这就造成董事责任保险合同产品本身设计缺乏现实针对性,而现实的客观经济环境和法律体系又不支持纯粹美式风格的董事责任保险产品。但只要找到董事责任保险在我国面临的各种困境并有针对性地改进和提高,一定会使董事责任保险制度发挥出其应有的价值和作用。第四章论述了我国董事责任保险制度发展所欠缺的基础条件,这些因素虽然并不完全直接体现为现成的法律条文,但它们也与董事责任法律制度的立法宗旨、功能定位以及董事责任保险制度的发展息息相关,互为表里,这些问题的有效解决也是中国董事责任保险制度能够突破现有障碍、寻求更大发展空间所必须的。主要包括三方面的问题:第一,现代公司两权分离机制在我国并没有完全形成,中国董事的实际地位和作用不能与美国董事相提并论,董事定位模糊,在缺乏积极作为动力的前提下对董事责任保险的需求性很小。我国经济发展的路径与美国不同,美国历来以私有经济为主体,我国则长期处于国家主导经济的模式下,暂且不论近年来“国退民进”的影响和国家调控经济的优劣,单就公司的权利(力)结构而言,尽管部分程度上实现了所有权与管理权的分离,但是上市公司中国有股“一股独大”、“一股专断”的情况仍普遍存在。董事仍是由大股东委任的、是听命于大股东的代言人,他的行为基本上由股东指挥,这一方面致使董事缺乏经营管理的积极性。另一方面,即便董事和高级管理人员因其职务行为造成损害、受到追究,也因该行为系股东授权、认可而被免责;第二,法律文化迥异致使美式董事责任保险难以在中国适用。中国的立法风格是“宜粗不宜细”,再加上法律本身固有的滞后性,使得我国法律在应对社会生活的复杂性与多样性面前捉襟见肘。大陆法系的法律风格是立法至上,法官要严格遵照法律规定按律审判,公司诉讼中的很多问题法律条文上都语焉不详或者付之阙如,这也降低了法官的司法能动性以及参与公司事务的积极性。董事责任保险的最终实现往往有赖于法院做出的权威判定,我国法官不愿介入公司事务的审判,必然影响董事违反义务与否的判定,这也使得董事责任保险的实现变得难以预期。另外,中国没有普通法院和衡平法院之分,更关键的是没有普通法和衡平法之别,所以,衡平法下的受托义务及相关制度难以原样复制,我国法院在审理时很难有准确的法律依据和翔实的司法判例可资借鉴;第三,我国现有的董事责任保险产品在条款设计上的缺陷也影响了它被接受的程度。首先,现有的董事责任保险产品的被保险人范围有限,主要针对上市公司的董事长和独立董事,我国推广董事责任保险的功能定位也主要是为了配合独立董事制度的实施与完善,因此其在条款设置上没能照顾到更多的拥有管理职权的有资格的管理者。我国董事责任保险的主体范围的有限性限制了上市公司其他董事和高级职员享受该制度的保护,影响了该险种的发展壮大。其次,董事责任保险的除外规定使其承保责任范围极为有限,根据相关法律规定设计的现有董事责任保险合同中的除外条款使得董事的大部分因违法行为造成的损失不在保险覆盖范围之内。一定程度上使董事责任保险的实用性大为降低。再次,董事责任保险在购买上的程序性约束制约其发展。我国的有关法律文件规定上市公司为董事和高级管理人员购买董事责任保险需要经股东大会批准,而由于股东大会召开的难度以及大股东的主导地位,实际上是把购买董事责任保险与否的决定权交给了大股东。购买董事责任保险与否全凭大股东的意愿,这实际上也降低了董事责任保险的购买率。复次,董事责任保险的购买方式及保费承担比例缺乏明确法律依据。我国法律没规定董事责任保险必须是强制性保险,也没有说明董事责任保险费的负担比例,这在很大程度上降低了董事责任保险的购买率。最后,公司补偿保险形同虚设也降低了董事责任保险的吸引力。我国公司法上没有规定公司补偿制度,即便在董事责任保险中含括了公司补偿保险的条款,也会因实际上缺乏法律依据和可操作性而使其形同虚设,大大降低了公司为其董事购买董事责任保险的意愿,因为通常公司要承担大部分保险费,也要为董事的过错行为买单,而公司补偿保险的虚置自然使上市公司购买董事责任保险的意愿大打折扣。第五章在第四章的基础上深入、全面地挖掘了董事责任保险在我国面临的具体法律困境。这里也暗含这样一种前提假设,即虽然理论上讲,如果中国要引进和移植董事责任保险的话,可以有两种途径,即或者改进我国经济体制和法律环境或者创造出有中国特色的本土化董事责任保险产品。但是实际上只有前者是可行的,因为风格上和产品设计上的微小差异并不会使董事责任保险完全匹配和适应中国的公司立法、公司治理和公司诉讼;当然,这并不是说要中国变革体制单纯去迎合董事责任保险的发展,因为体制变革是我国的全局性战略,大到经济体制和法律环境的变革,小到董事责任保险的中国发展,都应是这一历史进程中的应有之义。