法律分析国际融资中的赤道原则，本文主要内容关键词为：赤道论文,融资论文,原则论文,法律论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D996 文献标识码：A 文章编号：1672-769X(2006)03-0096-10
2003年6月，花旗银行(Citigroup)、巴克莱银行(Barclays)、荷兰银行(ABN AMRO)和西德意志州立银行(West LB)等七个国家的10家国际领先银行宣布实行赤道原则（the Equator Principles，简称EPs）。随后，汇丰银行(HSBC)、JP摩根(JP Morgan)、渣打银行(Standard Charted)和美洲银行(Bank of America)等世界知名金融机构也纷纷接受这些原则，截止2006年 2月17日，实行赤道原则的金融机构（下称赤道银行，equator banks）已有41家。目前赤道银行的数量看似不多，但它们都是世界大型和特大型金融机构，在全球的业务量和影响巨大，至2005年11月，当时35家赤道银行就占据全球项目融资总额约90%①。而且，它们中既有发达国家的成员，也发展中国家的成员；它们在全球五大洲100多个国家都有业务。②
赤道原则在国际金融发展史上具有里程碑的意义，它第一次确立了国际项目融资的环境与社会的最低行业标准。它不仅为金融学界提出了一些新的问题，也为法学界提出了一系列法律问题，如它本身的法律性质问题，它对贷款协议和贷款人的法律责任的影响问题，等等，与此同时，它也给中国的环境与社会立法带来了一些启示。
一、赤道原则概述
赤道原则源于金融机构践行企业社会责任(CSR)的内外部压力。内部来说，主要是董事会主席、首席执行官和其他高级银行家等银行高层，他们非常重视融资中的环境与社会问题，应该说，赤道原则是一个自上而下的动议，是银行高层推动的结果。外部来说，压力主要来自于利益相关者、政府部门、多边金融组织、社会责任融资基金以及非政府组织，它们认为银行和其它金融机构在向重大项目提供资金时有责任评估和监督环境和社会影响。当然，从根本上说，是源于环境与社会可持续发展的国际大气候。
赤道原则的直接起因是2002年10月的伦敦会议。当时，荷兰银行和国际金融公司在伦敦主持召开了一个由9个商业银行参加的会议，讨论项目融资中的环境和社会问题。会上，荷兰银行、巴克莱银行、西德意志州立银行和国际金融公司提供了以往项目中的案例，这些项目因为环境或社会问题而引发争议。随后，花旗银行提出动议，认为国际银行界应尽量制订一个统一的框架来解决这些问题。在这种情况下，荷兰银行、巴克莱银行、西德意志州和花旗银行同意成立一个任务工作组来起草一个框架供其他银行参考。
后来，几家银行经过多次协商，最后决定在国际金融公司的政策，尤其是国际金融公司保全政策的基础之上创建一套项目融资中有关环境与社会风险的指南，这个指南就是赤道原则。2003年2月，发起银行公开赤道原则并向它们的利益相关者和非政府组织征询意见，然后，又根据这些意见作了修改。2003年6月，包括四家发起银行在内的十家国际大银行在华盛顿的国际金融公司总部正式宣布接受赤道原则。
赤道原则文件主要包括两部分，一是序言(preamble)，一是原则声明(statement of principles)。在序言之前，给赤道原则下了一个简单的定义，在原则声明之后，对赤道原则的法律效力作了简要说明。在文件的最后，还有三个附件，即环境与社会筛选程序(screening process)，国际金融公司的保全政策(safeguard policies)以及世界银行和国际金融公司的专门指南 (specific guidelines)。
赤道原则的主要内容就是原则声明部分列出的九项原则，赤道银行承诺只把贷款提供给符合这九个条件的项目。第一条规定了项目风险的分类依据，即根据国际金融公司的环境与社会审查标准而制定的内部指南。第二条规定了A类项目和B类项目的环境评估要求，包括环境影响评估、社会影响评估和健康影响评估以及更深层次的要求。第三条规定了环境评估报告应包括的主要内容，这是赤道原则的核心部分，共17项。第四条规定了环境管理方案要求，适用对象是A类项目（在适当的情况下包括B类项目），内容是环境和社会风险的降低、行动方案、监控和管理以及计划表。第五条规定了向公众征询意见制度。第六至八条规定了有关借款人和贷款人关系的要求以及确保守约的机制。具体来说，第六条规定了借款人的约定事项：遵守项目建设和运营过程中的环境管理方案；定期提供由本单位职员或第三方专家准备的有关环境管理方案遵守情况的报告；在适当的情况下，还需定期提供根据商定的拆除方案拆除设施的报告。第七条规定了补充监督和报告服务，由贷款人聘请的独立环境专家提供。第八条规定了违约救济制度，如果借款人没有遵守环境和社会约定，赤道银行将会迫使借款人尽力寻求解决办法继续履行。第九条规定了赤道原则的适用范围，即只适用于总融资5000万美元以上的项目。
从赤道原则产生的背景和文件的内容可以看出，赤道原则是由世界主要金融机构根据国际金融公司的政策和指南建立的、旨在管理与发展项目融资有关的社会和环境问题的一套自愿性指南。它具有如下主要特征：
1.从形式看，它是一个自愿性的指南。它不是一个国际条约，也没有形成一个国际组织，接受这些原则的金融机构无需加盟，也无需签订协议，只需各自宣布它已经或将要建立与该原则一致的内部政策和程序。赤道原则的奠基者并不想创造一个银行集团或者一个封闭式的俱乐部，而是想建造一个有吸引力的“尽可能宽广的教堂”。因此，为了吸引那些环境和社会政策、程序并不完善的银行积极加入，他们设置的准入门槛并不高，环境和社会责任标准比较低。赤道原则文件也没有授予任何组织和个人强制执行的权利。
