行政诉讼法修改的法律理念探讨，本文主要内容关键词为：行政诉讼法论文,理念论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：0257-0246(2008)01-0172-10
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）自1989年颁布以来，关于它的修改就一直是行政法学界和行政法治实践关注的问题。①有关该法修改的理由和修改的具体设想归纳起来可能有十余种见解。就修改的理由而论，有的从行政诉讼法制定的时代背景和现时社会背景的反差进行论证，有的从行政诉讼法自身所含的法律价值滞后进行论证，有的则从全球行政法制度近年来的新进路进行论证等。②而有关修改的具体设想则更加丰富多彩，如有的认为要将扩大受案范围作为修改的重点，有的认为要将司法审查的制度合理性作为修改的重点，有的认为要将诉求的民主化作为修改的重点，还有的认为要将纠纷解决机制的效率化作为修改的重点，等等。③上列关于行政诉讼法修改的论点都从不同侧面探讨了行政诉讼法修改的理论和实践问题，有些甚至十分具体，一些有关修改稿的问世就是例证。然而，从总体上讲，我国行政诉讼法的修改实践和理论还是相当零散和不成体系的。④在笔者看来，造成这种现象的根本原因在于我国行政诉讼法修改的法律理念尚未形成，即是说，当有关部门在着手对行政诉讼法进行修改时并没有以相关的法律理念为指导，当有关学者在构设行政诉讼法的修改蓝图时并没有在正当法律理念的指导下进行。这是导致我国行政诉讼法修改举步维艰的一个非常重要的主观原因，正是基于这样的状况，笔者认为有必要探讨我国行政诉讼法修改的法律理念问题，本文将从行政诉讼法修改法律理念的涵义、法律理念的作用、法律理念冲突的表现、法律理念困境的原因以及正当法律理念的内容等方面对该问题予以系统探讨。
一、行政诉讼法修改的法律理念的涵义
所谓行政诉讼法修改的法律理念是指在一个主权国家中存在于主流行政法群体之中对行政诉讼法修改形成的具有规范价值的理论认知。首先，我国对行政诉讼法修改法律理念的阐释必须框定在主权国家这一政治实体之中。行政诉讼法制度作为一国政治制度的组成部分不具有超地域性、不具有超政治性，⑤这一点决定了我国行政诉讼法修改的理念是不可以套用其他国家的同类理念的，哪怕这些理念的体系性和完整性强于我们。当然，行政诉讼制度作为政治制度中带有强烈技术色彩的东西则不受此一特性的限制，即行政诉讼法修改中的技术要素或具有技术色彩的理念则具有超地域性、超政治实体性。⑥其次，行政诉讼法修改的法律理念是以主流行政法群体作为承载主体的。法律理念与一定的主体不可以分开论之，就是说，任何法律理念都具有相应的物质承担者，理念无疑是一种意识，但它的承载者则具有物质属性，相关的社会主体就是这种物质属性的具体表现形式。能够承载行政诉讼法修改理念的物质形式不是个别化的社会主体，也不是分散于行政法现象中的部分集合体，而是主流行政法群体，即一国行政法圈之内形成集合认识进路的群体。我们用主流这个词是说，一方面，这一群体与国家行政法治的实在运作机制有关，另一方面，这一群体中的共识性行为足以决定行政法治的走向。这一点是十分关键的，因为不澄清这一点就很容易把行政诉讼法修改中的分散认识误认为是行政诉讼法修改的法律理念。再次，行政诉讼法修改的法律理念是一种包含着规范价值的理念。这种规范价值会作为一种或者是理论基础、或者是指导原则制约着行政诉讼法修改的进程和格局。上列三个层次的内容表明，行政诉讼法修改法律理念的形成以及具体内容并不是一个较为简单的问题，那么，行政诉讼法修改的法律理念究竟包括哪些具体含义呢，笔者认为，下列方面是最为关键的东西。
第一，行政诉讼法修改的法律理念是对行政诉讼法与其调整程度的认识。行政诉讼法修改的法律理念的前提性条件是行政诉讼法的修改和行政诉讼法本身。作为行政诉讼法的修改而论其原因是行政诉讼法不能与其所调整的社会事态一致起来。即是说，行政诉讼法的基本内容若能够与其所调整的客观事态相互对应，就没有进行修改的必要。因此，行政诉讼法修改的法律理念的第一层含义就是人们对行政诉讼法与其所调整的客观事态之间关系的认识，它要求行政法学群体不仅仅能够认识行政诉讼法的规范体系，包括规范体系的逻辑结构、内容、调整方式等，还必须认识行政诉讼法作为一个规范体系对社会事态的调整程度。其中行政诉讼法背后的社会关系形式是问题的关键，正如萨维尼所指出的：“对于法学家来说必须具备两种精神；熟悉每个时代和每种法律形式细节的历史精神；从每一个概念和每一个规则来看它和整体的生动关系与合作，即唯一真实和自然的关系的系统精神。”⑦在行政诉讼法修改这一基本事实中，行政诉讼法是一个事物，而行政诉讼法背后的社会关系是另一个事物，两个事物的最大一致性是不能够或者不必要带来对行政诉讼法进行修改这种应然格局的。行政诉讼法与其调整之社会事态的反差程度的认识就成为对其进行修改的基本理念。
