信息网络传播权保护对开放存取的影响及版权策略，本文主要内容关键词为：网络传播论文,版权论文,策略论文,信息论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DO1:10.3772/j.issn.1673-2286.2008.06.014
随着网络信息技术的发展和普遍应用，特别是在出版领域的应用，科技文献的产出与发布方式发生了变革，科研工作者也越来越多的依赖网络获取和使用文献信息。为了打破跨国商业出版机构对学术文献的控制，缓解或消除因价格危机和许可危机导致的学术交流危机，开放存取（Open Access，简称OA）应运而生。开放存取是在网络环境中发展起来的新型学术交流理念和出版机制。布达佩斯开放存取倡议(BOAI)对OA的定义为：文献可通过互联网免费获取，即：允许任何用户阅读、下载、复制、传播、打印、检索论文的全文，或者对论文的全文进行链接、为论文建立索引、将论文作为素材编入软件，或者对论文进行任何其他出于合法目的的使用，而不受经济、法律和技术方面的任何限制，除非网络本身造成数据获取的障碍；对复制和传播的约束以及版权在此所起的作用是保证作者拥有保护作品完整权，并要求他人在使用作者的作品时以适当的方式表示致谢并注明引用出处[1,2]。开放存取文献是数字化的在线的免费信息，且不受绝大多数版权和许可授权限制。开放存取需经作者或版权所有者的同意并通过网络才得以实现，其运作是以遵循现行著作权法为前提条件的，涉及版权和网络。而《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）是著作权制度在网络环境中的拓展和延伸，因此，开放存取不可避免的会受到网络传播权的影响。本文在前人研究的基础上，探讨网络传播权的内涵、特点及其对信息开放存取的影响和版权策略。
1 《信息网络传播权保护条例》的制度安排及特点
1.1 《信息网络传播权保护条例》出台的背景与目的
据中国互联网络信息中心统计，截至2007年12月，中国网民数已增至2.1亿人，网民人数略低于美国，位于世界第二位[3]。互联网已成为公众特别是知识分子获取信息的重要途径。中国互联网的快速发展极大地促进了文字作品、影视作品、音乐作品和其他智力成果的广泛传播。但与此同时，利用互联网实施侵权盗版活动的现象也越来越多，互联网的发展对于传统的版权保护也构成了挑战。如何调整权利人、网络服务提供者和作品使用者之间的关系，已成为互联网发展必须认真解决的问题。国务院于2006年7月1日正式实施的《信息网络传播权保护条例》，标志着中国的网络信息传播开始迈入规范化发展的轨道。网上权利的保护是著作权在网络环境下的必然延伸[4]。《条例》的制定与实施有其历史渊源。世界知识产权组织(WIPO)专门出台了两个关于互联网环境下的版权条约：《世界知识产权组织的版权条约》和《世界知识产权组织的表演与录音制品条约》。2007年中国已正式加入这两个条约。因此，《信息网络传播权保护条例》适应了国内国际两方面的需要，一方面是国内互联网产业发展的需要，另一方面是国际新形势变化与发展的要求[5]。
信息网络传播权的保护立法不能成为妨碍技术进步的因素，也不能牺牲知识产权权利人的权利，更不能为不法之徒创造条件，而应该成为诚实劳动者和合法经营者的“保护神”，有助于加强对公众利益的保护[6]。《信息网络传播权保护条例》旨在保护著作权人、表演者、录音录像制作者等权利人的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作与传播[7]。《条例》既规定了对权利人权益的保护，又规定行使信息网络传播权不得损害公共利益，体现了保护与限制、网络传播权与公共利益的协调，维持保护作者和创作者的作品与信息广泛存取之间的平衡。《条例》的最终价值目标是“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作与传播”，促进社会文化和科学的繁荣。《条例》的颁布与实施加强了互联网环境下的版权保护，但不应该也不希望因为对版权的保护而束缚了作品（包括科技文献）的创作、传播与共享。