无论对董事责任保险做出何种局部调整,但其核心的、特有的理念、精神、目标和价值不会改变,要不然就面目全非了。所以只有改进董事责任保险的生存环境才是真正的可行之路。基于此作者以中美比较的视角总结出目前阶段董事责任保险在中国面临的若干法律困境:第一,中美公司法的性格差异阻碍美式董事责任保险在中国的发展。美国是移民国家,移民在长期独立生存发展之后,根据客观环境需要组建了联合政府,但各州在很大程度上享有立法权和司法权,美国每个州都拥有一个公司法就是一个明显的例子。由于公司法的竞争,使得美国公司法呈现出极强的赋权性格,允许、支持、尊重、鼓励公司自治和董事积极创富。我国长期处于统一中央政府的领导下,出于管理的需要,立法权自然也集中在中央,这在客观上也使得中国的公司立法呈现出很强的管制性特征,进而在一定程度上限制了公司的自由发展及管理人员的积极作为;第二,董事义务模糊、责任虚化造成董事责任难以确认,公司诉讼难有定论。我国公司法对于董事义务和责任的规定很不健全,即便是《公司法》在2005年全面修订之后,这个问题也没有得到彻底的解决。我国的司法制度要求法官据法断案,法无规定不为罪,法无规定不处罚,公司诉讼的高度复杂性与技术性使得法官很难有依法断案的可能,这种情况下,董事的义务语焉不详,董事的责任难以确定,公司诉讼久拖不决,私下和解屡有发生,这一切都意味着很难进入到董事责任保险的理赔和最终赔偿阶段;第三,董事责任保险制度与民商法理念、价值之间仍存在冲突,这在一定程度上阻碍了董事责任保险的发展。民商法中的过错责任和侵权理论有督促行为人提高注意行事、抑制违法行为的功能,这一点在中美的法律体系中都无异议。但是董事责任保险的诞生,在一定程度上不可避免地会造成对民商法上述功能某种程度的背离与冲击。董事责任保险在美国诞生之时,也曾因此而备受争议、广受批评,进而致使其发展比较缓慢,但最终它还是获得了公众的支持,这才有了董事责任保险在美国的辉煌篇章。而其他发达国家、地区却在很大程度上不愿接受这一矛盾的调和,因此董事责任保险在这些国家、地区中的发展就要比美国滞后和逊色很多。我国对此问题的长期争论也影响了董事责任保险的正常发展;第四,厌讼情结极大地降低了董事责任保险的适用机率。我国传统上对于诉讼的回避心理很大程度上降低了董事和高级管理人员被起诉的机率,而不经司法判决,公司董事及高级职员往往不会承认其违反了其应尽的义务,保险公司自然也会拒赔。我国公司诉讼的相关制度不健全、缺乏可操作性,程序法上的不成熟导致董事责任很难真正得到落实,无法落实董事责任实际上就使得董事责任保险丧失了存在的意义。第六章探讨了董事责任保险在我国突破各种法律苦境、发展壮大的若干建议:首先,基于对现实情况的理性分析,不难总结出我国现阶段不适宜推行强制性董事责任保险,否则将会导致利益格局的失衡以及董事责任保险市场的畸形发展;其次,我国推行董事责任保险是为了配合完善独立董事制度,但如果独立董事因无所事事而无险可言的话,董事责任保险也将无用武之地,所以要想发挥董事责任保险的功效,必须真正地激活独立董事积极任事、保护中小股东权益的勇气、热情和责任感;再次;各国董事责任保险的实践证明,董事责任保险合同的当事人在董事行为的法律定性上往往不能达成统一,致使董事责任保险的功用无法快速、有效实现。判断董事行为的性质及责任的划分的终极权威定论必须通过司法途径获得,这就是说,必须提高公司法的可诉性、便利股东诉讼,才能促使董事责任保险尽快发挥损害填补的功能;最后,我国的法律文化和司法传统造成我国公司法上商业判断规则制度的欠缺,只有充分利用这一规则制度才能帮助法院尽快做出合理判断,只有健全商业判断规则才能保证董事责任保险合同纠纷解决所依赖的权威判断的快速形成。
王长华[3]2016年在《董事对公司债权人的责任研究》文中提出公司在给我们带来各种福祉的同时,也以自然人难以企及的力量影响着或者说威胁着我们的生活。特别是随着公司规模的扩大,两权分离的加剧,今天的公司已成为一个让人“又爱又怕”的庞然大物。近些年来,公司从事违法犯罪活动侵犯人们利益的事件不断上演,譬如美国的安然事件、我国的三聚氰胺事件、有毒馒头、非法集资、强迫交易、非法排污、企业老板“跑路”事件等频频发生。当无辜的受害人面对行将破产的公司索赔无果时,当人们处于诸如三聚氰胺、危化品爆炸等公司违法事件的阴影笼罩而惶恐不安时,人们不由在问:能否让实际操控公司和执行公司事务的有过错的董事等公司高管来承担损害赔偿责任?