第二，行政诉讼法修改的法律理念是存在于行政诉讼法修改阶段的认知。法律理念从另一角度看是法律文化的一种，而法律文化是对实在法律制度的集中表现，是由实在法律制度决定的第二性的东西，正如政治文化与政治制度的结构关系一样，“每一种政治文化类型都同一种政治结构有关。本土文化适合一种较为分散的传统结构。奴役文化适合一种专制和集中的结构。参与文化适合一种民主结构，参与是国民主义的一个基本要素。政治文化与政治结构之间的适应性是保证制度稳定所必需的。如果两者之间出现裂痕，制度就运转不灵或受到威胁”。⑧迪韦尔热关于政治文化与政治结构之间关系的这一描述可以被借用来分析法律理念与法律制度的关系。一则，行政诉讼法律制度应当有与它对应的法律理念。二者的关系应当是一种应然关系，即一定的行政诉讼制度应当产生或决定它的行政诉讼法律理念，而一定的行政诉讼法律理念是在一定的行政诉讼制度的基础上形成的。二则，行政诉讼法律理念是一个具有能动性的因素。所谓其能动性是说，该理念虽为行政诉讼法律制度所决定，但其对行政诉讼制度具有反作用。在行政诉讼制度基础上形成的法律理念，包括行政诉讼立法、行政诉讼实施等若干阶段的理念范畴。然而，行政诉讼法修改的法律理念则具有非常有限的时空性，其仅仅存在于行政诉讼法修改这一时空中。进一步讲，行政诉讼法和行政诉讼制度的法律理念还不能和行政诉讼法修改的法律理念同日而语，这要求我们不能用行政诉讼法制定的法律理念以及行政诉讼法实施的法律理念套用行政诉讼法修改的法律理念。
第三，行政诉讼法修改的法律理念是归属于法理层面的认知。法律理念是对法律的认识，而关于法律认知可存在于不同的认知层面上。笔者将法律理念的认知层面概括为三个范畴：一是法哲学层面的认知，就是从哲学的层面对法律理念所做的分析。“法律哲学乃哲学之一部分，即法律的最高原则之科学也。是以法律哲学不可脱离法律、政治、社会之历史的积极的研究。对法律之本身决定其基本原理及其与个人、社会、国家之关系，而不研求其环境密切的原则，此为绝不可能之事。吾心常由特殊的及接触之物进而至于普遍的及辽远之物。”⑨可见，法哲学层面的法律理念是要以深层次概括法与事物之本质关系。二是法理学层面的认知，就是从一般的法律现象之原理出发对法所作的认知。“法学的任务，是以陈述的形式，表达某个社会的法律，换言之，表达法律权力在其立法秩序里所产生的，不外指明‘当某某条件具备时，某某制裁应当随之而至’。这些陈述，为法律科学用以表达法律者，不得与立法权力创立的规范混为一谈。”⑩法理学层面的法律理念紧紧围绕实在法律制度而展开，其本身是对实在法律制度的抽象并使相关的法律命题整体化、系统化，但其本身与立法制度是两个不同的东西。法理学层面的法律理念比法哲学层面的法律理念低一个层次，而以法所揭示的问题恰恰构成了对实在法进行阐释的基本进路。三是法律意识层面的法律理念，就是接受法律现象作用的社会公众中所感悟的法律精神。“在潜势法时代，人民不能够预先知法，故关于法律的知识之问题，实发生于规范法时代。然进至规范法时代以后，其在无形法时期，法的知识为特权阶级所专有，仅有秘密法。至民主社会，则有惯习法而为谚语之公知法。”(11)此一层面的法律理念是有关民主的法律意识问题。上列三个范畴都是法律理念的内涵，但是，行政诉讼法修改的法律理念则在上列范畴中是有所选择和有所限定的。在笔者看来，该理念归属于上面第二个范畴之中，即法理学的法律理念范畴之中，这是由行政诉讼法修改这一法律现象和法律行为的自身特点决定的。行政诉讼制度在行政法中只是一个较为具体的制度范畴的问题，有关行政法哲学、行政法发展变化的哲学就能回答行政诉讼法修改这一具体问题，而没有必要再从法哲学层面解释这一现象。法律意识存在于公众之中，只有在法律实施阶段，公众法律意识的法律理念才具有实际意义，因此，行政诉讼法修改的法律理念也没有必要下移于法律意识之中。
二、行政诉讼法修改的法律理念冲突及弊害
行政诉讼制度从权力学的角度看是一种比较特殊的权力分配制度，(12)我们将我国行政诉讼制度作为切入点，那么，就可以看出其在运作中存在下列权力分配关系，一是行政权与审判权的分配关系。在我国建立行政诉讼制度之前，行政权与审判权之间是一种平行关系，二者各有各的职权范围，除在一些个别问题上发生联系外，(13)基本上不存在敏感的关系形式。而《行政诉讼法》的制定第一次使两种权力的关系敏感起来，一方面，行政系统的权力行使在大多数情况下不再有终局权力的格局。另一方面，审判权在一定范围内介入到行政权的行使过程中，尤其在权利确认之诉中这种介入非常明显，这样便使以前井水不犯河水的两种权力之间产生了巨大的张力。二是行政权与检察权的分配关系。《行政诉讼法》确立了一条被认为是行政诉讼制度的特有原则，即人民检察院对行政诉讼进行法制监督的原则，当然，该原则反映了审判机关和检察机关在行政诉讼中的权力分配关系，但从本质上讲，是检察机关与行政机关的权力分配关系，因为检察机关通过行政诉讼法取得了将行政行为纳入司法程序的权力。三是检察权和审判权的分配关系。行政诉讼过程中的核心权力是审判权，但检察机关由于取得了对行政审判的监督权，由此，其在整个行政诉讼中究竟如何与审判权发生联系也是一个非常敏感的问题，如检察机关能否以公诉人的身份起动对行政行为进行司法审查的程序，能否有权终止任何意义上的法院判决等。四是立法权与审判权的关系。这一关系则更多地体现于行政诉讼制度的建立和修改上。上列这些关系还只是存在于国家政权系统中的权力分配。其实，行政诉讼制度中最为关键的是公民权利与国家政权体系中诸权力之间的分配关系，尤其是公民权利与行政权的关系、公民权利与审判权的关系等。上列这些权力与权力之间的分配关系、权力与权利之间的关系是一种利益关系。当然，这种利益关系并不一定纯粹是物质上的利益关系，它还包含着一定程度的精神上的利益关系。(14)这些利益关系必然反映在行政诉讼法修改的法律理念上，不同的政治实体以及不同的社会主体所具有的关于行政诉讼法修改的法律理念是有所不同的，这便形成了关于行政诉讼法修改法律理念的冲突，这样的冲突若不能够以一个有效的标准予以判定其必然成为行政诉讼法修改的弊害。笔者将这些冲突的法律理念作出如下概括并对各种冲突对行政诉讼法修改的弊害作以粗略评析。
