BOT投融资模式中的基本法律关系探析，本文主要内容关键词为：探析论文,投融资论文,模式论文,关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
BOT投融资模式是一个围绕特定基础设施项目投资、融资、建设、经营回报和转让的活动过程。它涉及到众多当事人的一系列权利、义务的安排，从而便形成了多样复杂的法律关系。
BOT模式的当事人或参与人主要包括：
（1）项目主办人（或称项目投资人）。（2）项目公司。（3）项目贷款人。（4）项目工程建筑承包商。（5）项目原材料供应商。（6）项目产品、服务的购买人或设施使用人。（7）项目投资回报和贷款偿还的担保人。（8）项目公司的经营管理人。（9）政府机构。（10）其他可能的参与人。在BOT项目众多当事人中形成的主要法律关系有：
（一）项目主办人与项目公司的法律关系
项目主办人是项目公司的投资者，是股东；项目公司是项目主办人投资所形成的经济组织。项目主办人与项目公司之间的法律关系为一般的母公司与子公司关系；当项目主办人仅为一个境外投资者时，项目公司为母公司的全资子公司，当项目主办人由境外投资者与中方投资者共同构成时，项目公司就为项目主办人的控股子公司。但是，BOT投融资模式所形成的项目主办人与项目公司的关系与一般的母、子公司又有明显的差别。一般而言，母公司对其在子公司拥有的资产份额可以自主决定增减，自主决定企业的发展方向、经营范围等等；但BOT项目主办人对项目公司财产没有一般母公司按公司法所拥有的支配权，不能对其所拥有份额的资产任意进行增减、任意行使其经营管理权，而必须受项目所在地政府授予其特许权利的法律文件的约束。
（二）政府与项目主办人的法律关系
BOT投融资模式适用范围的特殊性决定了它的产生需要一个专门的特许授予经营权的法律文件。这是政府与项目主办人关系形成的法律基础。特许授权的内容是以项目公司设立及其权利、义务的确定为核心，涉及其他相关当事人的权利、义务而展开的“一揽子”安排。
对于在特许授权法律文件基础上形成的政府与项目主办人的法律关系的性质，国内外均存在着争议，主要涉及发生投资争议时的争议管辖权的确定问题。一种意见认为，这一特许协议法律文件类似于我国的国有土地使用权出让合同，其特许协议的性质相当于行政合同关系。因此，一旦项目主办人与我国政府发生投资争议，只能由我国的审判机构或仲裁机构管辖；另一种意见认为，这一特许协议类似于中外合作开采海洋石油合同，其性质相当于国际经济合作中的国家契约关系，一旦发生投资争议，可以接受外国仲裁机构管辖，并可在特许授权的协议文件中明确。
（三）政府与项目公司的法律关系
在BOT项目所涉及的权利、义务安排中，项目主办人与项目公司是两个不同的行为主体。政府与项目主办人有可能形成涉外经济法律关系，但项目公司却是一个外商投资企业——一个中国法人。政府与项目公司之间始终是在国内法基础上基于行政许可形成的法律关系，而不可能形成涉外经济法律关系。
政府与BOT项目公司法律关系的特殊性在于，以一个特许授权的法律文件为基础，而不同于其他企业的特别权利、义务设定。在政府与项目公司、项目公司与其他相关企业之间发生的联系中，特许授权的法律文件与其他立法性文件相比具有优先适用的效力。对于可能影响已定特许条款内容的新的立法性文件与特许授权法律文件的关系，也会在特许法律文件中作出安排。
（四）项目公司内中外合作双方的法律关系
当BOT项目公司为一个中外合作企业时，就形成了外商与中方合作者之间的法律关系。BOT项目公司中，中外双方的法律关系存在着两种可能性：当中方合作者与项目所在地政府无财产隶属关系时，中外双方是一般法律意义上平等主体之间的民事法律关系；当中方合作者与项目所在地政府有财产隶属关系时，中外双方之间就存在着与一般中外合作企业不同的特殊性。一般中外合作企业中，中外双方属完全平等主体之间的民事法律关系，双方自愿平等，协商确定相互间的权利义务。但在BOT项目公司中，中外双方在形式上具有平等地位民事主体的法律关系，而在具体权利、义务的确定上兼有平等与不平等两重性。这一两重性来自于政府所属企业在经济上的非独立性。
