物权行为再议，本文主要内容关键词为：物权论文,再议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
物权行为理论是德国民法理论的基础，由于德国民法对大陆法系民法理论的决定性影响，所以引起广大学者的普遍关注，但它的高度抽象性又是无以伦比的，人们一时难以理解德国人的这一抽象概念，为此，自物权行为于19世纪诞生之日起的一个多世纪中，一直争议不断，且非议甚多，尽管如此，并没有动摇德国民法坚持物权行为理论的立场。物权行为的独立性和无因性是德国法系民法中最重要的理论，我国是否应该采纳这一理论是制定物权法所不能回避的问题，对这一理论的探讨，不仅可以为我国制定物权法寻求一个妥当的理论基础，并将大大提高我国民法的理论水平。（注：梁慧星先生语，载于其主编的《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年4月版，第1页。）我国法学界对于物权行为的讨论已有不少高水准的研究成果，就我国是否采纳物权行为理论的问题基本形成两种对立的观点。（注：否定观参见梁慧星：《我国是否承认物权行为》，载于《法学研究》1989年第4期；肯定说参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载于《法学研究》第18卷第3期。）笔者试从另一角度对物权行为理论存在的原因略作阐释，以期对这一问题有个较为清晰的认识。
一、物权行为产生的主要原因是物权与债权的严格划分
可能有学者对这一论据不以为然，他们会认为有许多国家的民法都有物权制度却没有关于物权行为的概念。但我们应该注意到这样一个事实，大陆法系各国民法对于物权和债权的区分程度是有差别的，有的国家严格区分，使物权与债权各自形成相对独立的体系，如德国民法在形式与内容上均作了明确划分；而有的国家则不作严格区分，如法国民法中就没有关于现代意义上的物权概念，只是在理论上接受这一概念。我们已经知道，现代意义上的物权概念是由德国民法完成的，而《德国民法典》中的物权制度则起源于罗马法的学说汇纂体系，在学说汇纂体系中就已经有了“对人权”和“对物权”的划分，“对人权”是指对特定人的请求权；而“对物权”是指民事主体对特定物的支配并排除他人干涉的权利，如所有权、抵押权等。德国民法在此基础上完成了对物权与债权的严格划分。（注：[德]k.茨威格特、h.克茨：《比较法总论》，潘汉典译，贵州人民出版社1992年版，第269页。）可见，物权的概念是从所有权和地役权等具体的民事权利中抽象出来的，直到1954年的法国学者在编纂大学法律系民法学教材时才开始使用与德国民法相同的物权概念，（注：[法]茹利欧.莫兰杰尔：《法国民法教程》第二编“基本物权”，载于《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第225-229页。）至此，物权的概念终为法国理论界所普遍接受。法国民法与德国民法是大陆法系民法的典型代表，代表大陆法系中两种不同的立法模式，大陆法系其他国家民法基本上都是这两种立法模式的继受，这两种立法体系的重要区别就是对物权变动的不同态度，这种区别直接影响到对待物权行为的不同立场。
（一）法国模式——不严格区分物权与债权的结果
如上所述，《法国民法典》并不严格区分物权与债权，从该法典的编纂体例来看，除总则外共分三编，第一编是人法，第二编是财产及对于所有权的各种限制，第三编是取得财产的各种方法。就物权和债权的关系而言，法国民法理论将债权看成是取得物权的一种方法，这种态度反映到对待物权变动的问题上体现为以当事人之间的意思表示为原则，即认为物权变动是债权行为的直接后果。在财产转让中，动产交付或不动产登记只是对抗第三人的要件而已。（注：本文所谓交付专指移转动产所有权的履行行为，与要物契约成立时的交付迥然有别。）这种对待物权变动的态度被称之为意思主义。意思主义产生的结果是仅以当事人之间的意思表示即可发生物权的变动，这就意味着财产转让中，只要取得了债权就等于取得了物权。对此，《法国民法典》第1138条第2款规定：“交付标的物债务从标的物应交付之时起成立，即使尚未现实移交，也能使债权人成为标的物所有人，并负担标的物的危险，但在债务人迟延交付的情况下，危险由债务人负担。”（注：李浩培、吴传颐、孙鸣岗译《拿破仓法典》，商务印书馆1979年10月版，第152页。）