第一，权利本位的法律理念与权力本位的法律理念的冲突。“在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该自己来统治自己，所以立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”(15)这是孟德斯鸠对权利与权力转换关系的一个论述。这一论述表明，本来在一个国家中仅仅应当有权利而不应当有权力，但由于技术的原因权力只有通过在一定条件下转化为权力关系的形式其才有实际的意义，才能真正成为一种权力实在。这种转化的结果虽为权利的实现带来了好处，但这同时使权利产生了另一种甚至于异己于它的权力。权力本来是从权利产生的，但在实际的社会过程中，它成了异化于权利的东西，甚至成了权利的对立物。权利的本位性和权力的本位性就成了两种不同的法律理念，在行政诉讼中这两种法律理念都是实实在在地存在着的，他们必然是以相互对立的形式出现的。权利本位的法律理念主张权利是权力的本位，权力要以权利为转移，而权力本位则主张权力能够滋生权利，权利必须以权力设计为转移。在行政诉讼法修改中这两个相互冲突的法律理念使行政诉讼法修改的若干重大问题难以形成共识，更为重要的是该理念冲突常常使人们对行政诉讼法的修改停留在由国家政权体系决定修改进路的认知水平上。权利本位的法律理念与权力本位的法律理念的冲突使行政诉讼法修改的一些理性制度选择会有所偏失，因为，它将本来是一个统一事物的东西变成了两个东西，“任何适于高级文明状态的政府，将会有一个作为政府重要成分的小团体，在人数上不超过内阁成员，作为立法委员会负责制定法律”。(16)依此而论，较小的权力行使群体不足以成为一个独立的权力实体，其只是权利的承载形式。
第二，立法权独尊的法律理念与行政权独立的法律理念的冲突。卢梭指出：“立法权是国家的心脏，行政权则是国家的大脑，大脑指使各个部分运动起来。大脑可能陷于麻痹，而人依然活着。一个人可以麻木不仁地活着；但是一旦心脏停止了它的机能，则任何动物马上就会死掉。国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权。”(17)该论断是对立法权与行政权关系的哲理分析，该分析的逻辑过程似乎是非常清晰的，我们也能够通过这个科学分析领会行政权和立法权在概念上的区分以及在运作中的逻辑关系。但是，不幸的是在国家政权运作的实践中，立法权和行政权的区分以及关系却不是这么简单。关于两种权力的关系在理论上和现实中有两种法律理念，一种是行政权独立的法律理念，即认为行政权是一种相对独立的国家权力，行政系统有管理行政事务和处理行政过程诸关系的高度权威，其他任何机关无正当理由不得干涉。这一理念是现代行政权膨胀化的一个重要原因，(18)自马克思·韦伯的官僚集权制理论问世以来，行政权独立的理论以及由此理论形成的法律理念就一直是现代行政法甚至现代政治制度的一个重要内容。另一种是立法权独尊的法律理念，即立法权是现代社会和现代国家中最具有尊贵性的权力，立法体系的功能亦被许多思想家作了深入演绎：“立法机构可能具有体系、过程和政策功能。他们在制定宪法和在其他决定规则中所起的作用，以及在录用、社会化和交流中所起的作用，就是它们的体系功能。立法机构参与利益的表达和利益综合，参与政策制定和政策执行，就是它们的过程功能，而议会中的专业委员会以及按党派和按问题组成的各种集团则意味着立法机构的政策功能。”(19)可见，立法权独尊的理念甚至使立法在一定程度上直接承担着本来由行政权承担的职能。这两个法律理念在行政诉讼法修改中是两个不同的实在，它们都不同程度地制约着行政诉讼法的修改。然而，这两个冲突的法律理念使我们关于行政诉讼法修改中的一些实体问题难以统一，尤其有关行政自由裁量的司法审查方式究竟选择何种模式就难以统一。
第三，行政权优先的法律理念与司法权专属的法律理念的冲突。行政权优先被认为是我国行政法中的一项重要制度，它的内容是指行政权在其运作过程中只要是归属于行政系统的权力，它就具有优先予以保护的资格。在一般情况下，行政权优先是行政权相对于运作过程中的行政相对人而言的，即当行政相对人的意志与行政系统的意志冲突以后，以行政系统的意志为大，行政系统所实施的行为要优先予以保护。笔者还注意到，行政法学理论关于行政权优先的表述同时包含着行政权对于其他国家权力的优先性，即若由行政机关握有的某种权力在运作过程中，它就应当具有运作过程中的巨大惯性，任何来自外部的力量都不能阻滞行政权的这一惯性。马季佛阐释了行政权优先的理论基础：“一国政府如有一种单独的中心（有如内阁制之下的情形），政府全体对于最后主权者之负责任，便有正式的保障了。如果中心不仅一个（如从前德国制度与现在美国总统制度下的情形），调整的重任便须放置在一种宪法机构的身上；而这种机构对政治情况的变迁与民众意志的运动，就很不容易适应了。