从我国目前BOT项目的实践看，中方合作者起着重要作用，因为中方合作者往往是BOT项目建设经营责任的传统承担者。BOT模式引进的直接原因就是我国基础设施大规模改造及建设产生的资金需求，这是基础设施传统投资方式改革与引进外资相结合的产物。BOT项目的谈判，不论项目公司未来形式是外商独资还是中外合作，往往首先由基础设施传统建设经营的承担者与外商开始；然后才确定项目公司的未来形式（外商独资还是中外合作），正式列入政府的投资计划。对于BOT项目公司的未来形式及其权利、义务，中方合作者必须在谈判之初，或在其过程中得到政府的承诺或直接由有关政府部门共同参与谈判来确定。因此BOT项目中，中方合作者既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者。所有这些关于项目公司中中方与外商之间存在的平等与不平等兼有的双重权利、义务关系，是通过特许授权法律文件来确定的。
（五）项目主办人、项目公司与项目贷款人的法律关系
由于BOT项目融资中贷款比例一般高达65%—75%，贷款落实与否是项目是否能够成立的重要因素。因此，贷款人是BOT项目的重要当事人，项目主办人、项目公司与贷款人的关系自然是BOT项目中重要的法律关系之一。项目主办人、项目公司与贷款人的关系是基于资金借贷金融业务而形成的平等主体间的经济法律关系。项目主办人和项目公司在BOT项目贷款中的角色区别是：项目主办人是项目贷款的筹措者，项目公司则是项目贷款的借款人。在BOT项目的前期谈判中，项目主办人承担与外国银行商谈，取得其为项目提供贷款的承诺；项目公司设立后，就由其作为借款人与贷款银行签订贷款合同。在BOT项目建设期间，项目主办人往往还承担项目工程完工担保的义务，主要内容是保证项目工程投资不超预算，不超工期。由此可见，BOT项目贷款的落实不仅以项目经营自身可行性为基础，而且需以项目主办人的资信能力和经营能力为前提。BOT项目投资规模大、建设周期长、经济技术难度高的特点决定了中小型企业难以承担，而BOT项目主办人大都为境外大公司的主要原因也在于此。
目前，我国BOT项目的资金（包括直接投资和项目贷款）绝大部分来自外商，项目主办人与贷款银行的关系属于两个外国企业间的经济法律关系，与我国没有直接的法律联系；项目公司与贷款银行的关系则属于我国法律上的涉外经济法律关系，在一定范围和一定程度上受我国法律管辖。境外贷款银行虽然未与我国政府发生直接的经济法律关系，但是存在着间接的经济法律关系。这种间接经济法律关系一方面将会影响BOT项目中其他当事人的权益，例如，要求项目公司以其所有资产及其未来可能的权益作为贷款归还的担保物，要求政府或政府其他企业承诺产品销售或服务提供的货币支付担保等等；另一方面，这一间接经济关系存在着转化为直接经济关系的可能性，即当项目公司破产或不能支付到期贷款时，贷款银行可以凭借项目公司财产权益的抵押权人身份接管项目公司，从而成为项目财产的继受人和特许权利的继受人。
（六）项目公司与项目建筑承包商的法律关系
这是发生在项目建设期和项目财产形成过程中，以项目工程为标的的平等主体之间的经济法律关系。其重要性在于为项目经营、融资回报奠定基本的物质基础。项目工程建筑承包商的选择是BOT项目谈判中“一揽子”安排的组成部分，由项目主办人（包括外商和项目所在地的合作者）、贷款银行、政府等事先协商确定，并非完全由项目公司确定。这是BOT项目建设不同于一般工程建设的特殊性。项目公司与项目工程建筑承包商的经济法律关系因所选择的建筑承包商不同，而有两种可能的类型：一种是项目公司将工程总包给一个建筑商，形成工程建设总承包关系，然后由该总承包商与其他建筑商形成建设分包关系。另一种是项目公司自身将工程直接分类承包给多个建筑商，直接与有关建筑商形成工程承发包关系。
