摘要：本文以民事诉讼中的调解与审判分离制度为研究对象，从对我国法院调解的制度现状和司法实践现状的对比入手，分析诉讼中调解与审判的关系，并由此提出调解与审判分离的必要性，研究调审适度分离模式对我国法院调解的有效性，从而论证调解与审判分离的可行性，进而提出调审适度分离模式的构建建议，以期克服法院调解制度存在的弊端，从而使我国的法院调解制度朝着科学、健康的轨道发展，发挥对建设法治国家和法治社会的促进作用。
关键词：调审适度分离模式；法院调解；调解有效性
一、调审分离制度概述
（一）调审分离制度的概念
“调审分离制度”我国司法实践中新出现的一个概念，它是指将调解作为独立的诉讼程序参与审判过程，从原来属于审判程序的其中一个环节的“调解”转换成在审判程序以外进行纠纷解决的一种制度。具体而言，是指一审法院对一些能适用调解程序的民商事案件在立案后先行调解。当案件被法院受理后，首先介入的是调解法官，调解法官依照法律规定的调解程序对当事人进行诉讼调解，如果调解不成，案件的审理将进入民事审判程序，此时介入案件审理的是法院的审判法官。审判法官将不介入调解环节，而是直接对案件进行公开审理并作出判决。调解程序与审判程序相互独立后，我们对调解的性质的界定也应随之更新。调解作为一种在审判程序外解决纠纷的审理方式，必然成为我国司法的主导。
（二）调审分离制度的相关学说
由于“调审分离”是我国司法界新出现的概念，因此学界对于“调审分离”有不同的观点。从调审分离的程度看，调审分离论可以分为“完全分离论”和“不完全分离论”两种，有的学者采取的是“诉讼外调审分离”和“诉讼内调审分离”两种叫法，但其实质是一样的，本文采取的是前一种叫法。
二、我国调审适度分离模式的实践探索
从各地法院的改革实践看，主要有四种调审分离的模式：
（一）法院附设人民调解的分离模式
这几年来，我国法院在调审分离的实践过程中，创立了委托调解的新模式。委托调解是指对诉讼到法院的民事纠纷，法院在征得当事人同意后，委托人民调解委员会等组织进行调解。在形式多样的委托调解中，不少法院采用了法院附设的人民调解方式。例如，江苏省各级法院与社会矛盾调处中心、司法行政机关密切配合，普遍推行在全省各基层法院及其派出法庭设立人民调解工作室。
由人民调解工作室或人民调解窗口进行的调解，虽然在性质上究竟属于非讼调解还是诉讼调解存在着不同认识，但无可争议的是，这样的调解实现了调与审的分离，调解工作室或窗口只能进行调解，不可能有判决权，调解不成的，才由法院的审判庭审理。
（二）立案调解的分离模式
“立案调解”模式是我国法院在对立案庭的功能进行拓展后创立的一种调审分离方式，是指立案庭在受理原告的诉讼后，对一部分事实清楚、情节简单、争议不大的适合调解的案件，在征得原告与被告意见，若双方当事人都同意调解后，由立案庭的法官进行调解，调解达成协议后，由法院出具调解书的调审分离模式。在这种模式中，调审分离是通过立案庭的法官只有调解权，对案件并无判决权，调解不成的，案件就移交给审判庭审理来实现的。
（三）法官助理调解的分离模式
法官助理调解的调审分离模式，是指把调解和审判在法官助理与法官之间进行分工，由法官助理负责调解，调解不成的，再由法官进行审判，从而实现调审分离。在实行法官助理制度的法院，不少法院都把主持庭前调解作为法官助理的职责之一。如广州的越秀、荔湾、萝岗等法院。北京的房山区法院、江苏的常州中院、成都的高新技术产业开发区法院都采用了由法官助理进行调解的模式。
（四）调解庭的分离模式
调解庭这一调审分离模式，是指在法院内专门设立调解庭，调解庭的法官只进行调解而不作判决，只有调解权而无裁判权。调解庭的案件如未能调解成功，则交由审判庭审理。
三、“调审适度分离”模式的理性构建
（一）细分调解案件类型
（1）现行法律规定的调解范围