在实际上，这后一种方法特别的能掀动近代一切国家在某种程度上都不能避免的一种问题——就是主权的问题——就是牵制与平衡制度（所谓牵制与平衡制度，就是由政府之某一机关对于另一机关的行动加以限制监督与牵制之谓）所引起的主权问题。”(20)既然，国家权力需要一个中心，既然这个中心应当能够承担日常事务的处理，它就应当由行政系统承担。既然这种中心权力行使具有排他性，那么，行政权就具有优先性。我国行政诉讼法在制定中接受了这样的理念，如行政诉讼中不能够停止行政行为的执行等就是从这个理论中演绎出来的。与这一法律理念对应的是司法权专属的法律理念。所谓司法权专属是指司法权是所有国家权力的最后一道防线，它不仅排解纠纷，而且对法律的制定和法律的实施有着独一无二的监控职能，是其他国家权力的反馈系统。“司法审查有一种使联邦政府的缺点处于登峰造极的情况尚待论述，这就是缺乏司法权，法律如果没有法院来详细说明和解释其真正意义和作用，就是一纸空文。合众国的条约，如果要有任何力量的话，就必须认为是国家法律的一部分。条约的真正意义，就其对个人而言，必须像所有其他法律一样，由司法上的判决来加以确定。为了在这些判决中取得一致，它们最后必须提交最高法院。这个法院应该隶属于签订条约的同一个政权。这两个要素是不可缺少的。如果每个州里有一个最后审判法庭，同一问题上的不同的最后判决就会和法院的数目一样多。人们的意见就会产生没完没了的分歧。”(21)行政诉讼法修改中司法审查的专属性也是学者们经常主张的法律理念。这一理念与行政权优先的理念并不具有逻辑上的连贯性，即我们接受了其中的一个理念，另一个理念就可能应当被放弃。这两个理念的冲突仍然是困扰行政诉讼法修改的一个问题，它给行政诉讼法修改带来的主要弊害是我们无法对司法审查的范围作出理性选择。上列几个方面的理念冲突是行政诉讼法修改遇到的主要理念冲突问题，而检察权与审判权相关理念的冲突笔者在此就不予详述了。
三、行政诉讼法修改中法律理念困境的原因分析
我国行政诉讼法修改的法律理念的现实状况可以作出这样的评价：一是主流行政法群和行政法学还没有形成一个完整的关于行政诉讼法修改的法律理念，即总体上的法律理念处于缺失状态中。二是分散存在的行政诉讼法修改的法律理念又处在诸种理念的冲突之中，而这种冲突即使行政诉讼法的修改长期难以付诸实施，又使行政诉讼法修改中的一些关键问题长期难以达成共识，不同部门有行政诉讼法修改的不同主张。如人民法院和行政系统关于行政诉讼法修改的主张就存在巨大反差，最高人民法院2000年颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》并非是对行政诉讼法的修改，但其中的一些内容引起了行政系统的高度关注，甚至是恐慌。学界关于行政诉讼法修改的主张也大不统一，这种现象都或多或少与行政诉讼法修改法律理念问题有关。而主要问题在于我国目前行政诉讼法修改法律理念所处的困境，即是说，没有主流法律理念与法律理念分散化的格局都是这种困境的具体表现。该困境的形成有着非常深刻的原因，笔者将从下列方面对这些原因予以分析。
第一，部门权力的利益化倾向。行政诉讼制度牵涉到若干个权力主体及其关系问题，不同的权力主体形成了不同性质和不同类型的权力部门。权力部门的划分是人类社会国家政权体系中文明化程度最为可以大书特书的事件。之所以这样说是因为在国家政权没有部门划分的政治格局中，政府权力的强度相对较大。社会公众对这种高度集中的国家权力只有服从的义务而没有敢于说不的权利。路易十四的名言“朕即国家”就是这种高度集权状况的一个生动写照。而权力的分立既可以防止权力的过分集中，又使权力的行使能够最大程度的与客观规律一致起来。有关权力分立的理论和实践意义有不少思想家作过论证，龙勃罗梭认为：“防止政治上的弊端以广义之分权政策为最善。中央集权之国，如法兰西，如意大利。其政府皆有极大之威柄。极巨之财权，在其手中。既无公共之直接监察。中饱在所难免。且为之甚易，反而言之。公共事业若为地方人民所共管，弊端发觉自易，行政改良亦易。且为非者惧清议之传播，亦怯而不敢为。法国开掘巴拿马运河一举，若在地方经营之中，其失败未必若是之巨，由此可知官员犯法，亦为最文明国家之罪恶。非限制代议之士，则不能防止其与官吏狼狈为恶，而分权实行之后，又可减少中央官吏，增进人民监察。”(22)应当说明的是，权力分立只是国家政权在运转过程中的一个技术问题，国家权力作为一个整体并不能因为权力的分立而遭到破坏。但是，像任何一个事物都具有它的两面性一样，国家权力分立这一事件本身也具有其两面性，即它使国家权力作了科学划分并能够提高权力行使质量的同时也使国家权力体系的不同权力部门有了自己的特殊利益，这些部门的特殊利益表现在本部门的利益并不必然与国家利益保持一致，使各个部门的利益难以统一。各个部门的权力都在体现甚至追逐本部门利益的基础上进行运作，行政诉讼法的修改对于政府各部门来讲都面临着新的利益分配关系。各部门利益的存在只有以人民的利益为参照系，否则就是不合理的；“在一个单一的共和国里，人民交出的一切权力是交给一个政府执行的，而且把政府划分为不同的部门以防篡夺。在美国的复合共和国里，人民交出的权力首先分给两种不同的政府，然后把各政府分得的那部分权力再分给几个分立的部门。因此，人民的权利就有了双重保障。两种政府将互相控制，同时各政府又自己控制自己”。(23)而我国行政诉讼法修改中部门权力的主张并不一定是从人民整体利益出发的。部门利益的诉求就必然反映在有关行政诉讼法修改的法律理念之中，这一点是无须我们再进一步论证的。