1.2 “信息网络传播权”的内涵，范围与特点
根据《条例》规定，信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利[7]。关于“信息网络传播权”的范围要把握有三个要件：“公众”、“自己选定的时间”、“自己选定的地点”，三要件缺一不可。应该可以理解为信息网络传播权只适用于广域网，不适用于局域网，因为局域网传播限定了作品接受者的地域范围，使其并不能在其个人选定的地点获得作品。科研院所、大专院校、企事业单位等在单位内部的局域网内共享的资料不会涉及侵犯信息网络传播权，但并不意味着不侵犯其他著作权（如复制权），需要根据《著作权法》及其他法律法规来判断。值得注意的是，《条例》明确了“信息网络”包括“有线和无线”，因此《条例》不仅约束传统的Internet有线网络，也调整WAP等形式的无线网络。所谓WAP(Wireless Application Protocol)即无线应用协议，是一项全球性的网络通信协议，WAP使移动Internet有了一个通行的标准，其目标是将Internet的丰富信息及先进的业务引入到移动电话等无线终端之中。一方面，无线网络支持随处漫游的个人通信，随着带宽、硬件、运行环境的改善，无线网络在快速发展；另一方面，受无线增值业务给网站运营带来巨大利益的驱动，提供WAP等形式内容的网站同样存在大量非授权的内容，其程度丝毫不亚于目前已成为著作权人“关注”焦点的互联网网站[8]。
综合起来，信息网络传播权具有以下三个特点：①行使该权利受《著作权法》规范，信息网络传播权是著作权中的一种传播权，权利人可以从该项传播中获得报酬，又是著作权中的一种财产权，还受著作权法保护作品的时间性的限制；②其权利主体是著作权人及录音录像制作者、表演者；③该权利是绝对权，同时又受法定许可和合理使用的权利限制。因此，信息网络传播权的范围可界定为：著作权人有权在因特网上自行发表、传播在法律许可范围内的作品，有权许可他人传播其作品，也有权禁止他人未经许可传播其作品。通过合理使用和法定许可等制度安排，旨在促进作品的传播和利用，维护著作权人与传播者、使用者之间的利益，协调作者个人利益与社会公众利益的关系。
2 《信息网络传播权保护条例》对信息网络传播与开放使用的影响
2.1 《条例》对权利人信息网络传播权的限制
在保护权利人信息网络传播权的同时，《条例》第六条规定了八种可不经许可不付酬的通过网络提供他人作品的例外[7]。为了社会公益事业，满足人民群众对获取知识的需求，《条例》对权利人的信息网络传播权作了一些必要的限制。主要的限制措施就是规定“合理使用”和“法定许可”。《条例》以著作权法的有关规定为基础，在不低于相关国际公约最低要求的前提下，对信息网络传播权作了合理限制[5]：一是合理使用。《条例》结合网络环境的特点，将著作权法规定的合理使用情形合理延伸到网络环境，规定为课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等目的在内通过信息网络提供权利人作品，可以不经权利人许可、不向其支付报酬。考虑到中国图书馆、档案馆等机构已购置了一批数字作品，对一些损毁、丢失或者存储格式已过时的作品进行了合法数字化，为了借助信息网络发挥这些数字作品的作用，《条例》还规定，图书馆、档案馆等机构可以通过信息网络向馆舍内服务对象提供这些作品。二是法定许可。为了发展社会公益事业，《条例》结合中国实际，规定了两种法定许可[7]：其一，为发展教育设定的法定许可。为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以使用权利人作品的片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由法定教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当支付报酬。其二，为扶助贫困设定的法定许可。为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者可以通过公告的方式征询权利人的意见，并支付报酬，但不得直接或者间接获取经济利益。《条例》关于信息网络传播权限制的规定完全符合互联网公约的有关要求。