这是社会现实对法律制度和法学理论的拷问,从某种程度上也反映了社会现实对一种新的法律制度规则的客观需求。关于董事对其职务活动中的过错行为应否向受害的第三人承担损害赔偿责任的问题,我国通说持否定态度,认为董事不应对公司债权人承担损害赔偿责任。其主要理由是,让董事与公司一起对受害人承担赔偿责任,就会与法人机关理论相矛盾。这样,法人机关理论似乎成了我国建立董事对公司债权人责任制度的最大理论障碍和立法屏障。那么,法人机关理论与董事对公司债权人的责任制度之间是否真的水火不容,法人机关理论是否必然排斥董事对公司债权人的责任制度?如果我们要借鉴国外以明文立法的方式明确规定董事对公司债权人的责任制度,该如何处理好该制度与公司法人制度这一公司法的基本制度之间的关系,如何科学合理地设置董事对公司债权人承担责任的基本条件和适用情形?在现代公司董事权力扩张、两权分离加剧、公司侵权违法事件频发的背景下,对于这些问题的回答,不仅具有重要的理论意义,而且也具有极大的现实意义。除导言和结语外,本文共分为四章。第一章首先从公司法人机关理论入手,深入探究了法人机关理论与董事对公司债权人责任制度之间的关系。本章研究发现,法人机关理论的主要功能在于解决法人的行为活动问题和责任承担问题,其并不在于排除董事等机关成员对公司债权人的责任。在此基础上,本文第二章从利益衡量理论、董事义务理论、代理成本理论等多维视角正面分析了董事对公司债权人责任制度的正当性法理基础。在论证了董事对公司债权人承担责任的法理正当性之后,第三章和第四章分别研究了董事对公司债权人责任制度的适用条件和适用情形。本文的主要内容如下:第一章是“公司法人机关理论的再认识”。该章主要研究了公司法人机关理论是否必然排斥董事对公司债权人的责任制度。在坚持法人实在说的我国,现有理论和法律实践普遍认为,董事等公司机关成员不应对公司债权人承担损害赔偿责任,让董事与公司一起对公司债权人承担责任是与法人机关理论相矛盾的。其主要理由在于,董事等法人机关成员的职务行为就是法人机关的行为,而法人机关的行为就是法人自身的行为,法人应当对由此造成的损害承担赔偿责任,既然该行为后果由法人承担责任,因此也就不可能再让董事等机关成员对公司债权人承担责任了。由此看来,法人机关理论似乎成了我国建立董事对公司债权人责任制度的理论障碍和立法屏障。然而,本文研究发现,法人机关理论并不当然排斥董事对公司债权人的责任,让董事在特定条件下对公司债权人承担责任与法人机关理论并不矛盾。法人机关理论的本初功能,在于实现法人这一组织体的行为活动问题和民事责任承担问题,而不在于排除或者说免除董事等法人机关成员对公司债权人的责任。尽管法人在法律上早已获得立法认可并取得独立民事主体资格,但法人毕竟只是一种组织体,不同于作为生命体的自然人,法人只有通过董事等自然人才能进行活动。没有法人机关及其成员,法人就无法活动。法人通过法人机关的成员进行民事行为活动,并对法人机关成员职务行为活动的后果承担法律责任,此乃法人机关理论的基本内涵。简言之,法人机关理论的基本内涵是:法人通过其机关成员活动并承担由此产生的法律后果。任何理论都有其涵射的边界,法人机关理论也不例外。法人机关理论的主要目的和基本功能乃在于解决法人的行为活动问题和责任承担问题。由此,法人这一社会组织体,在法律上所具有的主体资格才真正得以彰显。这样,法人作为一种与自然人并列的主体类型,被法律纳入责任承担主体的行列。换言之,法人机关理论的功能边界在于解决法人如何行为以及对该行为后果是否承担责任的问题。简言之,就责任承担而言,法人机关理论的主要目的在于解决法人承担责任的问题,而不在于排除董事等机关成员对公司债权人的责任。日本、瑞士、韩国等国以及我国台湾地区关于董事对公司债权人责任的明文立法,就是对此最为直观的例证。综上,法人机关理论与董事对公司债权人的责任制度并非水火不容的关系,公司法人机关理论并不当然排除董事对公司债权人的责任制度。然而,我国却将法人机关理论绝对化了,将董事完全等同于公司的“器官”,认为只要坚持法人机关理论就当然不能要求董事对公司债权人承担责任。我国理论上、立法和司法实践中对公司法人机关理论的绝对化认识固然有其特殊的历史成因和演进背景,但我国目前的公司社会实践已经发生了巨大变化,董事等内部人控制现象凸显,公司集团化趋势加剧,董事等机关成员通过公司实施侵权违法行为的事件频发。因此,要解决公司发展过程中出现的这些突出问题,就必须适时修正我国关于公司法人机关理论的绝对化认识,纯化公司法人机关理论的本初功能,破除那种将公司法人机关理论视为董事对公司债权人承担责任的理论障碍和立法屏障的成见,反思法律理论、制度设计与社会现实需求之间的互动关系,让董事在特定条件下对公司债权人承担损害赔偿责任。