第二，立法权统摄作用的弱化。行政诉讼法的修改是一个立法行为，其相关的理念必须与立法机关的意志和主张一致起来。换言之，立法机关不但要制约和控制着整个行政诉讼法的修改过程，而且还必须统摄行政诉讼法修改的理念。它应当有一整套能够统摄行政诉讼法修改的主张。无论什么样的国家政权体制，立法权对立法过程包括立法中相关法律理念的统摄都是不能怀疑的，“立法机关指一个国家的最高权力机关，它有通过立法活动制定和修改法律的职能，与行政机关和司法机关不同。行政机关的职能是执行运用法律，司法机关的职能是解释法律和依法断案。立法机关的组成人员由国家宪法规定”。(24)我国实行的是人民代表大会制度，在这种制度下，立法机关对立法过程的控制应当是最具权威和不可怀疑的。但是，自1982年宪法赋予国务院制定行政法规的权力，最高人民法院制定司法规范性文件的权力以来，立法权的统摄作用有一定程度的弱化。这种弱化的最根本原因可能在社会技术方面，即专业性很强的行政管理的立法事务行政机关制定规则更加方便一些，司法中专业性强的事务留给司法系统制定规则可能更合理一些。无论出于什么原因，立法权对立法过程统摄作用的弱化是一个不争的事实，这从有关立法的数量可以得到佐证。(25)行政诉讼法修改之所以难以形成主流法律理念，之所以各不同部门有自己的修改理念，从一定角度讲是由立法权统摄作用的弱化造成的。
第三，司法审查性质的误认。司法权以及司法审查性质的认识长期以来存在一些误区。人们一般将此权利以及这一行为过程的特性概括为三个方面：一是司法权的运作和司法审查的过程存在于个案之中，“要使法官进行裁判，就得有提交审查的诉讼案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地。司法权存在那里，但可能不被行使。在法官审理案件而指责与此案有关的法律时，他只是扩大了自己的职权范围，而不是越出了这个范围，因为在审理案件之前，他一定要对该项法律进行一定的判断。但在法官开始审理案件之前就对法律说三道四，那他就完全是越权，侵犯了立法权”。(26)二是司法权以及司法审查过程发生于民间发生的案件中，即其是在私权与私权关系的基础上形成的：“司法权的第二个特征，是审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判。在法官判决某一私人案件，由于他坚信某一一般原则的一切推论都有毛病而认为它无效并加以破坏时，他并没有越出应有的职权范围。但是，在法官直接指责一般原则或没有待审的私人案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家都同意应予限制的法官的职权范围，因为他擅自取得了比一般官员更重要而且或许是更有用的权限，但他却因此不再是司法权的代表。”(27)司法权以及司法审查是一种不告不理的行为状态。“司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。这个特征不如其他两个普遍；但我认为，尽管有一些例外，仍可以把这个特征视为最重要的特征。从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”(28)上列三个属性在我国学界和法治实践中同样存在这样的认识上的误区。这种认识使人们很难将对行政行为全面司法审查的现代意识与行政诉讼法的修改结合起来。我国国家政权体系中权力划分的理论偏颇也是造成行政诉讼法修改法律理念困境的原因之一。我们知道，依《中华人民共和国宪法》规定，我国国家权力包括立法权，即全国人民代表大会及其常务委员会所行使的权力；行政权，就是由国务院和国务院各部门行使的权力；审判权，即是最高人民法院行使的权力；检察权，就是由最高人民检察院行使的权力等。依此划分，我国并不存在司法权这一概念。这一划分使我们很难用司法审查的制度和理论建构行政诉讼制度，而用审判权和检察权的理论建构行政诉讼制度必然得不出一个类似于西方国家的对行政行为进行全面司法审查的行政诉讼制度的结论。
四、行政诉讼法修改正当法律理念的内容构成
行政诉讼法修改的法律理念对行政诉讼法修改的成败具有决定性意义。综观我国有关公法规范修改的历史不难看出，若修改以前在法律群体中形成了主流的、正当的法律理念，那么，修改的效果就可以有事半功倍之功效。例如，自1954年第一部宪法颁布到1982年新宪法的诞生，我国曾有过若干次修宪（1975年的修宪、1978年的修宪等），但每次修改的实际结果都有所不同。1975年和1978年的修宪是在没有法律理念或者错误的法律理念指导下进行的，因此，这两次修宪的结果就是失败的，当然，这两次修改的不成功还有其他方面的原因，从宪法学的层面观察最为根本的原因还是缺乏正确的法律理念。1982年的修宪之所以成功，与我们在此次宪法修改之前形成了正确的修宪法律理念有关。此次修宪已经不纯粹是一种政治行为，而是一个全社会范围内的法律行动。一些行政法规范的修改亦是如此，我国诸多行政法规范一改再改，给人以修修补补之嫌，其主要原因还是在进行这样的修改时并没有一个成体系的修改法律理念。《行政诉讼法》在我国政治制度中尤其在我国行政法制度中有着非常重要的地位，在社会各界的关注下，全国人民代表大会已经将该法纳入了修改计划之中，④这次修改对于该法的社会功能来讲是一次非常好的机遇，如果我们不在正确理念的指导下进行修改，那么，很可能使修改后的行政诉讼法出现一定程度的倒退，法律修改而使其质量降低的情形在国外和我国并不少见。正因为如此，笔者将对我国行政诉讼法修改正当法律理念的因素构成作出如下初步设想。