2.从内容看，主要是与项目融资有关的社会和环境问题。实行赤道原则后，银行保证只为那些符合条件的项目发放贷款，即项目发起人能使银行确信他们有能力和意愿遵守旨在确保项目实施方法对社会负责并符合合理的环境管理惯例的综合程序。赤道银行根据环境或社会风险的高低把项目分为A类、B类或C类（高、中、低）。对A类和B类项目，借款人要完成一份环境评估报告，说明怎样解决在分类过程中确定的环境和社会问题。A类项目（在适当的情况下包括B类项目）必须完成以减轻污染与监控环境和社会风险为内容的《环境管理方案》。
3.从适用范围看，只限于5000万美元以上的项目融资。这里所说的项目融资指的是为那些靠项目运营后产生的收入偿还贷款的项目提供的资助，它是私营部门发展中的一项重要融资手段。赤道原则只适用于项目融资，而不适用于其他融资方式，即只有在项目融资中，赤道银行才要求项目发起人能够证明项目在执行中会对社会和环境负责并会遵守赤道原则，对其他方式融资不作此要求。随着越来越多的金融机构接受这些原则，赤道原则已经成为项目融资的新标准。遵守赤道原则几乎已经成为成功安排项目融资的一个基本要素。赤道银行在全球范围内对所有产业部门的项目融资实行这些原则，包括采矿、石油和天然气、以及林业。不过，赤道银行只对所有资本成本达到或超过5000万美元的项目贷款实行赤道原则，也就是说，5000万美元以下的项目可以不受这些原则的约束。
4.从赖以存在的基础看，主要是国际金融公司的政策与指南。赤道银行把项目分为A类、B类或C类，就使用了参照国际金融公司的环境和社会审查程序建立的审查过程。借款人除必须向银行证明其项目符合东道国的法律外，还必须符合涉及有关产业部门的世界银行和国际金融公司的预防与减轻污染指南。对新兴市场③中的项目，借款人还必须证明环境评估中考虑到了国际金融公司的保全政策。实际上，赤道原则并没有太多的实体内容，没有直接为赤道银行创设许多义务，绝大部分义务通过准用性规范指引到国际金融公司的保全政策以及世界银行和国际金融公司的预防与减轻污染指南。
5.从适用程序看，赤道原则一般要转化为内部政策。赤道原则只是对项目融资中的环境与社会问题作了一些原则性的规定，因此，要想具有更强的操作性，赤道银行就需根据本银行的实际情况，对其进行细化，编写成如《赤道原则指南》和《赤道原则内部程序》等文件。赤道原则文本结尾也指出：“接受的机构把这些原则视为一个发展其独立的内部实践和政策的框架”。当然，在转换过程中，内部政策可以高于赤道原则的标准，如有些银行规定赤道原则也适用于项目融资额低于5000万美元的项目，还有些银行规定赤道原则不仅适用于项目融资，还适用于公司融资。另外，为切实执行这些政策，还需规定一些配套措施，如成立环境与社会部门或环境与社会影响评价部门等专门机构，招聘并培训专门人员，进行环境与社会风险专业评估。
二、赤道原则的法律性质
（一）赤道原则的法律效力对其法律性质的影响
赤道原则具有国际惯例的性质。也许有人会质疑这一观点，因为赤道原则文件的结尾就明确指出：“这些（赤道）原则没有给任何人创设任何权利和义务。”“银行自愿地接受和执行这些原则。”可见，赤道原则只是一个自愿性的指南，基本上没有法律拘束力。但是没有法律拘束力是不是就能当然排除赤道原则的国际惯例的性质呢？回答是否定的，因为有无法律拘束力并不是判断国际惯例是与否的依据，国际惯例可以从广义理解，既包括那些在国际社会普遍认为具有法律拘束力的“习惯”（即狭义的国际惯例），也可包括那些尚未有法律拘束力的“通例”④。或者国际惯例严格区别于国际习惯，专指任意性的惯行，而国际习惯专指在国际社会有法律拘束力的惯行⑤。不管何种观点，都认为国际惯例可以无法律拘束力⑥。其实，严格说来，国际惯例本身并不具备任何强制力。有关的法律文件大多使用“可以适用国际惯例”的字眼⑦，这就意味着：国际惯例也可以不用。用与不用，悉听司法、执法者的自由裁断。因此，这显然只是一种任意性规范而不是强制性规范。国际惯例从一个本来并无强制力的客观事物转化成为具有法律约束力的行为规范，一般通过两种方式：其一，约定，即通过当事人之间的协议，将其有关规则或内容纳入合同，使其产生合同法上的法律约束力；其二，法定，即通过主权国家某种形式的认可，赋予它法律上的约束力⑧。
（二）赤道原则具有国际惯例的性质
本文从国际经济法的角度广义地理解国际惯例，认为它是在国际交往中逐渐形成的不成文的原则和规则，包括具有法律拘束力的习惯和尚未取得法律拘束力的通例⑨。一般认为，构成国际惯例，需具备两个基本要素，一是物质要素，即有重复类似的实践(usus)，一是心理要素，即有法律确信(opinio juris)。通过对赤道原则形成与发展过程的考察，笔者认为，赤道原则完全具备国际惯例所应具备的基本要素。
从物质要素看，它们不仅来源于国际金融公司和领先国际银行长期以来项目融资的“最佳实践”，而且经由几家领先银行主持总结和提炼并以文字形式宣布之后，相继为国际银行明示接受或实际使用。截止2006年2月，已有41家金融机构明确接受赤道原则，它们的项目融资额占全球项目融资总份额的90%以上。还有一些银行虽然没有列入赤道银行，但它们也宣称遵守赤道原则，如恒生银行承诺：“本行提供项目融资时亦会根据‘赤道原则’进行。”⑩还有一些银行不属前两类，但它们要与赤道银行组成银团，给发起人提供贷款，就必须接受赤道银行的条件，如实行赤道原则，发起人要想得到项目融资，提供给银行（不管是赤道银行，还是非赤道银行）的项目也可能符合亦道原则，这就在赤道银行和非赤道银行间、银行和发起人间形成一个良性循环。还有一些银行，既不是赤道银行，也不了解赤道原则，也没有与赤道银行合作过，但它们不自觉地遵循着赤道原则，或者它们的内部政策全部或部分地符合了赤道原则所阐发的精神。赤道原则的基础是国际金融公司和世界银行的政策和指南，而这些政策和指南已经过反复实践。而且，2003年6月之后，赤道原则就直接运用于世界上绝大多数大中型和特大型项目中，有些项目在是否符合赤道原则方面颇有争议，引起了全世界的关注，如巴库－第比利斯－杰伊汉（Baku-Tbilisi-Ceyhan，简称BTC）输油管道工程(11)、萨哈林（即库页岛）2号油气开发项目 (the Sakhalin Ⅱ oil and gas project)(12)和印度的那马达大坝项目(the Narmada Dam project)(13)等。可以说，赤道原则已在国际银行界广为传播和应用，具有通行和普遍知晓的性质。