这样,不仅有利于公司债权人利益的保护,而且也有利于制约董事的滥权行为,规范公司的治理活动。第二章是“董事对公司债权人责任的正当性法理分析”。该章主要从利益衡量理论、董事义务理论、代理成本理论等方面,多角度地论证了董事对公司债权人责任的正当性法理基础。首先,让董事在特定条件下对公司债权人承担责任,有利于平衡公司法人制度发展中董事、股东、公司和债权人之间的利益关系。董事对公司债权人的责任制度,是公司法人制度发展变迁中实现各方利益平衡的客观要求,是董事滥用职权侵犯公司债权人利益而致董事、股东、公司和债权人之间的利益格局出现失衡状态时的一种特殊制度安排,是法律基于公平正义的价值理念和对各方利益进行综合衡量后所做的特殊制度设计,是公司法人制度的有益补充。其次,让董事在特定条件下对公司债权人承担责任,有利于促使董事善尽其所应承担的法律义务。伴随着现代公司的快速发展,董事义务理论经历了一个董事不对公司债权人承担义务到对公司债权人承担一定义务的发展过程,此乃现代公司法的一个发展趋势。在现代法治社会,遵守法律是任何社会主体行为活动的底线要求,公司及其机关成员也不例外。鉴于作为组织体的公司只能通过董事等自然人才能履行义务和开展活动,因此,让董事在特定情形下对公司债权人承担一定义务,既是法律必须遵守原则的必然要求,也是实现公司社会责任的重要路径。综上,让董事在特定条件下对公司债权人承担责任,这是我国董事义务责任二分体系下董事义务违反后的必然要求。再者,让董事在特定条件下对公司债权人承担责任,有利于解决现代公司发展过程中出现的董事与公司债权人之间的代理问题,有利于代理成本的降低和社会总福利的增加。在现代公司两权分离、董事会中心主义以及公司集团化发展的趋势下,董事日渐取代股东而成为公司的经营管理者,董事等公司高管与消费者等公司债权人之间的代理问题日渐凸显。而这些代理问题难以仅通过利息率等市场化手段予以解决,因此有必要在市场化的基础上建立必要的法律制度,以便有效解决董事与公司债权人之间的代理问题。董事对公司债权人的责任制度因应了这一需求,该制度的建立有利于代理成本的降低和社会总福利的增加。第三章是“董事对公司债权人责任的适用条件”。该章主要研究了董事对公司债权人承担责任的基本适用条件。董事对公司债权人的责任制度,固然具有保护公司债权人利益和制约董事滥权行为的功能,但是该制度如果设置不当,也会加重董事在经营管理公司中的负担和责任,进而会降低董事参与公司经营管理的积极性。因此,有必要就董事对公司债权人责任制度做必要限定,只有在特定条件下董事才需要对公司债权人承担责任。董事对公司债权人的责任本质上属于侵权责任的范畴,是一种特殊的侵权责任。民事责任的性质直接影响着责任的基本适用条件,故而在兼顾董事对公司债权人责任的一般性和特殊性的基础上,本文认为董事对公司债权人承担责任应具备以下基本条件:其一,董事主观上具有故意或重大过失。鉴于董事对公司债权人的责任本质上属于侵权责任,因此行为人主观上是否具有过错就成为责任认定时的一个主要考量要素。董事对公司债权人责任应坚持过错推定责任原则,这样既避免了坚持无过错责任原则时董事责任过重的问题,也避免了坚持过错责任原则时对公司债权人保护不利的问题。董事的主观过错应限于故意和重大过失,而不应包括一般过失。若让董事对一般过失行为也承担责任的话,则不利于董事积极参与公司经营管理活动,不利于公司的健康发展。因此,为了减轻董事的经营压力和责任负担,董事的主观过错应限于故意和重大过失。只有主观上存在故意或重大过失时,董事才须对公司债权人承担损害赔偿责任。其二,损害公司债权人利益的行为应具有职务性。行为具有职务性是董事对公司债权人承担责任的前提条件。董事对公司债权人的责任本质上属于侵权责任,而侵权责任的产生以侵权行为的发生为前提。再者,鉴于董事对公司债权人责任制度的主要目的是解决公司对他人存在债务时,作为其机关成员的董事是否承担责任的问题。因此,损害行为具有职务性就成为董事对公司债权人承担责任的一个重要条件。概括地说,行为具有职务性主要包括两个层面的要求:一是行为人必须具有董事身份。如果行为人不具有董事身份,不是公司的董事,那么就不属于董事对公司债权人责任制度这种特殊制度所要解决的问题。二是该行为必须是董事的职务行为或者与职务行为相关的行为。如果侵犯公司债权人利益的行为虽然是由董事实施的,但该行为仅仅是董事的个人行为,与职务行为无关,那么,董事的这种非职务行为给他人造成的损害,就不属于董事对公司债权人责任制度这种特殊制度所要解决的问题,其应按照侵权责任法的一般规定进行解决。