2.2 网络服务提供者的“避风港”
网络服务提供者包括网络信息服务提供者和网络接入服务提供者，作为作品传播的中间环节，是权利人和作品使用者之间的桥梁。为了促进网络产业发展，有必要降低网络服务提供者通过信息网络提供作品的成本和风险。《条例》为数字图书提供商在信息网络传播权领域提供了一个“避风港”[9]。著作权领域的“避风港”条款，最早出现在美国1998年制订的《数字千年版权法案》（DMCA法案），指的是在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供者）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权；如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任[10]。“避风港”条款也被扩展应用于提供搜索引擎、网络存储、数字图书馆等的服务。所谓的“避风港”出现在《条例》的第七条中——“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益[7]。”众所周知，与传统图书馆合作帮助其馆内图书数字化是数字图书提供商的重要业务之一，把以教学科研为目的的图书数字化划分到“合理使用”的“避风港”，这为通过图书馆、档案馆、博物馆、美术馆等以教学和科研为目的开放获取文献信息提供了法律依据，令人欣慰。
网络服务提供者对服务对象提供侵权作品的行为，往往不具有主观过错。《条例》规定了适用于网络服务提供者的“通知—删除”程序。《条例》借鉴一些国家的有效做法，如美国1998年制订的《数字千年版权法案》（DMCA法案）的“避风港”条款，根据提供的服务的不同，《条例》第二十至二十三条将网络服务提供者分为四种，每种的免除责任所需满足的条件有所不同，对网络服务提供者提供服务规定了四种免除赔偿责任的情形[5]。但是，如果明知或者应知作品侵权仍然链接的，应承担共同侵权责任。这就要求网络服务提供者根据这些规定审视或调整自己的商业模式，以“享受”到“避风港”条款的益处。但如果有证据证明网络服务提供者主观上“明知或应知”侵权的迹象，则“避风港”免责条款不适用。《条例》第十三条重申了网络服务提供者向著作权行政管理部门提供涉嫌侵权服务对象信息的义务，第二十五条规定了违反义务的行政处罚[7]。
2.3 《条例》赋予图书馆的信息网络传播豁免权
著作权法规定了信息网络传播权，而且信息网络传播的速度和范围是出借出租远不能比的。因此，不能认为图书馆可以向馆外公众出借图书，就应该可以向馆外公众提供网络阅览。但图书馆大都被赋予一定范围的豁免权。美国的《数字千年版权法案》（DMCA法案）为非营利性的图书馆、教育机构使用作品提供了有限的例外规则，允许非营利性图书馆对馆藏资源进行数字化复制，允许非营利性图书馆规避技术保护措施，因此非营利性图书馆享有为保存复制和在图书馆内的计算机终端在线传播的豁免权[10]。中国新颁布实施的《条例》也准许图书馆在某些条件下向馆内公众提供网络阅览，这一规定有效地保护了权利人和图书出版者，也基本平衡了各方的利益，因而比较符合中国国情[5]。
图书馆不仅是一个提供信息的社会机构，更是一种保障信息公平的社会制度。从这个意义上说，赋予图书馆信息网络传播的豁免权，事实上就是给予公众公平接触数字形式的知识和信息的机会。如果说扩张的数字版权和技术措施把公众通往网络信息和知识宝库的门关上了，那么，对信息网络传播权进行适度限制，给图书馆信息网络传播的豁免权，就是为公众在网络世界开了一扇窗[11]。因此，《条例》只赋予了图书馆有限的信息网络传播豁免权。虽然《条例》赋予了图书馆向馆内公众提供网络阅览的权利，但不少图书馆近年来花大力气开发的特色数据库，因为《条例》规定的传播空间仅限于图书馆内公众，大大限制了传播范围，导致高成本低收益，造成资源浪费。作为信息公平保障机构的图书馆在这个“数字鸿沟”日益扩大的时代理应肩负重要的使命，对于国家法律的进一步完善，图书馆不能采取等待的态度，而应积极的倡导、参与和争取。代表着信息传播者和使用者利益的图书馆，应该从自身的特点出发，积极倡导和推动在“合理使用”制度下实现知识和信息传播的社会效益最大化。