从心理要素看，各主权国家和国际银行在采行这类实践时是在依法“为必需的或正当的信念”(14)下进行的，即存在法律确信，把赤道原则和赤道原则赖以存在的基础国际金融公司和世界银行的政策和指南作为一种必须遵守的国际规则或行业准则加以接受。下面从国家和银行这两个不同的视角来阐述这一问题：
对国家来说，赤道原则和国际金融公司及世界银行的政策和指南以不同的方式不同程度地影响各国的环境和社会立法。在环境和社会法律不存在或不健全的国家和地区，国际金融公司和世界银行的政策和指南本身就是当地的法律，也就是当地法律的替代物；国际金融公司和世界银行提供给发展中国家的项目资金时，一般要求当地法律符合它的要求，受援国为了得到项目融资，也会修改法律，使当地法律尽量与世界银行的政策和指南一致；有时国际金融公司和世界银行也会直接帮助一些国家和地区制定和修改法律，在此过程中，毫无疑问会把它们的政策和指南的内容或精神实质溶入到当地的法律中去；国际金融公司和世界银行由178个成员国组成，涵盖了世界绝大部分国家和地区，通过各种官方途径，如年会、理事会议、董事会议和其它方法，如定期和不定期的磋商制度、两大国际金融组织官员对成员国的访问，来直接影响该成员国的法律和政策，从而影响该国金融界和企业界，最终达到国际法制统一，另外，还通过其他各种会议如学术研讨会和培训班等其他形式来宣传它们的政策和指南，灌输它们的理论与实践，间接影响各国的立法。如中国人民银行、国家环保局、国家计委、财政部联合发出的《关于加强国际金融组织贷款建设项目环境影响评价管理工作的通知》就明确指出：对国际金融组织贷款建设项目的环境保护工作，世界银行、亚洲开发银行均有明确的要求，并将贷款项目的《环境影响报告书》列为办理贷款项目手续不可缺少的文件之一，对贷款项目环境影响评价提出了较完整的程序和要求，这些规定与我国现行的建设项目环境影响评价规定基本一致。贷款建设项目必须执行我国的环境保护法律、规章和标准，执行环境影响评价制度。在执行我国环境影响评价有关规定的前提下，也要兼顾国际金融组织的技术要求。我国建设项目环境影响评价类别划分是根据拟建项目可能对环境造成的影响程度和范围以及项目所在地区的环境敏感程度所确定的，其类别按通用术语划分为A、B、C三类，与赤道原则不谋而合(15)。赤道银行也会影响各国的环境和社会立法，如JP摩根宣布，它将游说白宫接受温室气体排放的国家政策(16)。
对银行来说，赤道原则意义深远，它使项目融资中一向含糊不清且抽象的环境与社会标准更加明确和具体。它们在参加国际金融公司的培训和研讨会等各种交流活动中受到了国际金融公司的环境与社会政策的影响，统一了思想和认识；在与国际金融公司联合贷款时，它们亲身体验到了国际金融公司的环境与社会政策的好处，从而影响了它们的内部政策，而与国际金融公司合作的商业银行基本上是世界顶级金融机构，通过它们的垂范作用来影响其它银行，最终使整个金融界统一标准，形成环境与社会方面的行业惯例。这基本上是赤道原则的发展脉络。发起和接受赤道原则的银行或多或少受过国际金融公司的影响，它们成为赤道银行之后，就要把赤道原则转化为它们的内部政策。非赤道银行要与赤道银行合作就必须接受赤道银行的要求，修改其内部政策，使得与赤道银行的内部政策一致，至少在合作中会受到赤道银行内部政策的影响，以后为了成功合作，索性接受赤道原则。项目发起人为了最大限度地降低项目的环保和社会风险以及政治风险等，使项目顺利竣工，也会极力寻找赤道银行作为贷款行，这样，非赤道银行就有可能流失客户，减少市场份额，面对这样的压力，非赤道银行也可能会做出接受赤道原则的决定。可见，赤道原则具有一种无形的威慑力，它使银行意识到这是一个不得不遵守的行业准则，它虽不具备法律条文的效力，但它具有约定俗成的无法抗拒的威力，谁忽视它，就会感觉到在国际项目融资市场中步履艰难，甚至可能会被迫退出国际项目融资市场。从赤道银行项目融资额占全球项目融资额的比例也可以看出，赤道原则对国际项目融资市场的影响是广泛和深远的，“它已经成为全球项目融资的行业标准”。(17)
（三）赤道原则作为国际惯例的生成特点
当然，这里还有一个疑问需要释解，那就是：国际惯例通常是经过长期反复的实践而逐渐形成的，而赤道原则出台还不到三年，从赤道原则的基础国际金融公司和世界银行最早的环境和社会政策公布之日起算也不过二十年(18)，这似乎不太符合国际惯例的生成特点。诚然，传统的国际惯例的形成一般需要长期反复的实践，但这种长期反复的实践只是一种手段，一种现象，在传统的条件下，通常只有经过长期反复的实践，才有可能获得必要的法律确信。而且，这只是一般情况，并不能包罗万象，换句话说，国际惯例一般要经过长期的生成过程，但并不等于说每一项国际惯例都必须经过长期的生成过程。当今社会，科学技术日新月异，经济金融全球化进程突飞猛进，某些原则、规则和制度可以在不长的时间内发展成为国际上通行的惯例规则。赤道原则就属于这一类。在这种情况下，考察一项惯例形成与否，重点在于“法律确信”，而不在于“常例”(19)。
其实，国际金融公司和世界银行的环境和社会政策文本公之于众的时间虽然不长，但其实践可以追溯到形成文字之前，也就是说，在这两大国际金融组织成立之后就已经有类似反复的实践。“国际金融公司的政策与指南源于我们45年来在全球开发项目的广泛经验，它们通过使受影响社区受益和保护环境等方式给项目发起人提供了一个识别风险、降低开发成本和提高项目的可持续性的强有力的工具”。(20)而且，赤道原则也源于领先国际银行的反复实践，可以说，这些文本是这两大国际金融组织和领先国际银行在项目融资的环境和社会方面“最佳实践”的文字总结。因而，从这个意义上说，赤道原则演变成国际惯例所花的时间并不短，也是经过长期反复的实践而逐渐形成的。