其三,公司债权人因董事的过错行为受到损害。董事对公司债权人承担责任,不仅要求董事主观上具有过错,而且还要求董事的过错行为客观上给公司债权人造成了损害。也就是说,一方面公司债权人受到了损害,另一方面公司债权人受到的这种损害与董事的过错行为之间存在法律上的因果关系。就董事对公司债权人责任制度而言,公司债权人所遭受的损害不仅包括直接损害,而且还包括董事过错行为给公司造成损害并进而给公司债权人所造成的这种间接损害。第四章是“董事对公司债权人责任的类型化分析”。该章主要分析了董事对公司债权人承担责任的几种主要情形。类型化分析不仅可以帮助我们更好地的把握法律制度的本质,而且还可以为实践中法官适用法律提供更加明确、具体的法规则。概括地说,董事对公司债权人承担责任的主要情形有:(1)董事批准或亲自实施公司侵权行为时对公司债权人的责任。(2)虚假陈述时董事对公司债权人的责任。董事对公司履行信息披露义务的行为负有勤勉尽职的法定义务和保证职责,应当保证公司披露的信息不存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。否则,有过错的董事就应对受害人承担损害赔偿责任。(3)恶意减少公司财产时董事对公司债权人的责任。公司财产是公司债权人债权的一般担保,公司财产的不当减少会超出债权人对公司正常商业风险判断的合理预期,进而会损害到公司债权人的利益。因此,当董事恶意减少公司财产造成公司债权人利益受损时,该过错董事应当对公司债权人承担赔偿责任。董事恶意减少公司财产的情形主要包括违法分配公司利润、违法回购公司股份、协助股东抽逃出资等。(4)公司清算时董事对公司债权人的责任。公司清算的主要功能是保护股东和公司债权人的利益。在公司解散后,应将董事作为法定的清算义务人,主要理由如下:一是董事的董事会成员身份,使其更易发现公司解散的现实状况进而及时启动公司清算程序;二是法律对董事的任职资格有强制性要求,董事比股东更适宜担任清算义务人;三是让董事在公司解散后承担清算义务,是董事注意义务和忠实义务的内在要求;四是将董事作为法定的清算义务人,是法治发达国家公司解散清算制度的通行做法;五是董事人数有最高上限且董事姓名可自由查询,将董事作为法定的清算义务人在实践中具有很强的可操作性。为了保护公司债权人的利益、督促董事依法履行清算义务,规范公司的市场退出行为,法律有必要明确规定董事怠于履行清算义务而给公司债权人造成损失时应当承担相应的赔偿责任。具体来说,公司清算情形下董事对公司债权人承担责任的主要类型有:怠于清算时董事对公司债权人的责任;清算不能时董事对公司债权人的责任;恶意处分公司财产时董事对公司债权人的责任;不当注销时董事对公司债权人的责任。(5)公司破产时董事对公司债权人的责任。当公司陷入破产时,董事信义义务的受益人应当由股东变为公司债权人,董事在公司破产时对公司债权人负有义务,应当为公司债权人利益的最大化而行为,否则,董事就应该对公司债权人遭受的损失承担相应的法律责任。概括地说,董事在公司破产时应当向公司债权人承担责任的情形主要有:怠于申请破产、欺诈破产行为、不当支付行为等。
干雪[4]2008年在《美国银行法中的董事责任及借鉴》文中提出为迎接入世后金融业的全面对外开放,我国政府在银行业进行了大量的改革,其中一些改革已略见成效,但在完善公司治理结构方面的改革并不彻底,仅在法律中对董事的诚信义务做了原则性规定,对诚信义务的具体内容以及违反义务的法律责任未做全面系统的规定,缺乏可操作性。美国银行在董事责任制度方面较早地做了许多探索,积累了宝贵的经验,因此有必要对美国银行董事责任制度进行系统全面的研究,而目前我国理论界对其研究尚处于真空状态。本文结合美国联邦及州法院的判例对美国银行董事责任制度做了初步探索。本文共分为四个部分。第一部分对美国一般公司董事的诚信义务进行了阐释,包括其渊源、具体内容及其与商业判断规则的关系;第二部分主要针对美国各法院对FIRREA在银行董事责任方面的适用问题进行了分析和探讨;第三部分则主要聚焦商业判断规则在美国银行业的严格适用问题;第四部分主要结合我国银行业的发展,对在我国如何借鉴美国银行董事责任制度提出了一些建议和设想。
周丹慧[5]2001年在《论美国公司法上董事的勤勉义务——兼论我国公司法上董事勤勉义务制度的建立》文中研究表明本文阐述了美国公司董事勤勉义务的判断标准、勤勉义务的履行、美国商业判断规则 (原则 )与董事勤勉义务的关系。针对我国公司立法中存在的问题 ,在介绍美国公司董事勤勉义务的基础上 ,提出了建立我国公司法上董事勤勉义务制度的建议。