根据我国《民事诉讼法》的规定，调解案件范围主要分为三类：一是禁止调解案件，根据《调解规定》第2条规定：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解；二是应当先行调解案件：《简易程序规定》中规定了应当调解的情形，该规定第14条：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”同时，《民诉法意见》第92条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。”三是可以进行调解案件，除了禁止进行调解的案件类型外，几乎所有的民事纠纷都可以进行调解。
（2）调审分离案件分类
除上述法律规定的先行调解案件适用于调审分离外，现行法律规定的禁止调解案件类型和可以进行调解案件类型应当同样适用于调审分离程序，但对于应当进行调解案件类型，笔者认为，法律应当重新构建应当进行调解的案件类型，首先，我国的法院调解规定的应当先行调解的案件是指应在当“开庭审理”过程中先行调解的案件，而不是调审分离程序中设计的“调审分离”，因此，应当明确对必须进行调解的案件规定为起诉后、开庭审理前必须进行调解的案件；再者，目前，我国法律对前文所述的五大类案件及离婚案件规定了应当先行调解或者应当进行调解。
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（二）建立专职调解员制度
我国现行的法院调解不管是否进行了调审分离的法院都没有建立起专职的调解员制度，因此参与主持调解的主体以法官为主，以社会力量为辅。但是，在相关实践中，法院调解多数是由法官主持，社会力量参与法院调解的情况较少，但也有一部分法院将案件委托社会组织主持的情况。我国法律对社会力量的界定较为宽泛。实现调解与审判主体的分离后，我国法院应当建立起专职的调解员制度，以保障调解与审判主体的分离。专职的调解员可以由法官担任，也可以由社会人员担任。但不管是法官担任调解员还是社会人员担任调解员，都需要取得一定的资格，对调解员设定一个准入制度，只有具备了一定的专业品质、社会经验和法律修养之后，并经考试合格取得执业资格之后，才可担任法院的调解员。具体准入制度的设计还有待进一步实践。其次，法院应当制定调解员名单，以备当事人选择调解员时参考。目前，我国法院的调解员名单是开放式的，或者说调解员名单的形成并没有严格程序，甚至有的法院并没有调解员名单，这就容易导致调解员选任的任意性。在设置调解员准入制度后，法院应当依照一定的程序制定调解员名单，以备当事人选择调解员时参考。当事人对案件的调解员享有自主选择权，法官也可以在特别情况下为当事人指定调解员。
（三）完善调审适度分离相关立法
要将调审适度分离制度构建起来并在全国范围内推广，首先应从立法上着手。如果要实行调审适度分离，则必须将现有的关于调解的法律法规进行全面的改革，我们可以效仿日本制定单独的民事调解法，使调解在程序上与审判处于同等地位。
（1）将调审适度分离作为一项原则予以规定
法院调解自愿和合法原则相结合是民事诉讼的一项基本原则。因此将调解的自愿性作为调审适度分离基本原则予以规定，明确调解中当事人自愿性的地位，有利于调审适度分离模式的建构，同时将调解与审判相分离作为基本原则予以规定能够更好的保障调解的自愿性。而且也能让执法者更加严格的按程序执法，明确调解程序与审判程序的关系，使当事人能够清晰的认识到调解制度的作用，和案件处理流程，从而有利于纠纷的解决。
（2）制定调解程序性规定