当然，如果从国际金融公司和世界银行的环境和社会政策正式公布，尤其是从赤道原则出台之日起算，时间确实很短。但就是在这极短的时间内，赤道原则依靠国际金融公司内部所表现出来的实践的集中性和国际项目融资合作与协调的推动力，从不断实践到形成文字最后迅速演变成国际惯例。在此进程中，国际金融公司举足轻重，功不可没(21)。
《奥本海国际法》指出：“在某种限度内，国际组织作为国际生活的一个因素有助于使习惯法较快地适应国际社会的发展需要。除国际组织作为国际法的可能产生的渊源的任何较直接作用之外，在国际组织内所发展和表现的实践的集中性以及国际组织本身的集体决定和活动可能是在这些国际组织的业务领域内被接受为法律的一般实践的有价值的证据。”(22)因此，在国际金融公司内部所发展和表现的某类“实践”的集中性，以及国际金融公司成员经协议而形成的原则和声明，本身就是这类实践成为国际项目融资领域内“被接受为法律之通例”的有力证据。我国的《环境影响评价法》、《建设项目环境保护管理条例》、《关于加强国际金融组织贷款建设项目环境影响评价管理工作的通知》等与项目融资有关的一系列环境与社会法律法规以及其它规范性文件与国际金融公司的政策吻合就是明证。
国际金融公司是世界银行集团的一个主要负责私营部门的机构，连同其广大的私营部门和国际金融机构网络，国际金融公司能与公共和私营部门的利益相关者取得联系，就新兴市场上可持续私营部门融资的问题进行较大范围的对话。具体表现在：作为唯一一个向私营部门融资的全球性国际金融组织，可借助自身的政治经济优势、技术条件和号召力，通过研讨会、座谈会、讲座、培训和技术援助等各种各样的方式识别并推广社会和环境方面的私营部门最佳做法；通过赤道原则并通过私营资本、管理人员及金融分析师以及其它金融市场机制，推动发展中国家的可持续金融市场发展，如2005年10月在中国银行间债券市场发行11.3亿元人民币债券，是中国债券市场首欢引入的外资机构发行主体(23)；国际金融公司身份特殊、获取资源的渠道多、信用等级高、理论与实践经验丰富，因而政治与商业风险都很小，其它国际金融机构乐意与其合作，参与国际联合贷款和联合项目，这样，国际金融公司在合作中可以发挥其在社会和环境问题上主要银行的作用，直接影响它们的内部政策，它们在与其它金融机构合作时又会影响其合作者，这种骨牌效应，利于规则在行业内部推行。另外，国际金融公司还可就国家制度、社会和环境方面的国家政策、执行或监督等方面的问题与世界银行取得联络和协调，影响各国的环境和社会立法；对于有重大社会或环境问题的私营部门项目，联络相关国际金融机构或国家机构，进行战略、区域性或行业性环境评估；向因拟定项目活动的跨边界环境冲击可能受到影响的国家发出正式通知，帮助这些国家确定拟定项目是否会通过空气污染、国际水道的水丧失或水污染产生明显不利(24)。
有一份专门针对赤道原则的著名调查报告也提醒那些运用赤道原则，从而对项目有更多控制的银行，如果没有按照《环境管理方案》等文件提供的补充信息行事，就可能承担法律责任(25)。著名的国际法律事务所Freshfields Bruckhaus Deringer的合伙人在一个研讨会指出：过去，贷款人如果只是正常交易的话，应该不会承担环境法上的责任。然而，赤道原则有能力改变这一状况。银行通过运用赤道原则，可能会拥有利用它们的能力合成的信息，这就意味着它们可能会面临刑事法律责任(26)。
三、赤道原则对国际贷款协议及贷款人法律责任的影响
（一）赤道原则对国际贷款协议的影响
国际贷款协议是指不同国家的借贷双方就借贷事宜达成的、明确相互间权利和义务的基本法律文件。经过长期的国际贷款实践，其条款逐渐趋同化和标准化，其内容也反映了国际借贷交易的习惯做法。但赤道原则的出现，将会不同程度地改变这些习惯做法，国际贷款协议的条款和内容也会做出相应调整，但这些调整可能会引发一些争议。因为赤道银行接受赤道原则意味着它们在审查贷款协议时要依据适用于它们的更为广泛的社会与环境评估、监督和执行义务。然而赤道原则是被赤道银行接受的一套自愿性的指南，因此作为贷款人的赤道银行要求借款人遵循这些原则是不太合适的。但是，对贷款人来说，它们有能力，也必须要求借款人遵守环境管理方案(EMP)和环境法律（涵盖了东道国的社会与环境法以及与环境、劳工、健康、安全和人权有关的国际立法，包括国际条约和国际惯例）以及支撑赤道原则的世界银行和国际金融公司的政策与指南。国际贷款协议中因为赤道原则而有所变化的条款将包括但不限于以下这些：
1.定义与例外条款；赤道原则的定义来自现行的版本，这是借贷实践中的通行做法。然而，这种做法可能会在非政府组织和其他利益相关者的期望与借款人的需要之间引发冲突，因为赤道原则是不断修改、变化的，前者希望赤道银行将会执行改进过的赤道原则，而后者希望签订合同时就确定无疑，执行时也不再变更。另一个重要的问题是如果借款人提出在特殊情况下背离国际金融公司的政策与指南的要求，赤道银行是否满足它们？如果赤道银行遵循国际金融公司的政策与指南而又允许赤道原则的例外，这将会引发众多有趣的问题，如原则问题，执行力问题和透明度问题，等等。
2.先决条件条款。一般来说，在借款人提款之前，所有的贷款人都要先审查批准先决条件。这样，如果出于某种原因，赤道银行对项目中的社会与环境问题不满意，它们就可以通过否决的形式掌握一定程度的控制权。