3 维系信息网络传播权保护与信息公共获取的平衡
《信息网络传播权保护条例》的出台，客观上加强了互联网环境下的版权保护，扩大了权利人对作品网络传播的控制权，一定程度上限制了信息的快速传播与广泛共享，这是开放存取倡导者所不愿看到的；但同时又通过“合理使用”和“法定许可”对信息网络传播权附加了种种限制，这是开放存取所期望的。此外，只要获得权利人的授权许可，其个人的作品就可以按照其约定的方式（如创作共享许可协议CCAL）传播和使用。而开放存取的信息大都是通过获得著作权人的授权许可提供网络传播和使用的，同时，《条例》还提供了相对宽容的“避风港”条款，因此，《条例》对版权的保护尽管对开放存取产生较大的影响，但不会阻碍包括科技文献在内的作品的创作、传播与共享。但必须明确，作为版权法中最重要的权利人应该是作者和创作者，这就要求在发表作品时作者和创作者应该保留版权，而不应将版权转让给出版商，致使出版商成为了网络传播权的控制者。《条例》解决了权利人与使用者之间的矛盾，保持权利人、网络服务提供者、作品使用者三方之间的利益平衡，充分发挥网络传播作品的潜能，非但不会阻碍科技文献开放存取的发展，还为科技文献的开放存取提供了法律保障[2]。
《条例》是著作权制度在网络环境中的拓展和延伸，其中合理使用制度的规定对信息网络传播权的限制进行了详细界定，是新环境下对著作权法“合理使用”原则的扩充和调整。《条例》一方面以法律形式对著作权人的信息网络传播权进行规制，限制了著作权人权利在数字环境下的无限度扩张；另一方面规范了作品的传播者和使用者在利用数字化作品方面的权利，保障了社会公众能够广泛地访问网络世界中的作品，协调了作者、传播者与使用者三者之间的利益，体现了著作权法保护个人、保护弱势群体、保护公共利益的立法精神，从而使著作权人与作品使用者之间在数字网络环境下达成新的利益平衡，充分实现网络传播与公共利益的协调，在促进社会信息的广泛交流的同时，增进社会文化产业的整体进步[12,13]。
《条例》固然有很多进步之处，但也存在不少缺陷，如网络服务提供者难以通过用户注册资料提供涉嫌侵权的服务对象，没有规定著作权人向网络服务提供者的查询权等，难以依据《条例》解决信息网络传播权中的所有问题。这些缺陷不仅会给著作权人维权带来困难，也会给网络服务提供者正确审视自己的商业模式带来困惑。为了促进信息的网络传播与利用，维系网络传播权保护与公共利益的协调，在贯彻执行《条例》时，一方面应充分利用《条例》所规定的“避风港”条款，另一方面，还应尽可能地扩大“合理使用”与“法定许可”的范围，为开放存取出版争取更大的发展空间，实现知识和信息传播的社会效益最大化[2]。《条例》在限制规范信息开放存取的同时，也为开放存取提供了法律依据。
4 著作权法框架下的开放存取版权策略
由于开放存取也是在现行著作权法的法律框架下运行的，因此必须遵循著作权法和网络传播权保护条例的规定。OA作品是那些经过作者同意和授权，或是超过著作权保护期的作品，所以在开放使用的过程中不需要废除、改革或是违反著作权法，也不需要著作权人放弃所有的权利将作品归属于公共领域[14]。作者可以将权利移交给出版者，允许出版者在网络上自由地发布其作品，或者作者也可以保留在机构仓储库或学科仓储库中发布其作品的权利。这与现行的著作权法并不冲突，因为现行著作权法赋予作者拥有限制作品传播的权利的同时也赋予了作者自由传播作品的权利[15]。