第一，立法权全方位设计的法律理念。自《行政诉讼法》颁行以来，该法的相关内容就处于有关部门或有关地方的修改之中，例如，有的地方作出规定，要求行政部门的行政首长在其行政行为被提起行政诉讼之后应当作为被告出庭应诉，(30)还有的部门将行政诉讼法不可以通过调解来结案修改为原告和被告可以通过和解结案。而2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》更是修改了《行政诉讼法》的诸多内容。(31)从目前情况看，在全国人民代表大会及其常务委员会正式对行政诉讼法进行修改之前，该法的修改已经进行了，而且处于极度的无序和失控状态中。鉴于这样的情况，《行政诉讼法》修改的第一个正当法律理念应当是立法权全方位设计的理念，即由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会对该法的修改进行全方位设计。“制定新法的机构必须具有权威性，也就是有一定威信的。在西方典型的民主制度中，立法比其他调整的形式更有权威性。立法机构的民主授权为实现改革的某种行为提供一种合法性。”(32)国家应当确立行政诉讼法修改权的唯一性制度，不允许立法权以外的任何权力对行政诉讼法的条款进行处理或不适当延伸，哪怕这种延伸是出于良好动机或对行政相对人是有利的。同时，作为立法机关的修正应当是全方位的，就是将行政诉讼法的修改作为一个系统工程来看待，对修改的逻辑前提进行论证，甚至可以依照《中华人民共和国立法法》规定的一部新的法律的制定程序而行。总之，修改权的集中和修改的系统性、程序性是立法权全方位设计法律理念的基本内涵。
第二，权力救济无禁区的法律理念。“个人与个人及个人与社会的相互关系必须调节，是何缘故？缘故有二：其一，能知何为正义未必即能实行；其二，何为正义的解释不易趋于一致。且姑无论其解释为何，凡人所有意志多是薄弱，未见其能遵守准规而不变。”(33)行政系统虽为国家政权体系的组成部分，但其权力行使中虽认知正义的含义，但未必能依正义的规则而行之。同时，其权力行使中究竟何为正义也不能由其自身作出判断，必须依赖于第三者。这应当只是行政诉讼制度的一个理论前提，该前提所强调的是权力行使中的正义判断和正义选择，而正义判断和正义选择的最高标准是正义本身，而不是正义实施的方便程度。《行政诉讼法》的修改是基于行政诉讼制度的运作状况而定的。我国目前行政诉讼制度从总体上看是对公民权利的救济设置了一些限制性的要素，这些要素实质上是权力救济的禁区。有些禁区的设置实际上大大掩盖了现实诉讼为公民提供的救济途径。“有权利必有救济”这已成为现代法治的一个核心概念，权利受到侵害是一个不确定的概念，即是说其是一个包含着诸多变量的事物，而在行政诉讼中设置禁区则是一个确定的、不能包容变量的外壳。这样便必然使权力侵害与权利救济之间存在量上的不能吻合性，只有当权利救济的空间大于权力侵害的空间时，救济制度才能起到真正救济的作用。因此，在我们对行政诉讼法着手修改之前先应当确立权利救济无禁区这样一个法律理念。否则，修改后的行政诉讼法只能停留在修修补补的不理性层次上。
第三，权力让渡主动化的法律理念。“宪法授权争端最多的是立法以及执行国家权力的立法部门，值得欣慰的是，立法精神或语意有违反宪法之处，已受到多数人民的谴责。事实上，许多杰出的政治家告诉我们，宪法执行的偏差，在于对立宪者意图的不同理解。但我们国家的危机，并非政府行使了未经人民授予的权限，而是一个部门越权行使他部门的权限。授予权是有限的，如集中在一个部门就会形成专制，这种危险已逐渐增大。经常出现的情况是，人们对于未侵犯自己权限的其他部门的越权行为甚不在意。当大陆会议首次制定宪法时，许多热诚的共和党人就警觉到联邦权限，尤其是行政部门权限的扩大，这种情况与民主共和的观念是不相符的。当权力有增加的趋势，特别是当权力由一人行使时，就有人预测，不久的将来，政府将变成君主政体。”(34)这是哈里逊总统在就职演说时发表的一段具有非常重要的行政法意义的感慨。虽然他的这个观点是针对美国的情况的，但是，其作为一个原理性东西对分析我国的现象同样有指导意义。正如笔者前面多处指出的，行政诉讼制度涉及我国政府若干部门的权力分配，立法、行政、审判、检察等部门都处在这一权力分配的中轴线上。从近年来我国行政诉讼制度在实施过程中的情况来看，我国各政府部门之间并不是从权力让渡的角度检讨或处理自己在行政诉讼制度中的地位的，而是都想从这一制度中获取本部门的权力，如本来应当接受司法审查的部门尽可能规避司法审查，而一些部门本不该干预行政过程的正当权力行使而通过修改规则的方式予以干预，等等。我们认为，行政诉讼法中的权力角逐还要不断进行下去。从国家权力一体化和法制统一原则出发，各部门之间应当是一个有机的权力整体，它们都将归于国家权力这一大的范畴之中，因此，在行政诉讼法修改时各权力主体都应当主动进行权力让渡，将自己的权力主动地置于其他部门权力的制约或监控之下。这样的主动让度应当在规则设计时就充分反映出来。