具体来说，详细的先决条件应该包括如下几项：借款人的环境陈述与保证是真实准确的，可能以实质资格证明为准的证明书；要求由政府机构颁发的授权书和批准书的副本，作为在现行环境法下的环境遵守程序的一部分；所有环境咨询报告和其他报告的收据，包括环境评估程序适当充分的说明，项目分类报告和遵守现行法律、环境与社会政策以及特定的社会与环境法律、条约、规则和指南的报告；项目建设期内环境管理方案的收据。另外，对于那些社会影响可能大的项目，贷款人可以要求确信没有社会动乱事件发生过或者正在持续状态，以此作为一个独立的先决条件。
3.环境银行(environment bank)(27)条款。这是国际贷款协议中新增的条款。在银团贷款中必须有一个赤道银行以承担环境银行的角色。贷款协议应该明文规定环境银行的角色不得授予非赤道银行，因为赤道银行承担着繁重的评估、监督和执行义务作为一种管理赤道银行所面临的声誉风险的方法。然而事实并非总是如此，BTC就是其中一例。在 BTC中，在社会和环境评估、监督以及报告方面就是由非赤道银行领导赤道银行。虽然没有迹象表明非赤道银行怠于处理赤道银行将会处理的问题，但这看起来确实尴尬。
4.陈述与保证条款。在借款人的陈述与保证中应增加如下特别条款：借款人已经向贷款人提供了全部占有或控制的有关社会和环境问题的报告和（重大）信息；没有环境诉讼请求（如果必要，应该包括社会问题，如破坏人权的诉讼请求）启动或威胁着借款人；借款人已经依照环境管理方案和环境法律以及贷款人的环境与社会政策和指南进行开发、建造、运营（如可使用）和维护该项目；借款人已设置了健全的外部检验系统和程序来记录、报告和答复申诉和投诉。
5.特别保证条款。除了在贷款协议中承诺遵守所有法律这样的一般保证条款外，还应该拟订一个特别的保证条款，要求借款人在各方面遵守（或尽力遵守）环境管理方案和环境社会法律以及贷款人的环境社会政策与指南。
借款人可能认为遵守赤道原则不是他们的义务，他们只须遵守环境管理方案。事实上，借款人如果真正遵守了环境管理方案也是殊途同归，因为环境管理方案必须反映环境法和双方同意的贷款人的环境社会政策和指南的要求。环境管理方案中的保证事项还应包括有义务准备和提供体现项目任何变化的环境管理方案的新信息（用一种满意的形式一年一次或更频繁，如果发生与环境有关的违约事件或发生侵犯人权等危害社会的事件），也有义务定期审查环境管理方案，如果根据项目的变化需要做出任何修改，还必须通知有关的代理人。
贷款协议中的报告义务应该要求借款人及时提供所有重大信息和由建筑承包商、环境和社会顾问以及各自环境管理方案的执行者提供给借款人的报告。这些义务包括：要求借款人把正在进行的、即将开始的或构成威胁的任何针对它的环境与社会损害赔偿之诉告知相关的代理人；能合理预见到的引发环境责任的任何情形，这些责任是因为违反社会保护法律，或影响借款人遵守环境法律和／或环境管理方案；极有可能导致任何正要开始或威胁它的诉讼的任何事实或情形。这些保证的保留再一次导致了借款人和贷款人的关系紧张，这种紧张关系的解除或者通过对违约行为的特别弃权或者通过对违约事件的更有条理的方法。
6.违约事件条款。贷款协议既要包括一个未履行文件中保证的一般的违约事件，还要包括未履行环境事务承诺的特别的违约事件，环境事务包括环境管理方案、环境法律、环境诉求和环境责任。环境违约必须规定一个满足第8条赤道原则要求的纠正期间，在此期间，赤道银行也尽量给借款人提供机会以纠正违约事件。
7.银团贷款问题。由牵头行和借款人的代理人主导的路演是大部分银团贷款的必经程序。在此期间，赤道银行可以向牵头行和借款人提出与项目有关的社会和环境影响问题以便考虑是否参与贷款。假如牵头行认识到遵守赤道原则的重要性，就可能会选择把这作为一个卖点。参与行一般会要求牵头行提供技术顾问的报告并利用自身的条件来审查这个材料。牵头行应该千方百计使项目发起人相信严格遵守赤道原则将有助于银团贷款（赤道银行是项目贷款方的重要组成部分，应该向它们开放）。
对于其他的银团贷款，有意参与的赤道银行可以要求提供技术咨询报告（即使没有机会与技术顾问讨论这些）的副本并请内部环境专家审查这些报告和信息备忘录，以此来降低它们的声誉风险。赤道银行也应该与环境银行讨论以便确认贷款协议中与环境有关的条款是否将得到适当的管理（监督），借款人是否遵守它们(28)。
8.债权人之间的关系问题和解决途径。赤道银行要考虑的一个问题就是与其他贷款人协商债权人之间的权利以保证赤道银行在环境问题上保留控制权（至少是消极控制）。当对环境问题做出决定时，如果非赤道银行或其他金融机构组成的集团拥有必不可少的投票权，赤道银行可能会在中间债权人的投票中获得多数票，这要取决于赤道银行在银团贷款中承诺的范围以及商业银行的份额在整个融资中的比例。
在对有关环境问题的事项修改、变更和表示同意或对贷款协议中的任何条款强制执行时，一些赤道银行喜欢采用特别的加决表决制，虽然这一建议没有被普遍接受。使用这种表决制度是公正的，因为赤道银行如果不采取行动强制执行借款人同意的环境要求，它们将面临更大的声誉风险。而银团贷款中的非赤道银行或其他合作金融机构或借款人并不接受这一表决制度，因为这样做削弱了它们的投票权，从而削弱了它们的决定权。
然而，运用退出机制最终也能取得类似的效果，这种机制适用于贷款人中决定采取相应行动的少数派。这样，如果合同规定的期限过后多数派还不准备采取必要行动的话，赤道银行就可以单独行动。一个更能接受的解决办法可能是允许赤道银行对相关决定进行消极控制，条件是贷款人的协商一致的水平足够高，80%明确承诺参与，至少包括一家赤道银行。这种做法至少可以保证融资之初协商好的环境要求不会被不包括赤道银行在内的多数派所抛弃。
（二）赤道原则对贷款人法律责任的影响
在各国现行的金融法制中，项目的环境与社会责任一般由借款人或项目主办人承担，但是，赤道原则的出现可能会改变这一局面，贷款人及其高管人员和董事有可能要承担法律责任，包括刑事法律责任，因为赤道原则实际上为贷款人增设了应有的注意(due diligence)义务，即审慎性审核调查义务，包括信息收集和信息报告义务。