为了更好地将调审分离规定为独立的制度，保证调解能够有效规范的实施，则必须建立一套像审判程序那样严格细致的程序性规定。前文中所提到的调解制度存在的许多问题都跟调解程序缺少法律的规范有关。调解的启动程序，调解的受案范围，调解的时间限制等都应在法律中予以明确规定。将可以调解的民商事案件类型也在法律中予以明确规定。并应赋予当事人启动调解的权利，法院无权直接启动调解程序，只能根据当事人的选择而采用调解或判决的方式处理案件。对于一些损害国家、集体和第三人合法权益的案件，无效民事行为案件等等，应在法律中明确规定不得调解。调解的启动需要赋予当事人完全排他的选择权，案件到法院立案后，应由双方当事人决定是否对案件进行调解，如果其中一方当事人不同意调解，案件立即转入审判程序。进入审判程序后不得再对案件进行调解。
（3）完善调解监督措施
在现行的调审分离制度中，调解的监督机制非常不健全。如果出现调解不公对当事人造成侵害，当事人很难通过合法有效的手段寻求司法救济。所以应当建立完整的调解监督制度，可以效仿判决，建立调解的审判监督制度。当事人如果发现调解协议确有错误可以向上级人民法院申请撤销调解协议，如果上级人民法院发现调解协议存在违法现象也可以主动启动审判监督程序撤销调解协议。在当事人确有证据证明或者上级法院主动发现调解协议违反以上三方面内容时，上级法院可以对调解协议予以撤销。原调解协议不再发生法律效力，其撤销之前所发生的权利义务变化要恢复原状，无法恢复原状的要由获利方对受害方进行赔偿。只有从立法上对调审分离做出明确细致的规定，才能在调审分离制度的改革、设立的过程中实现有法可依，确保整个制度设立的合理性。
（四）建立调审适度分离具体程序
（1）建立调审分离的激励机制
目前我国诉讼费用相对较高的，减少当事人的诉讼支出费用对刺激当事人选择调解的这一途径具有重要的作用，法律应当规定，当事人申请调解的，可以退还一部分诉讼费用。同时，也可以参照美国的被告提出判决方案的做法，如果原告在审前调解中拒绝被告所提出的判决方案，经过开庭审理所得到的判决金额与被告所提出的方案等额或不足其数额时，就由原告负担被告提出该提案以后的费用，从而鼓励当事人更多地选择调解方式。
（2）赋予当事人选择调解员的权力
当事人调解的自愿原则不仅体现在启动调解自愿、接受调解协议自愿上，还应该体现在当事人自由选择调解员上，当事人对自己选择的调解员往往有更多的信任感。立法可以参照我国台湾地区的民事调解制度，在调解员的指定上，当事人对于法官选任的调解委员有异议或双方合意选任其他适当的人为调解委员的，法官得另行选任或依其合意选任调解委员。
（五）对其他相关制度进行改革与完善
虽然我国有些制度并不涉及调解与审判的关系，但其在实施过程中存在诸多影响调审分离的弊端，为了保障调解的顺利进行，需要对这些制度进行改革与完善。首先，应当设立调解责任追究机制，对于调解官强迫或变相强迫当事人调解的现象，或者其他违反调解程序的行为，应当追究其责任，以保证调解官的公正性、廉洁性。其次，改革法官绩效考评机制，不再将法官的调解结案率作为法院考评的标准之一，以改变法官对调解的过于热衷。第三，进一步具体规定调解的适用程序，适当限制调解官的自由裁量权，使调解在具体的操作程序下进行，限制调解官任意调解的行为。第四，进一步明确调解案件的适用范围，对于那些适合用调解解决的案件，法律可以规定先行调解，对其实行调解前置，而对于那些不适宜用调解解决的案件，规定不得进行调解，对其直接进行审判。第五，取消当事人的反悔权，规定调解协议一经达成，便具有确定判决的效力。但为保障当事人对调解协议达成的自愿性，避免出现强制调解现象的发生，作为对当事人调解协议的事后救济，可以赋予当事人对调解协议的撤销权。在当事人发现调解协议违背其意愿或者调解过程有违法行为时，当事人可以在一定期限内向法院申请撤销调解协议，进而开启诉讼程序。
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论文作者:杨恒贝媛
论文发表刊物:《文化时代》2020年1期
论文发表时间:2020/3/24
标签：案件论文; 法院论文; 当事人论文; 法官论文; 程序论文; 制度论文; 调解员论文; 《文化时代》2020年1期论文;