我们知道，物权作为直接支配财产的民事权利在其成立之后就应该具有对抗一般人的效力，那种认为物权已经成立却不发生对抗一般人效力的观点显然与物权的本质相悖，我国学者对此早就指出，如果仅以当事人之间的意思表示不能设立具有对抗一般人效力的物权，那么就完全可以断言当事人没有依其意思表示设立物权的能力。（注：刘鸿渐著：《中华民国物权论》，北平朝阳学院出版部1933年版，第47页。）我们应该看到，这种物权变动的意思主义在实践中很容易导致重复物权的现象，因为在物权转让中，受让人仅凭其与转让人之间的意思表示就可以取得物权，对于第三人来说，如果没有履行登记或交付，那么转让人仍然保有其物权，从而使第三人还可以有效地受让其物权。这种重复物权的现象因严重违反了民法的诚实信用原则，从而引起了德国立法者的重视，并在其有关的民事立法中采取不动产登记要件主义和动产交付原则来确定物权的变动，而德国民法中的登记要件主义和交付原则的理论依据就是物权行为理论。
（二）德国模式——严格区分物权与债权的结果
《德国民法典》共分五编，第一编是总则，第二编是债法，第三编是物权法，第四编是亲属法，第五编是继承法。《德国民法典》将物权与债权截然分开，自成体系，并列为财产权。这种态度反映到物权变动的问题上体现为以形式主义为原则，即认为债权行为仅产生以物权变动为目的之债权债务关系，而物权变动直接以不动产登记或动产交付为生效要件。按照形式主义的观点，仅以当事人之间的意思表示并不能产生物权的变动，物权的变动只有在履行了不动产登记或动产交付之后才能发生。德国人从所有权转移活动的外在形式来考察物权变动时，发现当事人首先要订立一个以转移所有权为目的的契约，其后果是只能产生一种债权，即权利人要求义务人为一定行为或不为一定行为的请求权，而所有权并没有发生变动。虽然当事人订立契约的目的是为了转移所有权，但这只是其主观愿望，而客观结果是仅产生一种债权。所有权的真正转移（物权变动）是由动产交付或不动产登记来直接完成的。这种登记或交付作为一种履行行为并不以产生债权为目的，而是以物权变动为目的。因此，德国学者从客观的角度出发将所有权转移过程中的立约行为称为以产生债权为目的的债权行为，把登记或交付行为称作以发生物权变动为目的的物权行为。物权行为与债权行为之间的关系不外有三种情况：1.仅有物权行为而没有债权行为的情况，如第三人为债权人设定的抵押权；2.只有债权行为而无物权行为的情况，如雇用；3.物权行为和债权行为兼有的情况，如买卖赠与等。由此可知，物权行为与债权行为纯属两回事。（注：郑玉波著：《民法物权》，台湾三民书局服份有限公司1988年2月版，第35-43页。）
值得注意的是，现代民法中的法律行为的概念和系统的法律行为理论均为德国人所创制完成的，被认为是19世纪德国民法最辉煌的成就。德国民法中的法律行为与我国民法中的法律行为有所不同，我国的民事法律行为强调其合法性，而德国民法中的法律行为是一种目的在于形成某种法律后果的意思表示行为，它可以是一项或几项行为，但其中至少一项能引起一定的法律后果。（注：[德]拉伦兹：《德国民法原理（总则）》第282、286页，转引自董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年6月版，第96页。）此处所谓法律后果是指某种具体法律关系的产生、变更或终止。可见，德国民法中的法律行为比我国的民事法律行为的范围要广。在德国民法中，虽然意思表示是法律行为的基本要素，并不等于法律行为，但学者们从不怀疑法律行为的本质就是意思表示。（注：刘清波著：《民法概论》，台湾开明书局1979年版，第79页。）