信息收集方面，贷款人收集有关执行或违反环境法律法规及其他规定和要求的信息是赤道原则要求的对项目建设和运营实施持续性监管的一部分。因此，银行需要慎重对待贷款协议中的约定事项和文件的监督管理以防范这些风险。至于贷款人何时要求借款人提供信息，一般情况下，借款人只需在环境损害或索赔实际发生时，或者有可能发生实质性相反的变化(MAC)或实质性相反的影响(MAE)时，才提供信息，而实质性的界定要依据项目文件下借款人的还贷能力或履行主要义务的能力。然而，赤道原则就不是这样，银行一旦要求了解污染或其他污染活动的信息，它就有可能明确地提出问题：如果银行批准这个污染或行为，会不会承担法律责任，即使对该银行或与项目有关的任何银行来说，它还不够 MAC或MAE的要求。值得注意的是，虽然银行有时由于损失来自借款人的违约而获得补偿，有时由于损失是借款人没有遵守环境法而致可获得补偿，但是，借款人是特殊功能机构(SPV)(29)，它唯一的资产就是项目资产，借款人可能没有足够的资金来承担这些责任。
贷款人收集到污染或环境损害信息之后，就要及时向有关部门报告。一些国家认为项目财产的所有者（拥有某一财产的银行可能也包括在内）、管理或主要人员没有向管理者报告他们已知的有关环境污染或损害的信息是一种违法行为，如荷兰和德国的部分地区对待地下水污染就是这样。因此，贷款人应该明白，如果“主人”没有把这些信息报告给相关的环境管理部门（尤其是有理由相信借款人不会遵守报告义务的领域），银行或者董事和高管人员就有可能承担法律责任。
贷款人承担法律责任有两种情形，一是明知许可，一是推定知道。明知许可要求银行应该考虑它们是否希望拥有迫使借款人纠正污染的权利。如果银行希望拥有这一权利但又怠于行使，那么，就有可能承担“明知许可”的责任。在那些有权利迫使借款人遵守但又怠于行使的场合，银行要求或掌握的此类信息越多，它们承担明知许可的责任就可能越大。另外，导致污染或预防污染中的委托代理关系、串通行为或渎职行为也可能会引发类似的责任。推定知道要求赤道银行不能以只有分支机构或低级雇员知道为由提出抗辩。在这些情形下，该银行可能会推定知道或默示知道。假如根据环境管理方案提供给赤道银行的更多更详细的信息和银行在MAC或MAE引起的情况下有权采取行动的必要性结合在一起的话，贷款人就更易于因“明知许可”污染而招致责任。
当然，某些时候贷款人也可以对明知许可免责，包括但不限于如下几种情形：该银行确实不知情；在不知情的情况下，法庭也不愿推断银行对污染推定知道，或者只有环境银行实际知道；银行有证据证明自己被银团中的其他成员以多数票击败，银团的决定不代表该银行的意见；法律规定银行在责任或污染方面有优待，如英国1990年的《环境保护法》就规定银行对环境损害在特殊情况下可以免责(30)。
值得注意的是，除了贷款人作为一个单位需承担法人责任外，其主要负责人或直接责任人如董事或经理也常常为因自己失职或默许的行为导致的污染负责，一些国家如德国对主要负责人实行严格责任。也有一些情形，通知了一个银行高级管理人员，董事或经理可能要那个人对污染负责。
四、赤道原则与我国的环境和社会立法
赤道原则要求借款人在环境评估报告中必须说明遵守了东道国的法律法规和适用的国际条约和协议(31)。也就是说，即使中国没有一家银行承诺接受赤道原则，但是，由于大量的外资赤道银行纷纷为中国的重大项目提供资金，中国作为东道国，还是应该有相关的环境与社会法律以备中国借款人在做项目的环境影响评价时参考，作为贷款人的外资赤道银行的行为也可受中国法律的约束。当然，按照西方国家的惯例，如果东道国的国内法对受项目影响的环境或人权保护不力，或者无法获得有效的司法救济，通常的解决办法是当事人（包括东道国）将适用国际公认的法律标准，如国际劳工组织的“核心公约”或《经济、社会和文化权利国际公约》所保护的权利。在某些场合，特别是关于环境保护，可能还要接受更高的国际标准，譬如某一项目可能要符合欧盟环境标准。我国是一个在世界上具有重要地位的主权国家，而且是资本输入最多的发展中大国，不管是从主权考虑，还是从经济和社会秩序考虑，我国都必须有比较完备的独立的环境与社会法制，而不是执行所谓的国际标准。
纵观我国的环境与社会立法，可谓硕果累累。从环境立法来看，我国20多年来制定的环境与资源保护的法律有20多部，约占全国人大及其常委会立法的十分之一，所占的比重不小，下面还有许许多多法规、规章和其它规范性文件；从社会立法来看，中国已经批准的国际劳工公约有20多个，有《劳动法》这样的基本法，也有关于未满16周岁的未成人保护规定和未成年人就业特殊保护的有关法律规定。但这些法律比较零散，并没有形成一个体系。
笔者认为，首先应当重构环境与社会法律。把这些法律法规重新梳理，制定一个新的框架，形成一个较为合理的法律体系，具体来说，把可持续发展从战略高度上升到基本国策的高度并且明确写进国家宪法，在宪法之下，再制订《可持续发展法》，为基本法律，然后，才是一些专门法律如《环境保护法》、《环境影响评价法》、《劳动法》，等等，最后才是法规和规章。这样可以保持法律位阶的层次性，更重要的是，这样才能提高全民族可持续发展的法律意识，突出可持续发展的长期性和稳定性。值得一提的是，在立法中，要特别注意把项目融资甚至公司融资问题与环境及社会问题有机结合起来，进行专门立法，以此突出金融在可持续发展中的地位和作用。
其次，要从程序方面考量，修订《环境保护行政许可听证暂行办法》，提高听证规则的可操作性；赋予普通民众环保诉讼权；改革集体诉讼等特定的司法程序，改进举证责任倒置等证据规则来保障公众权利的实现；把环保事故诉讼纳入国家检察机关的公益公诉范畴；给予劳工、环保和人权非政府组织第三人甚至原告的诉讼地位，这是国际惯例，如，如萨哈林2号油气开发项目中，当地环保非政府组织就直接向法院提起诉讼；等等。