王蕊[6]2012年在《美国公司法中的商业判断规则研究》文中研究表明商业活动的繁荣发展带来了现代企业所有权与控制权分离的典型特征,作为公司投资人的股东与公司董事之间的利益平衡成为公司治理的焦点和难点。从“股东大会中心主义”向“董事会中心主义”转变的过程中,董事被赋予更多权利的同时也在一定程度上加剧了权利滥用,因此强化董事责任追究机制已成为各国公司立法的一个普遍趋势；但是纷繁复杂的商业社会有其固有的特点,经营机会稍纵即逝,收益与风险总是相伴相生,纯粹的商业风险似乎根本无法避免,如果仅仅对董事进行责任的追究势必会导致其对存在风险的商业机会怠于抉择,从根本上损害企业和股东的利益,因此保护董事的经营决策成为立法题中之义。如何平衡公司内部的矛盾冲突,在相对独立的经营世界中进行适当的司法干预,美国在其判例法的基础上创设了商业判断规则。本文重点从四个维度对商业判断规则进行论述。考虑到该规则基于判例法产生的特点,笔者选取的第一个维度是该规则之历史沿革,力图通过七个判例以及散落在多处的成文化表达中厘清其发展脉络；考虑到该规则与董事注意义务的互动关系,笔者就两者之间的联系与区别进行第二个维度的论述,前两个维度构成该规则的一般理论；在此基础之上,笔者尝试通过第三个维度即对该规则要件之剖析,确立该规则以及其构成要素的内涵；最后,笔者对该规则是否应当引入我国以及如何引入我国给出建设性的意见,以期能够有所帮助。
刘新辉[7]2003年在《论美国公司董事商业决策权的制约与保护》文中提出本文主要研究董事的商业决策权问题。文章运用比较法学、法社会学及经济学的研究方法，通过对美国公司董事商业决策权的制约与保护机制进行分析研究，提出完善我国公司法的建议。应当讲，1994年《公司法》的颁布实施,对于促进我国公司发展、规范公司行为发挥了重要作用。但在近年来的公司经营实践中，在公司治理方面，也出现了一些新的问题。如董事会在大股东的操纵和庇护下任意进行商业决策，严重损害了公司和小股东的利益。上述问题的发生，跟我国董事缺乏独立的商业决策权限，董事法律地位不明、义务欠缺、制约机制不完善、董事决策缺乏保护措施有着一定的关系。在当前完善社会主义市场经济体制、改善公司治理结构的大环境下，研究董事商业决策权的相关法律问题，充实和完善我国公司法律制度，具有理论上的意义和实践上的紧迫性。从西方国家特别是美国的情况看，其在 “董事会中心主义” 的公司治理模式下，明确了公司董事的法律地位，董事被赋予独立的商业决策权限。在董事商业决策权的制约方面：规定了董事的忠实与注意义务，明确了董事决策行为的衡量标准；通过股东会审批、股东诉讼等加强对董事商业决策的监督，实现股东权利的保障与救济；改善董事会的独立性，设立独立的提名、审计、薪酬委员会；加强单行立法和政府部门的外部监管。在董事商业决策权的保护方面：规定商业判断规则，为董事决策提供可预期的行为标准和诉讼保护机制；限制董事决策承担个人责任的范围，允许公司为董事提供诉讼补偿、责任保险，减轻董事商业决策的顾虑。通过上述方面，确保公司董事大胆、合理地行使商业决策权，为公司及股东利益的最大化服务。文章援引的材料来自于美国的公司法及单行法规，法学研究机构、律师协会、机构投资者的研究及声明，中美法学专家相关的阐述与评论，以及美国法院关于董事商业决策的经典判例。希望本文对美国董事商业决策权方面的分析与研究，能够对我国公司法的完善有所裨益。
雷晓丽[8]2009年在《美国公司法中的注意义务研究》文中认为注意义务作为信义义务的重要内容,对规范董事的行为,约束其为了公司利益勤勉谨慎地工作有着重要意义。中国公司法对注意义务缺乏明确规定。美国作为公司制度最为发达的国家,确立了完善的注意义务制度体系,并在司法实践中确立了商业判断规则这一独特的制度,为中国完善此制度提供了重要借鉴。本文第一章介绍美国公司法注意义务的含义,阐述制定法的相关规定,比较注意义务与忠实义务以进一步说明注意义务的含义与特点,并通过制定法与判例法分析注意义务的衡量标准。第二章介绍美国公司法中注意义务的功能,通过介绍此制度的理论依据以及确立背景分析其确立的必要性,说明其在现代公司发展过程中降低公司合同成本、缓和公司所有权和经营权分离导致的股东和董事间利益冲突的作用。第三章介绍商业判断规则的相关内容,论述此规则的功能,阐述其含义和适用条件,从而分析注意义务与商业判断规则的关系。第四章结合中国公司法的相关规定,分析中国关于注意义务规定的不足,从理论上探求借鉴美国的相关制度以完善中国董事义务的途径。本文认为确立注意义务制度对于完善公司治理至关重要。商业判断规则与注意义务之间是包含关系,即商业判断规则是注意义务制度下的一部分,是注意义务的判例法规则。中国完善注意义务制度应该借鉴美国公司法,主要通过司法实践确立该制度的衡量标准,弥补立法的不足。