德国民法第一草案的立法理由书就明确指出：“意思表示与法律行为，原则上同义使用。”（注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第221页。）有时一个意思表示就能产生当事人所追求的法律后果，那么这一意思表示本身就构成法律行为。一般来讲，一个具体法律关系的变动需要一个以上的法律行为，但一个法律行为只能产生一个具体的法律关系而不能产生二个或二个以上具体的法律关系。一个法律行为可以有几个意思表示，但这几个意思表示都是为了使一个具体的法律关系发生变动。既然我们已经承认物权和债权是两种不同的法律关系，那么在买卖活动中，立约行为客观上已经产生了一种债的关系，其本身就是一个法律行为，即债权行为，而直接产生物权变动的是登记或交付行为，这也是一个独立的法律行为，即物权行为。在德国，有学者为限制物权行为的无因性，曾根据《德国民法典》第139条的规定设想将物权行为和债权行为作为一个统一的法律行为来理解，于是，若债权行为无效，则物权行为也无效。（注：参见王泽鉴：《民法总则编·关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》，载于《法学丛刊》总第123期，第41页。）但《德国民法典》第139条关于“法律行为一部无效，全部皆无效”的规定是指构成一个法律行为所必需的若干要素中，若部分无效，则全部无效。（注：这一点与我国不同，我国《民法通则》第60条规定：“民事行为部分无效，不影响其它部分的效力，其它部分仍然有效。”其基本含义应该是除去无效部分后不影响其它部分的*
力，如民间借贷合同约定的利息超过国家规定的最高利率，超过部分无效；买卖合同的标的物中有部分是禁止流通物，除该部分无效外，其它可流通物的买卖仍然有效。我以为民法通则第60条的规定仍属于特殊情况，在理论上还应该坚持“法律行为一部无效则全部无效”的原则。）一个法律行为中的每个组成要素其本身不具有独立性，只有与其它要素结合在一起才能形成一个独立的法律行为。将德国民法已经确认的两个独立的法律行为（物权行为和债权行为）视为一个法律行为在法律概念的逻辑性上是欠说服力的，因而德国法院至今未给予适当的赞许。
既然订立买卖契约的客观结果仅仅是产生了以转移所有权为目的的债权，那么在所有权转移之前，它只是买卖活动的一部分，构成一个相对独立的法律关系。另一个法律关系是由登记或交付所产生的，即所有权转移（物权变动）的法律关系。订立买卖契约的行为虽然是以转移所有权为目的，但其客观结果只能产生债权，并不能直接产生物权的变动。登记或交付作为产生物权变动的法律事实自然属于一种法律行为，既然是一种法律行为，那么就应该以意思表示为核心，理论界常言观察法律现象时应该探求当事人的真实意愿，在登记或交付中当事人的真实意愿客观地来说就是使物权发生变动，这种“在登记或交付行为中含有当事人之间转移所有权的意思表示”的观念是被德国法学家萨维尼发现并抽象出来的。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第1册，第282、283页；刘得宽：《民法诸问题与新展望》第467页。）按照德国人的哲学，人的外在行为与人的内在意志是统一的，物的转移占有（交付）只是一种外部现象，决定它的是人的意志，即所有权的概念，而这种外部现象又将人的意志变为现实。（注：[德]黑格尔著：《法哲学原理》第一编第一章，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年6月版。）因而学者们将物权行为定义为发生物权变动的合意与登记或交付行为的结合体，在物权行为中，当事人之间发生物权变动的意思表示是核心，而登记或交付是物权合意的外在表现形式，即物权行为的生效要件。（注：史尚宽著：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年8月版，第17-19页。）