特别注意的是，要完善建设项目征询公众意见制度。赤道原则第五项专门规定了征询公众意见制度，具体包括：A类项目（在适当的情况下包括B类项目）的借款人或第三方专家要用各种适当的方式向受项目影响的个人和团体，包括土著民族和当地的非政府组织，征求意见；环境评估报告或其摘要要在合理的最短时间内以当地语言和文化上合适的方式为公众所获得；环境评估和环境管理方案要考虑公众的这些意见。我国虽然也有这一制度，但不够完善，在法律修改时可以参考赤道原则。
最后，要从实体方面考量。增设贷款人应有的注意(due diligence)义务，也就是说，贷款人向项目提供资金时要对与项目有关的环境和社会问题进行审慎性审核调查。如果没有尽到这一义务，贷款人及其直接负责的主管人员和其它直接责任人员就要承担相应的法律责任包括刑事法律责任。这样的条款在中国现行的法律中还是空白。在项目融资中，贷款人不管是从金融风险考虑，还是从企业社会责任考虑，都可能知道，也应该知道有关项目的社会与环境问题，因此，贷款人应该对它提供的资金的用途负责。这与亦道原则的要求是一致的，因为赤道银行有收集和披露信息的义务。银行不管是在明知许可还是在推定知道的情形下都应该承担法律责任。
在环境评估报告的内容方面，也可以参考赤道原则。赤道原则要求环境评估报告包括如下内容：基本环境和社会条件的评估；东道国法律法规的要求和可适用的国际条约与协定；可持续发展和可再生资源的使用；身体健康、文化财产和生物多样化的保护，包括濒危物种和敏感的生态系统；危险物质的使用；主要的有害物质；职业健康与安全；消防与生命安全；社会经济的影响；土地的取得与使用；非自愿移民；对原住民及社区的影响；在建项目、拟建项目和未来可能的项目所造成的累积性的影响；项目影响方在项目的设计、审查与执行过程中的参与；更符合环保及社会责任的替代方案之考虑；有效生产、运输及使用能源；污染的预防与废物的减少，污染的控制（废水和废气的排放）以及固体废物与化学废弃物的处理。对位于中国的项目，借款人还必须证明环境评估中考虑到了国际金融公司的保全政策，即自然栖息地、病虫害治理、土著人口、非自愿移民、水坝安全、林业、文化财产、在国际水道举办的项目、在争议地区举办的项目以及有害的童工和强迫劳工做法等方面的政策。
另外，还要加强金融机构企业社会责任立法。我国的企业社会责任立法起步晚，发展慢。银行作为一种特殊企业，理应承担相应的社会责任，但与其它普通企业一样，由于企业社会责任法律制度的缺失，也长期游离于社会责任法的约束之外。这与我国长期以来只着眼于企业的责任伦理建设有关。但是，这种停留在道德层面的企业社会责任是极不稳固的。只有对企业社会责任立法，用法治取代伦理，才能建立一种有效的利益制衡机制。
2002年1月7日，中国证监会、国家经贸委发布的《上市公司治理准则》首次明确提出了利益相关者的概念，并要求上市公司必须重视企业的社会责任(32)。2005年修订的《公司法》第五条强调企业社会责任，明确规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”这是公司（企业）社会责任这一概念首次在全国人大的立法中出现，是我国企业社会责任立法史上的里程碑，但对金融机构这样的特殊企业的社会责任没有做出特殊规定。在国际金融公司等机构的帮助下，2005年底我国首部社会责任型企业基准问世(33)，标志着我国的企业社会责任有了一个较为明确的操作标准，但这离法治的轨道还有很远的距离，我国应首先由银监会、国家环保总局和劳动与社会保障部联合做出有关规定，待条件成熟时再制订行政法规，最终形成一部《金融机构企业社会责任法》。
另外，贷款协议示范文本也应进行修改，对一些条款和内容要及时增加或变更。对贷款协议中新增的术语要进行明确科学的界定。整个文本要体现赤道原则的精神实质，全面反映普通企业和金融机构的企业社会责任。
注释：
①NEDBANK Is The First African Bank To Adopt The Equator Principles[DB/OL],http://www.equator-principles.com/documents/MEDIARELEASENedbank.pdf.,2006-02-20.
②Become an Adopting Institution[DB/OL].http://www.equator-principles.com/join.shtml,2006-03-03.
③指证券市场的发展已经接近可融资范围的国家，通常指发展中国家。
④王铁崖.国际法[M].北京：法律出版社，1995.13-15.一些学者采用狭义说，认为国际惯例具有法律拘束力。如余劲松、吴志攀.国际经济法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000.18.不过，特别注意的是，王铁崖教授在1981年版的《国际法》教材中却认为：狭义的“惯例”指尚未具有法律拘束力的常例。见王铁崖.国际法[M].北京：法律出版社，1981.29.也有学者认为，国际惯例是在国际交往中形成的不成文的法律规范，包括强制性国际惯例与任意性国际惯例两大类，与王铁崖教授的广义的国际惯例有点类似，如韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.46-47.不过，也有学者认为任意性惯例仍是具有法律拘束力的。如余劲松、吴志攀.国际经济法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000.18.
⑤王贵国.理一分殊——刍论国际经济法[A].陈安.国际经济法论丛（第2卷）[C].北京：法律出版社，1999.91；詹宁斯、瓦茨.奥本海国际法（第一卷第一分册）[M].王铁崖等译.北京：中国大百科全书出版社，1995年.15-19.