杨飏[9]2012年在《公司机会规则的中国法研究》文中研究表明公司机会规则是英美公司法中的一个重要命题,它是公司法上要求董事对公司负有的忠实义务的具体表现之一。公司机会规则要求以董事为代表的公司管理者不得通过篡夺公司机会为自己谋利,否则,相关责任人通过利用公司机会所得获利将归公司所有。英美判例法在禁止董事篡夺公司机会的问题上形成了丰富而全面的规则,这些规则主要包括公司机会的认定标准,允许董事等利用公司机会的例外规定等。此外,美国的法学研究机构和法学学者也在不断归纳和总结既有的判例,试图通过简要明晰的成文法来说明这些规则。这些研究材料都成为了其他国家法律移植的重要资源。近年来,成文法系的德国和日本等也逐渐注意到公司机会规则的生命力,试图引进该规则。2005年,我国在修订公司法时加入了类似公司机会的规定条文,禁止公司的董事和高级管理人员在未经股东会或者股东大会同意的情况下,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是对比英美等国的成熟立法,我国现有规定显得过于简略,没有形成完整的公司机会规则体系,缺乏对公司机会的认定标准等方面的重要内容。因此,我国当前关于公司机会的规定还有完善和提高的空间。本文拟从英美国家公司机会规则的制度介绍出发,以经典的英美法判例介绍为依托,对英美立法做全面的梳理和评析,主要讨论公司机会规则在英美法中的具体规定；再通过分析我国公司法第149条第(5)款的规定内容,检讨我国当前的法律规定在公司机会规则适用主体、认定标准以及例外使用规定方面存在的不足之处,并针对这些问题逐一提出修改的意见和建议,以期通过完善我国相关公司立法规定,提高我国的公司治理水平。本文包括引言、正文和结语。其中,正文部分的结构如下：第一章是对公司机会规则及法律规范表现的一般性考察。这一章主要讨论公司机会规则的主要内容,公司机会的法律属性以及公司机会规则和竞业禁止的关系三部分内容。其间,关于公司机会规则在英美法下的内涵、意义,公司机会的新型期待利益的法律属性以及公司机会规则与竞业禁止的异同问题都会分别在各部分有所涉猎。第二章是对公司机会规则的适用和认定标准的讨论。此为本文的核心内容之一。在该章中,文章分别介绍英国和美国关于公司机会规则的经典判例,美国法协会和美国著名法学教授的观点,说明英美公司法认定公司机会的一般标准。此外,该部分还将对成文法对公司机会规则的立法实践情况做简要的概括和介绍,包括公司机会规则在成文立法中的表现和成文法对公司机会规则法律责任的梳理和创新。第三章是对利用公司机会法律规则的研究。本文在该部分继续利用英美判例和法学研究资料,介绍了英国新公司法对利用公司机会规定的发展,并重点分析美国特拉华州近年对利用公司机会规定的发展趋势,再结合其他的学术研究成果,归纳英美法下董事等经过信息披露和公司权力机关的审批可合法利用公司机会的一般规则。此后,文章还将介绍美国公司法学教授亚当·巴达维(Adam B Badawi)归纳的公司机会规则图表,厘清美国公司法下公司机会规则的适用思路。第四章是对我国当前公司机会规定的评价及其未来走向探究。这也是本文的又一核心部分。文章首先检讨我国当前规定存在的问题,包括公司机会规则的规定欠缺独立性,规则适用主体范围不清晰,缺少公司机会的认定标准和使用例外规定以及法律救济方式有待澄清等问题。再针对以上发现的问题,在借鉴英美立法的基础上,提出应确定我国公司机会的认定标准,补充利用公司机会的法律规则和明确违反利用公司机会规则的法律后果三方面的思考意见,希望对完善我国公司立法有所助益。