从这些论述中我们不难发现，在一个买卖活动中，立约行为与登记或交付行为之间是相对独立的，因为它们分别是产生债权和物权的二个不同法律行为。如果我们承认物权行为，那么根据物权优于债权的一般原则，物权行为的效力就不应该从属于债权行为的效力，在一个买卖过程中，即使债权行为不生效也不应该影响物权行为的效力。（注：参见孙宪忠：《不动产物权取得研究》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年10月版，第57页。）由于学术界一般将买卖过程中的债权行为看作物权行为的原因，前者为原因行为，后者为履行行为，从而把物权行为不受债权行为影响的性质称之为物权行为的无因性。其实，这种理解是欠妥当的，对此容我在下文中试作阐释。由于无因性十分费解，故而最近学者们都用了较大篇幅做专门讨论，但均未能对法律行为的“原因”给予充分的重视，我以为这是很关键的。
二、德国民法中的原因与物权行为的无因性
大陆法系民法理论中的原因概念最早产生于法国民法，到目前为止形成两种理论，即传统原因论和现代原因论。传统原因论又称客观原因论，认为原因是指当事人订立合同的直接目的，其特点是具有客观性，只有通过对合同性质的分析才能提示，故又称之为近因；现代原因论又叫主观原因论，其所谓原因除近因外，还包括远因，即当事人希望通过合同所要达到的最终目的。所谓最终目的属于动机，因人而异，具有主观性。（注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版，第152-163页。）德国民法中原因的概念与法国民法中的传统原因论是一致的，认为法律上的原因也就是所谓近因，这种原因只有一种，而且只能是承担债务的原因，包括取得债权的原因、清偿债务的原因和赠与的原因。（注：沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年2月版，第67页。）
德国民法中的抽象法律行为主要是针对所谓加利行为而言的，加利行为是指转移财产价值的法律行为。为履行买卖合同的登记或交付行为就是典型的加利行为。它属于财产法上的概念，与亲属法无关。德国的抽象法律行为理论将买卖活动的过程分为承担债务行为和处分行为二个阶段，即订立买卖合同的行为和加利行为。前者是属于债法的基础法律行为，后者是抽象的处分行为。处分行为一般是指物权行为，但不一定都是物权行为，如债务免除、抵销、债权转让等都是处分行为。由于几乎所有属于债法的法律行为都是要因的，即原因无效或被撤销，债权行为也无效，所以买卖活动中的基础法律行为因属于债权行为而成为要因行为，但处分行为产生的结果（物权变动）并不是当事人当初订立买卖合同时的直接愿望（近因），而是其最终目的（远因）。因此，它与承担债务的原因（法律上的原因）是相分离的，属于无因行为。（注：沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年2月版，第56-71页。）至此，我们不难得出这样的结论：物权行为的无因性是指物权行为与承担债务的原因相分离，与原因相结合的只能是债权行为，从而原因无效或被撤销只能使债权行为无效，并不能直接影响物权行为的效力。这也说明债权行为并不是物权行为的直接原因。
在此需要注意的是，我们不能将物权行为的无因性与善意取得制度混为一谈，前者涉及所有权人处分行为的效力问题，具体是指基础合同虽然无效，但抽象（无因）的处分行为仍然有效；而后者是指非所有人处分行为可能产生的效果，即本身无效的处分行为对第三人产生的效力。根据德国物权法，如果卖方不是所有权人，那么无论作为债权行为的基础合同是否有效，转移所有权的处分行为（物权行为）当然无效。对善意第三人取得动产所有权的规定，并不是根据物权行为，而是依照《德国民法典》第932条规定的日尔曼习惯法原则取得的；对善意第三人取得不动产所有权的规定，也不是根据物权行为，而是根据不动产登记的公信力，即善意第三人对不动产登记的依赖。（注：根据《德国民法典》第891和至893条的规定，凡是在土地登记册上登记的权利，无论其正确与否，法律均推定为是正确的。如果第三人出于对土地登记册的依赖（善意的）而从非所有权人手中取得不动产所有权，那么法律认为是有效的。）可见，善意取得制度与物权行为的无因性理论毫无关系，应该分别适用于不同的原则。