⑥值得注意的是，也有学者以“惯例”指代国际习惯法，如周鲤生.国际法（上卷）[M].北京：商务印书馆，1981.11-12；张道行.国际公法 [M].台北：国立编译馆，1987.4；彭明敏.国际法概要[M].台北：三民书局，1966.7.
⑦参见我国的《民法通则》第142条第3款、《海商法》第286条第2款，《民用航空法》第184条第2款，《票据法》第95条第2款，等等。
⑧陈安.论国际惯例与有法必依的统一[J].中国社会科学，1994,(4):81.不过，在一些国家立法和国际条约（如《联合国国际货物销售合同公约》）中出现一种新的趋势，即国际惯例的适用已不再严格依附当事人的选择，在有些情况下，可基于法律的规定而具有直接的适用力。参见许光耀.国际惯例的法律性质与地位[J].徐州教育学院学报，2003,(3):50.
⑨这里的国际惯例与《国际法院规约》第38条第1项（丑）项所列的“国际习惯”有一定区别。
⑩环保[DB/OL].http://www.hangseng.com/hsb/chi/abo/cc/env/main.html,2006-03-03.
(11)该项目是赤道原则的第一次重大考验。贷款主体有19个，国际金融公司也在其中，赤道银行有苏格兰皇家银行集团(RBS group)等。该项目被控违反了赤道原则，后来聘请了一个独立的环境顾问进行评估，结果表明该项目遵守了赤道原则，为了更加放心，贷款银团还聘请了另一个环境顾问代表它们对该项目进行监督。
(12)该项目临近西部灰鲸的夏季聚食场，目前全世界只有此处有濒临绝种的西部灰鲸，该项目威胁到西部灰鲸的生存，被指违反了多项赤道原则，主要是第三项原则的a、b、d、m项以及由第三项原则指引的世界银行和国际金融公司的《预防和减少污染指南》、国际金融公司保全政策中的自然栖息地政策，还有第五项原则的信息披露，因此遭到了非政府组织和原住民的反对，要求评估该项目对西部灰鲸的影响。俄罗斯的环保组织向俄罗斯的法院提起诉讼，2004年3月1日，法院受理了此案。与该项目有关的赤道银行有荷兰银行(ABN AMRO)、瑞士信贷第一波士顿银行(Credit Suisse First Boston)等。
(13)该项目据称至少五处违反了赤道原则，即违反了原住居民、非自愿移民、自然栖息地、文化财产等政策以及没有经过环境影响评价。该项目中的赤道银行主要是巴克莱银行(Barclays)和渣打银行(Standard Charted)，由于该项目的环境与社会方面的问题争议太大，世界银行和其它赤道银行如Calyon和ABN AMRO拒绝提供资金。
(14)詹宁斯、瓦茨.奥本海国际法（第一卷第一分册）[M].王铁崖等译.北京：中国大百科全书出版社，1995.16.
(15)《关于加强国际金融组织贷款建设项目环境影响评价管理工作的通知》（1993年6月21日）第1条和第3条，http://www.china-eia.com/hplaw/law-0200015.htm,2006-02-21.
(16)David Teather.JP Morgan publishes green investment guidelines[N],The Guardian,April 26,2005.
(17)Equator Principles:Fortis adopts environmental and social criteria for project financing[DB/OL].http://www.equator-principles.com/documents/UK Equator-Principles-Fortis.pdf,2006-02-22.
(18)国际金融公司的保全政策中最早的是1986年的文化财产政策，其余的保全政策以及世界银行和国际金融公司的专门指南的现行版本产生于20世纪90年代，不过，世界银行指南(PPAH)现行版本来源于1988年的版本，1998年生效的国际金融公司的《环境评估》的前身是1993年的《国际金融公司项目的环境分析和审议》。
(19)王铁崖.国际法[M].北京：法律出版社，1995.14.
(20)Environmental and Social Policies and Guidelines[DB/OL].http://www.ifc.org/ifcext/enviro.nsf/Content/PoliciesandGuidelines,2006-02-22.
(21)李仁真。论巴塞尔协议的原则架构和性质[A].陈安.国际经济法论丛（第2卷）[C].北京：法律出版社，1999.358-360.
(22)詹宁斯、瓦茨.奥本海国际法（第一卷第一分册）[M].王铁崖等译.北京：中国大百科全书出版社，1995.19.
(23)许志峰.央行首次批准外资机构发行人民币债券[N].人民日报，2005-10-10(2).
(24)International Finance Corporation's Policy and Performance Standards on Social & Environmental Sustainability(public release draft),Sept.22,2005,p.8.
(25)Equator Principles Survey 2005-Summary Report:Part 1-The World Bank is not Enough[R].Freshfields Bruckhaus Deringer,February 2005,p.19.
(26)Lenders could face legal liability for failure to act on environmental management information,finds Freshfields report(10 March 2005)[DB/OL].http://www.freshfields.com/news/dynamic/Pressrelease.asp? newsitem=618,2006-02-05.
(27)环境银行指的是从项目借款人和其他参与人那里接收有关赤道原则的信息并将监督项目的建设和运营的银行。
(28)Banking on Responsibility[R].Freshfields Bruckhaus Deringer,July 2005,pp.112-117.
(29)也称为“不可能破产的公司”，其业务限于对特定资产进行收购及融资。特殊功能机构一般是一家子公司，基于其资产／负债结构与法律地位，即使母公司破产，特殊功能机构的责任仍然不受影响。
(30)cf.section 78x(3)and paragrph D.47 of Annex 3 of DETR circular 02/2000:Contaminated land.
(31)《赤道原则》原则声明部分第3条b项。
(32)该条规定：“上市公司应尊重金融机构及其债权人、职工、消费者、供应商、社区等利益相关者的合法权利。”《上市公司治理准则》还对上市公司与利益相关者的合作义务、上市公司对利益相关者权益的维护义务、上市公司对债权人的责任、职工在公司中利益的维护等做了原则性的规定。这些规定，只局限于上市公司，而且责任体现得还不明确。
(33)程惠建.中国首都社会责任型企业基准问世[N].国际金融报.2005-12-02(3).
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