如果说价格危机是期刊出版者自发的商业行为造成的学术交流经济壁垒的话，那么许可危机则是从技术和法律层面限制学术信息可获得性造成权限上的壁垒，而这种许可限制是开放存取所要面对的比价格限制更复杂的问题[14,15]。开放存取文献的两个基本属性：免费和版权人授权使用，分别解决了价格危机和许可危机；而这两个属性都取决于版权人的意愿[14]。因此，开放存取要面对和解决许可危机，应立足于版权人的意愿，探索通过授权协议形式实现开放存取的版权策略。
著作权法保护作者的两类权利：人身权和财产权。其中人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等精神权利，财产权则主要是以复制权为核心的从作品中获得经济利益的权利。在OA出现以前，唯一的版权声明方式是“保留所有权利(All Rights Reserved)”，即未经著作权人同意，使用者不能随意对作品进行传播、复制、下载、打印等处理。这种对任何作品都声明保留所有权力，已经被滥用到任何人都可能触犯版权法的地步，而且使得很多优秀作品得不到广泛传播，无法实现效益最大化。现在有越来越多的学者开始意识到自己并不需要保留所有权利，相反他们更愿意选择“保留部分权利(Some Rights Reserved)”或“不保留权利(No Rights Reserved)”[2]。在OA出版模式下，作者选择保留作品的部分权利，同时通过授权许可协议尽可能对使用者开放其他权利，作者一般保留的是精神权利，放弃的是财产权利[15]。因此，开放存取应根据作者或版权人的需求实施更为灵活方便的许可协议。
目前可被OA使用的许可协议有免费文献许可协议GNU Free Documentation License，开放内容和开放出版物许可协议Open Content and Open Publication License，设计科学许可协议Design Science License，共享文件许可协议Common Documentation License等[15]。其中知识共享许可协议Creative Commons License，由于提供灵活多样的知识共享许可授权协议而得到广泛应用[2]。因此，开放存取应该而事实上也确实广泛采用知识共享许可授权协议。
采用知识共享许可协议，作者保留版权，但是允许人们在保留作者的署名并且遵守作者在其指定条件的前提下，复制和发行作者的作品。可见，在知识共享许可协议条款下提供自己的作品，并不意味着要放弃版权，而是在某些条件下把版权人的某些权利提供给公众。如果作者愿意无条件地提供自己的作品，就可以选择其作品属于公共领域(Public Domain)。创作共享许可协议机制为作者提供了由4种最常见的授权选择的组合方式[2,16]：(1)注明版权归属（署名）(Attribution-CCAL)：授权者允许他人复制、传播、展示和表演其作品，允许创作演绎（衍生）作品，允许商业性利用其作品，但必须遵循以下条款：必须按照作者或许可人指定的方式对本作品进行署名；(2)非商业性使用(Noncommercial-CCNCL)：许可人允许他人复制、发行、展示、表演、放映、广播或者通过信息网络向公众传播本作品。但是，除非取得许可人同意，被许可人不得将本作品用于商业目的：(3)禁止演绎（衍生）(No Derivative Works-CCND)：许可人仅仅允许他人复制、发行、展示、表演、放映、广播或者通过信息网络传播对本作品未作改动的复制件——而不是本作品的演绎（衍生）作品；(4)相同方式共享(Share Alike-CCSAL)：许可人只允许他人采用与自己的作品所使用的协议相同的许可协议来发行演绎作品。
一般而言，通过上面四种基本方式的组合，可以构成体现了从“松”到“紧”授权限制的11种常见的组合方式。至于作者如何选择，那完全是出自作者本人的意愿，任何作者都可以通过选择性的组合来声明自己作品的授权条款，实现开放存取。从客观上说，这些限定条件防止了剽窃、误传和商业性的再利用，授权许可各种合法的使用，包括那些能够促进网上学术研究的技术。对于那些不属于公共领域的知识，开放存取要求征得版权所有者的同意。
收稿日期:2008-03-10
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