在德国民法中，由于物权行为是法律行为，所以也应该适用《德国民法典》总则中有关法律行为的规定。在此需要注意的是，物权行为的无因性只强调与近因的分离，并不能与远因分离。这被看作是对物权行为无因性的必要限制。远因一般认为是当事人进行民事活动的动机，由于当事人行为的动机具有多样性，所以在实践中只能将具体情形中当事人的诸多行为动机之一作为远因。《德国民法典》第138条规定：“(1)违反善良风俗的法律行为，无效。(2)特别是，法律行为系乘他人穷困、无经验、缺乏判断力或意志薄弱，使其为自己或第三人的给付作财产上的利益的约定或担保，而此种财产上的利益比之于给付，显然为不相称者，该法律行为无效。”（注：上海社会科学院法学研究所译《德意志联邦共和国民法典》，法律出版社1984年12月版，第30页。）违反这一规定就是原因（远因）违法，但其中涉及的善良风俗、乘人之危、重大误解和显失公平等概念的含义较广，范围也不好确定，故适用起来难度很大，加上当事人动机的多样性，使得违法原因的判断标准难以确定，这就大大降低了远因论的可操作性。因此，德国法院对这种限制无因性的做法一直持谨慎态度。
也有学者为限制物权行为的无因性，根据《德国民法典》第158条的规定提出一种设想，该条款规定，法律行为可以附条件，只有在条件成熟时它才能生效或失效。他们认为依此规定当事人可以在物权契约中附上这样一个条件：它只有在基础法律行为（即原因行为）生效时才能生效。（注：刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1979年5月版，第470、471页。）但《德国民法典》第975条第2项规定：“关于所有权之取得及基于所有权发生的请求权的规定，适用于地上权。”可见《德国民法典》就不动产所有权让与、地上权的设定及让与，明令禁止附条件或期限。对于动产所有权让与行为是否能附条件，德国民法没有明确规定，学者们认为可以附条件，但在什么前提下、什么案件中、依什么样的意愿附条件等一系列问题上学者们争议很大，德国法院对这种建设性技巧至今未予认可。
三、不当得利与物权行为的无因性
不当得利制度从其产生至今，经过大陆法系各国学者的不懈努力，目前已形成相当规模，并为大陆法系各国所普遍接受。但值得我们注意的是，关于不当得利的完整概念最早诞生于德国，当初是专为克服物权行为无因性的弊端而设立的。物权行为的无因性理论在实践中虽然具有公认的保护交易安全的优点，但也出现了人为的划分所造成的缺陷，那就是即使买卖合同无效，只要处分行为的双方当事人具有行为能力，而且转让人是标的物的所有人，那么该处分行为仍然有效，但这时转让人可能会因此而受到损失。鉴于这种状况，采取适当的补救办法便成为当时德国立法所要解决的首要问题，于是德国人想到了不当得利制度。
罗马法中没有关于不当得利的概念，《法国民法典》也是如此。《德国民法典》的不当得利制度是受到罗马法中“诉权”系谱的启发而创立的。罗马法中的诉权系谱是由若干单独诉权组成的，在优帝的学说汇纂中列举的诉权有：因目的未能达到的诉权；因损坏名誉或不法原因的诉权；因非债清偿的诉权；因无原因的诉权；因盗窃的诉权；因法律规定的诉权；确定物的诉权等。德国在其普通法时代也继承了罗马法这种用单独诉权解决纠纷的形式，在制定德国民法典的第二草案中，根据基尔克等人的建议，对不当得利的概念作了原则性规定。正式颁布的《德国民法典》基本上接受了第二草案的思路，在各种债的关系一章（第二编第7章）中专设一节（第24节）对不当得利制度作了统一规定。于是，在物权行为无因的情况下，即使作为债权契约的买卖契约无效，如果物权行为有效，其标的物所有权仍要转移给对方，但是，若以买卖契约无效为理由行使不当得利返还请求权，那么在物权法上有效存在于对方的所有权也能因不当得利法的存在而得到回复。如果把物权法看成形式法，那么不当得利法就是修正形式法的实质法。有学者更进一步指出，不当得利法是对以物权行为无因性为基础的物权法秩序的修正。德国人正是基于这种意识来发展不当得利制度的。（注：参见渠涛编译：《日本学者对不当得利的最新研究》，载于《外国法评译》1993年第4期。）