第四，实体规则不干预程序规则的法律理念。实体法和程序法是法律规范的一个最为基本的分类，一般的讲，能够提供实体权利的规则是实体规则或者实体法，能够提供程序权利和义务的那些规则是程序规则或程序法。这两个基本的规范形式在法律体系中具有同等重要的地位，不能偏废。有些情况下，实体规则要有真正的实质内容必须通过程序规则才能实现，正如马克思指出的：“既然有人把怕见天日的私人利益的物质内容运进我们的法里，就必须赋予这种内容以相应的形式，即秘密的诉讼程序的形式，这样，至少才不会引起和产生任何危险的、自满的幻想。我们认为，目前莱茵省全体居民、首先是莱茵省的法律家的任务是要特别注意法的内容，免得我们最终只剩下一副空洞的假面具。如果形式不是内容的形式，那么它就没有任何价值了。”(35)这一论断所反映的是一种通过法律形式体现的政治现象，但它从另一侧面反映了程序规则的相对独立性以及对实体规则的价值。《行政诉讼法》修改面临的一个非常棘手的问题就是如何处理其与众多实体规则的关系，当然还有实体性法典中包含的程序规则的关系。行政诉讼法是一个典型的程序法，在制定《行政诉讼法》时确立了一个基本原则就是优先适用实体法的内容，例如，某一诉讼过程中，《行政诉讼法》有规定，而相关的部门的管理法亦有规定（如《土地管理法》、《环境保护法》、《产品质量法》等）就应优先适用实体法。(36)这一规定大大降低了《行政诉讼法》作为行政诉讼过程中最为基本的程序规则的地位，也使一些诉讼案件在审判实践中无所适从。《行政诉讼法》修改时应当树立一个基本的法律理念那就是实体规则不干预程序规则的理念。通过这一理念使所有有关行政诉讼的程序规则都统一到《行政诉讼法》中来，从而强化行政诉讼制度的价值。
注释：
①关于《行政诉讼法》修改的时间段集中于这样几个时期：一是1992年我国推行市场经济以后，学者们讨论的主要问题是有关企业诉权扩大的问题。二是我国加入WTO之际和之后，即2000年前后，这次关于行政诉讼法修改的宽度较多，如行政诉讼法与全面司法审查接轨的问题，行政诉讼受案范围进一步扩大问题，1999年《法学》杂志刊登了一组文字讨论有关行政诉讼受案范围是否扩大的问题。三是2003年提出以人为本、建构和谐社会的治国方略以后，学者们认为《行政诉讼法》应当与新的社会格局一致起来，加之新一届全国人大常委会将该法的修改列入立法规划，修改中的一些细节问题也引起了学者们的广泛关注。近一两年来关于该法修改的文章有诸多篇，如李洪雷：《行政诉讼举证责任之分配初论》，朱新力：《避免行政诉讼证明责任裁判的法律技术》，杨伟东：《行政诉讼受案范围分析》等，载《行政法的中国之路》，北京：中国政法大学出版社，2005年。
②参见杨建顺：《行政诉讼的类型与我国行政诉讼制度改革的视角》，《河南政法管理干部学院学报》2005年第4期，第26页。
③例如，有学者提出纠纷解决机制的目的是化解纠纷，因此，我国《行政诉讼法》规定的一些制度就应当有所改变，有学者就主张应当将可以调解作为案件的解决方式等。参见肖遥等：《行政诉讼法修改面临重大突破》，《中国青年报》2004年4月5日。
④全国人民代表大会及其常务委员会虽没有通过立法程序对《行政诉讼法》进行修改，但一些部门在实施该法时还是做了一些修改的，例如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定，原告在一定条件下要承担举证责任，这实质上是对诉讼法规定内容的修改，因为，依《行政诉讼法》规定举证责任应当由被告承担，当然，这种修改是否符合法律程序则是一个值得探讨的问题。
⑤有学者指出：“要想正确理解行政诉讼法在今天的重要意义，就得从宪法开始。尽管行政法院的历史固然比作为宪法的基本法的历史更加悠久，并且行政法学的学理基础，已于19世纪和20世纪之交，就在许多方面得到了发展；然而宪法与行政诉讼法两者的发展，却从来就不是互不相干的。”表明行政诉讼制度是政治制度的重要组成部分。［德］弗里德赫尔穆·胡芬著，莫光华译：《行政诉讼法》，北京：法律出版社，2003年，第5页。
⑥各国行政诉讼制度在有些问题上区别甚至是很大的，但一些技术性的因素却是相通的，如有关行政诉讼的诉权都尽可能地予以扩大，有关审查的标的尽可能有利于行政相对人等等。
⑦萨维尼著，许章润译：《论立法与法学的当代使命》，北京：中国法制出版社，2001年，第9页。
⑧莫里斯·迪韦尔热著，杨祖功、王大东译：《政治社会学》，北京：华夏出版社，1987年，第79页。
⑨米拉格利亚著，朱敏章等译：《比较法哲学》，北京：商务印书馆，1940年，第83页。
⑩凯尔森：《法律与国家》，《西方法律思想史资料选编》，北京：北京大学出版社，1983年，第647页。
(11)穗积陈重著，黄尊三等译：《法律进化论》，北京：商务印书馆，1929年，第35页。
(12)行政诉讼制度作为司法审查制度的组成部分涉及部门之间的权力制约问题，因此，从政治学或国家权力研究的角度看是解决权力分配问题的。参见罗伯特·古丁等主编，钟开斌等译：《政治科学新手册》上册，北京：生活·读书·新知三联书店，2006年，第287页。