项目公司与项目工程建筑承包商之间的经济法律关系一般属于国内性质的经济法律关系，其签订的建筑承包合同由我国的《经济合同法》调整。当建筑商为外商时，则形成相应的涉外经济法律关系，双方签订的建筑承包合同可适用我国的《涉外经济合同法》。
（七）项目公司与原材料供应商、项目产品收购人或设施使用人的经济法律关系
这是贯穿整个项目经营期，直接涉及项目效益和投融资回报偿还的重要经济法律关系，是BOT项目“一揽子”权利、义务安排的重要内容。对于项目公司来说，在项目工程的建设费用确定后，原材料供应价格、产品出售或服务提供的价格就成为BOT项目经营中影响投融资回报收益的最重要因素。涉及这两个因素的合同的签订，一方面是项目经营风险在项目公司与政府或政府所属企业间的一次分配；另一方面是项目经营中风险因素的又一次确定化，以便项目主办人和项目公司进行投入产出的可行性分析和经营成本计算控制。
这两个经济法律问题一般在项目特许法律文件中有专门约定，或附加专门合同成为特许法律文件的一部分。例如，深圳沙角电厂B厂项目合同中，就有关于保证煤炭供应的专项内容和电力收购的专项内容。当然，并非所有的BOT项目都有关于原材料供应的专门合同内容，但一般都有关于产品收购或设施服务提供的专项约定或专项合同。在一个同时签订上述两个合同的BOT项目中，这两个合同不仅与整个投融资经营回报效益密切相关，而且彼此之间存在着密切的关联性——即原材料供应的可靠程度和价格高低影响着产品收购（或服务提供）的价格。因此，在BOT项目谈判中，这两个合同中的权利、义务安排是互为因果、紧密关联的，应当结合在一起考虑。
（八）投融资回报偿还的担保人与项目贷款人、项目主办人的法律关系
对投融资回报的担保，虽然不直接导致回报的偿还，但也是BOT项目一系列权利、义务设定的重要组成部分，是贷款人、项目主办人利益的保障手段。投融资回报偿还的担保形式包括物的担保和信用担保两大部分。其所担保的利益因指向不同又可分为两类：贷款偿还担保和投资回报担保。并由此形成两类担保的法律关系：项目贷款人与担保物、担保人的法律关系；以及项目主办人（即投资人）与担保物、担保人的法律关系。
与贷款偿还有关的担保一般包括由项目主办人承诺的工程建设完工担保，项目公司以其全部财产（包括未来可期望权益）作出的担保，以及项目所在地政府或有关企业提供的支付担保。与项目主办人投资回报有关的担保主要是项目所在地政府或有关企业提供的支付担保。此外，还可以通过商业性保险提供担保，但这种担保将会导致融资成本增加，需视具体情况而由当事人协商确定。
（九）项目公司与设施使用人之间的法律关系
直接向公众提供使用服务的某些BOT项目——桥梁、隧道、地铁等，在经营过程中会产生相应的社会管理关系。例如，桥梁、隧道提供通行服务时的交通管理，地铁运送旅客服务中对旅客进出地铁过程中的必要管理。这一基于设施使用而产生的社会管理关系不同于其他经营活动中的平等主体之间的民事法律关系，而可能产生行政管理的法律关系。一般而言，行政管理属于行政机关的法定职权，按照我国的法律规定，必须由行政机关行使或由法律、法规授权的其他组织行使。如果需由项目公司行使，必须由专门的立法性文件予以授权，而不宜通过合同或协议形式授权。即使在授权合同或协议中由政府作出了授权承诺，具体管理权限的授予仍然需要由立法性文件来作出。
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