不当得利成立的核心要件就是一方得利致对方受损“无法律上的原因”。我们已经知道德国民法中的原因是指承担债务的原因，即所谓近因，而一方得利致对方受损显然是一种加利行为，既然这种加利行为具有无因性，那么一般就是德国民法中的物权行为了。从这里也可以看出德国民法设立不当得利制度的初衷。还有一点，我觉得更重要，那就是在基于给付所产生的不当得利中，只有物权行为才能产生不当得利返还请求权，因为物权行为的效力不受原因的影响，即使原因不存在，物权行为的受领者仍能得利，而给付者可能会因此受到损失，这时须借助于不当得利返还请求权以资调整。对于债权行为来说，若欠缺原因，则行为全部无效，其财产权利自然复归原主，无须用不当得利制度救济，因而也就没有产生不当得利返还请求权的余地。享有所有权返还请求权者不再享有不当得利返还请求权，这一原则已为德国现行民法所确认。（注：郑玉波著：《民法债编总论》，台湾三民书局1987年9月版，第108页。）
物权行为的抽象理论表现了德国法学界把统一的现实社会关系解剖分析的癖好，以及在理论争执中的苦恼，从其产生至今，均伴随着种种非议，其中被认为对物权行为无因性最具决定意义的批判是德国学者heck基于利益衡量方法于1937年写成出版的《无因的物权行为论》一书。（注：陈华彬：《论基本法律行为的物权变动》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年4月版，第140-146页。）但这种利益衡量的方法在根据法律概念进行逻辑思维与依照利益冲突进行的法律思维不能一致时，无法提出适当的结论，这将有损于法院判决依据的合法性和妥当性。（注：梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年1月版，第74页。）heck对物权行为无因性的分析就是如此，他在对无因性进行利益衡量时，很少顾及法律概念之间的逻辑关系，这种模糊的分析虽然很难出破绽，但将它作为法律制度的理论根据仍缺乏积极的意义。众所周知，演绎法是大陆法系民法理论的思维方式，这种法律思维方式强调法律概念之间的逻辑关系，以此体现法律秩序的系统性和完整性。（注：[美]博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》（中文版），华夏出版社1987年版，第136页。）考察西方法律思想的发展，虽然存在自然主义法学、实证主义法学和社会法学之争，但包括概念法学在内的实证主义法学仍使人们达到了对制定法本身的确切认识，它是人类完成对法律的全面认识所不可缺少的阶段。我国目前的法治处于起步阶段，应总结建国以来的经验教训，根据对外开放的需要，先在形式上完善法律，树立法律的权威，做到“有法必依”，而不要超阶段地过分追求“法律应该是什么”，否则又会重蹈“舍法取义”的覆辙。在法律解释方面，应该坚持从现行法律中推导，而不能从主观的价值判断出发。尽管学者们对物权行为有种种批评，但无论如何，有一点是不容否认的，那就是德国人用抽象方法创造出来的这种思辨性概念，虽然不那么显而易见，也不那么接近生活，但借助于它可以把宠杂的现实生活关系依法律技术归纳整理，从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系。（注：参见[德]k.茨威格特、h.克茨：《比较法总论》15章，“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征，孙宪忠译，载于《外国法评译》1995年第2期。）