(13)《中华人民共和国宪法》没有关于行政权与审判权、行政权与检察权、审判权与检察权之规定，也没有这几个机关关系的规定，在法制实践中这些机关的关系几乎都是靠惯例处理的。
(14)不同部门之间的关系即便是一种利益关系在国家政权体系的统一体中，也应当是统一的，而不应当将这种利益关系理解成一种对立的关系形式。
(15)孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》上册，北京：商务印书馆，1982年，第158页。
(16)密尔著，汪暄译：《代议制政府》，北京：商务印书馆，1984年，第78页。
(17)卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，北京：商务印书馆，1982年，第117页。
(18)参见关保英：《行政法教科书之总论行政法》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第59页。
(19)加布里埃尔·A·阿尔蒙德等著，曹沛霖等译：《比较政治学——体系、过程和政策》，上海：江海译文出版社，1987年，第313页。
(20)马季佛著，胡道维译：《现代的国家》，北京：商务印书馆，1937年，第347页。
(21)汉密尔顿、麦迪逊、杰伊著，程逢如等译：《联邦党人文集》，北京：商务印书馆，1989年，第111页。
(22)龙勃罗梭著，黄风译：《犯罪人论》，北京：中国法制出版社，2000年，第247页。
(23)汉密尔顿、麦迪逊、杰伊著，程逢如等译：《联邦党人文集》，北京：商务印书馆，1989年，第265页。
(24)戴维·M·沃克著，北京社会与科技发展研究所组织翻译：《牛津法律大辞典》，北京：光明日报出版社，1988年，第548页。
(25)以立法权的分配为例，我国中央层面的立法由三个部分组成，一是全国人大及其常务委员会制定的法律，二是由国务院制定的行政法规，三是由部委和直属机构制定的规章。目前我国这三个部分的比重大体上是，法律占3%，行政法规占15%，其余都是规章。可见，行政系统制定的法律规范远远多于立法机关制定的。最高法院制定的有关司法权的规则也不少。
(26)托克维尔著，董果良译：《论美国的民主》，北京：商务印书馆，1988年，第110页。
(27)托克维尔著，董果良译：《论美国的民主》，北京：商务印书馆，1988年，第110页。
(28)托克维尔著，董果良译：《论美国的民主》，北京：商务印书馆，1988年，第111页。
(29)全国人大在2003年制定的五年立法规则中，包括对行政诉讼法在5年之内的修改，从目前情况看，要在近一两年内完成这一任务具有一定的困难。
(30)南京市政府、深圳市政府都有这样的规定。
(31)例如《中华人民共和国行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”该条并没有对行政机关申请人民法院强制执行附加条件，而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的规定》第86条规定：“行政机关根据行政诉讼法第66条的规定申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：（一）具体行政行为依法可以由人民法院执行；（二）具体行政行为已经生效并具有可执行内容；（三）申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；（四）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；（五）被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；（六）申请人在法定期限内提出申请；（七）被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合条件的申请，应当立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。”显然，该条所附加的七项条件实际上是对行政诉讼法的修改。
(32)罗杰·科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，北京：华夏出版社，1989年，第66页。
(33)罗·庞德：《法律肆言》，《西方法律思想史资料选编》，北京：北京大学出版社，1983年，第697页。
(34)李剑鸣、章彤编：《美利坚合众国总统就职演说全集》，天津：天津人民出版社，1997年，第228页。
(35)《马克思恩格斯全集》，北京：人民出版社，1956年，第1卷，第178页。
(36)《行政诉讼法》有诸多关于行政诉讼过程中适用其他法律规定的情形，例如第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。”这实际上肯定了其他实体法优于行政诉讼法的地位。
标签：法律论文; 行政诉讼法论文; 立法原则论文; 冲突管理论文; 法律制定论文; 制度理论论文; 行政立法论文; 社会关系论文; 国家部门论文; 司法审查论文; 立法权论文; 行政诉讼法执行解释论文;