陈聪[10]2007年在《论美国公司法上的商业判断规则》文中指出商业判断规则(Business judgment rule)作为董事注意义务的司法审查标准,是美国公司法上一条颇有特色的普通法规则。作为一条始终在判例法中不断演进与发展的普通法规则,其内涵也很难用一种抽象与统一的语言表达出来,商业判断规则不仅仅是一条规范董事/董事会商业决策的“规则”。它首先是一种“可推翻的假定”,假定公司董事在履行职责时遵守注意义务的所应达到的标准——善意、谨慎、勤勉以及为公司最佳利益。其次,它也是董事注意义务案件的举证责任分配规则,原告要推翻该假定对被告(董事)的保护,需要提供被告在履行董事注意义务时存在欺诈、恶意、重大过失、或董事自我交易等事实的证据,或者造成了公司财产浪费,如果无此类证据,法院将不会对董事的决策进行“马后炮”式的事后评价。但是这种举证责任的分配也不一而定,在一些公司并购案件中,举证责任将被倒置,这种商业判断规则又称之为“修正商业判断规则”。最后,商业判断规则更是一种司法理念与视角,它的合理性在于法官意识到:第一,商事活动本身具有风险性,法律旨在保护股东可能遭受道德风险而不是经营风险;第二,好的公司治理结构应当平衡董事与高管期望与股东的期望之间的关系,如果对董事决策行为的盈利性进行苛求,将会束缚住其手脚,最终影响公司长远利益;第三,相较于法官,董事与高管拥有更好的专业技能,更有利于调查及考虑商业决策的情况及背景,对于了解公司事务以及指导其运作方面,他们的确比法院处于更好的位置,用法官的决策代替董事业已做出的商业决策,尤其需要谨慎。有鉴于此,商业判断规则的背后反映了法官对商业世界的一种“司法敬意”,也是司法介入商业世界的一种深度上的把握,也正是此点激起了笔者的研究兴趣。本文共分五个部分。前言主要提出问题、说明本文的研究价值、研究方法以及对参考文献进行综述。第一部分是对本文研究范围的界定,主要阐述商业判断规则“是什么”的问题。首先,通过判例引述对传统商业判断规则、修正商业判断规则的内涵进行界定。其次,鉴于商业判断规则是法官在审理董事注意义务的案例中所总结出的普通法规则,笔者通过董事注意义务与商业判断规则之间关系的厘清,使商业判断规则的外沿得到明晰,并为读者理解下文商业判断规则司法运用中的若干问题打下基础。最后,对本文的研究范围做了四个限定:限于特拉华州法院的商业判断规则、不包括公司破产情况下的商业判断规则、不包括商业判断规则中的派生诉讼内容、大多数为公众公司中的商业判断规则。第二部分在论述了商业判断规则“是什么”的问题后,该部分主要用来解释商业判断规则“为什么”的问题。较之于其它领域的法律,公司法作为商业领域的基本法,其背后隐藏的利益最大化动机也更加明显,在当代公司法学研究中,效率是一个主导性的理论范式,因此本章主要运用法经济学的方法,从公司契约性的角度来解释商业判断规则的“正当性”。第三部分主要阐述商业判断规则的“怎么用”的问题。普通法规则是“活的法律”,要加深对商业判断规则的理解与掌握,以及体会到法官的司法路径,最佳方法是挑选一个典型案例进行考察,该部分挑选了2006年特拉华州颇受争议的迪斯尼案进行分析,并评述了迪斯尼案在“安然后”时代的现实意义。第四部分主要阐述商业判断规则在加拿大的移植状况,从判例法的角度分析了加拿大对美国商业判断规则的折衷与继承,该部分既是法律移植情况的介绍,也是第五部分的铺垫,其中,加拿大法院对于商业判断“合理性”的强调,相较于美国对“过程”的强调是二国最大不同点。第五部分主要通过对以上四个部分的总结,从借鉴商业判断规则的角度,回答如何完善我国董事注意义务这个问题。首先对现状进行分析,发现目前因立法缺位问题导致了司法、执法缺位现象,对董事违法注意义务的行为表现的过分宽容,然后重点从商业判断规则的法律移植、司法理念、司法路径、司法解释、配套制度五个角度提出了有关完善董事注意义务的意见。另外第四部分加拿大“如何移植”的内容,对回答我国“如何借鉴”这个问题也有莫大的帮助。
参考文献：
[1]. 论美国公司法上董事的义务[D]. 龙飞. 对外经济贸易大学. 2000
[2]. 论董事责任保险制度在中国的法律困境及其解决[D]. 王立东. 吉林大学. 2010
[3]. 董事对公司债权人的责任研究[D]. 王长华. 华东政法大学. 2016
[4]. 美国银行法中的董事责任及借鉴[D]. 干雪. 苏州大学. 2008
[5]. 论美国公司法上董事的勤勉义务——兼论我国公司法上董事勤勉义务制度的建立[J]. 周丹慧. 湖南省政法管理干部学院学报. 2001
[6]. 美国公司法中的商业判断规则研究[D]. 王蕊. 复旦大学. 2012
[7]. 论美国公司董事商业决策权的制约与保护[D]. 刘新辉. 对外经济贸易大学. 2003
[8]. 美国公司法中的注意义务研究[D]. 雷晓丽. 复旦大学. 2009
[9]. 公司机会规则的中国法研究[D]. 杨飏. 复旦大学. 2012
[10]. 论美国公司法上的商业判断规则[D]. 陈聪. 华东政法大学. 2007
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