论辩护律师的忠诚义务，本文主要内容关键词为：忠诚论文,义务论文,律师论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[DOI]10.15939/j.jujsse.2016.03.001 在一定意义上，刑事诉讼制度的发展史可被视为刑事辩护制度从无到有、从弱到强的演进历史。而刑事辩护制度的演进又大体经历了三个阶段：一是承认被告人有“获得辩护的权利”；二是确立被告人“获得律师帮助的权利”；三是保障被告人“获得律师有效辩护的权利”。[1]在中国，伴随着刑事诉讼制度的数次重大改革，刑事辩护制度也得到不断的发展和完善。从1979年到1996年再到2012年，律师辩护活动逐步从审判阶段扩展到审判前阶段，辩护律师的“会见难”、“阅卷难”等问题得到初步解决，指定辩护的适用范围和阶段得到显著扩大，辩护律师在无罪辩护、程序性辩护、量刑辩护中发挥作用的空间也得到扩展。[2]792012年《刑事诉讼法》对辩护律师“核实证据权利”的确立，还标志着被告人“有效辩护权”开始受到立法者的关注。① 为保障律师向当事人提供有效的法律服务，我国《律师法》确立了一些重要的职业伦理规范。如将律师定位为“接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”；律师对于委托人“不愿泄露的有关情况和信息”负保密义务；律师在辩护活动中遇有法定利益冲突的情形，应当退出辩护活动，等等。但迄今为止，《律师法》仍然保留了一些与现有律师职业定位并不相符的伦理规范，使得律师经常面临一些执业困境。例如，律师在维护当事人合法权益的同时，还要“维护法律的正确实施，维护社会公平正义”；律师要“以事实为根据，以法律为准绳”；律师接受委托后，一般不得拒绝辩护，但在委托人“故意隐瞒与案件有关的重要事实”时，则有权拒绝辩护。不仅如此，无论是在一些律师执业规范之中，还是在律师界的主流舆论中，那种“独立辩护，不受当事人意志左右”的理念仍然盛行不衰，对律师的辩护活动产生着较大影响。 可以看出，作为律师职业伦理规范的重要组成部分，那些调整律师与委托人关系的规范，不仅在规范内部结构上出现了矛盾，而且在价值取向上存在着冲突和混乱。过去，法学界曾经对“独立辩护人理论”做出过初步的理论反思[3-4]，并对中国引入有效辩护制度的可能性进行过讨论。这种讨论已经产生了一些积极效果，不少研究者开始从有效辩护的角度，考虑律师职业伦理规范的重构问题。有些讨论甚至触及了辩护律师与委托人关系的核心问题：那就是律师在与委托人辩护观点不一致的情况下，究竟如何履行忠诚义务的问题。本文拟从理论反思的角度，对辩护律师的忠诚义务做出较为系统的分析。在笔者看来，作为律师首要的职业伦理规范，忠诚义务的核心要求是律师应当忠实于委托人的利益，对其意志也要给予适度的尊重。在刑事诉讼中，忠诚义务是一种调整辩护律师与委托人关系的基本职业伦理，是对刑事辩护制度的发展具有重大战略指导意义的法律理念。在本文的讨论中，笔者将对忠诚义务的核心含义做出分析，论证其确立的基本依据，讨论其适用的边界和范围，并对这一义务的实现方式提出宏观上的思路。 一、忠诚义务的多重含义 按照公认的看法，律师无论是接受委托来充当辩护人，还是接受指派充当法律援助律师，都负有忠诚于当事人利益的职业伦理。这种“忠诚义务”应被视为辩护律师的“第一职业伦理”。[5-6]我国律师法和刑事诉讼法也要求辩护律师根据事实和法律，提出有利于嫌疑人、被告人的“材料和意见”，维护其诉讼权利与合法利益，这种法律表述意味着我国法律有条件地确立了辩护律师的忠诚义务。所谓忠诚义务，是指辩护律师应将维护嫌疑人、被告人的利益作为辩护的目标，尽一切可能选择有利于实现这一目标的辩护手段和辩护方法。在刑事辩护实践中，辩护律师无论是做出无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护还是做出程序性辩护，都是出于维护嫌疑人、被告人利益的考虑，追求对其有利的诉讼结局。不仅如此，律师在审判前阶段无论是向侦查人员、审查批捕检察官、审查起诉检察官发表辩护意见，还是进行诸如会见、阅卷、调查、庭前会议等各种庭前准备活动，也都是为了实现嫌疑人、被告人利益的最大化所进行的辩护活动。 从调整律师与委托人关系的角度来看，忠诚义务既涉及如何对待委托人利益的问题，也要解决律师与委托人辩护观点和辩护思路的协调问题。[7]37在如何对待委托人利益方面，忠诚义务有两个层面的含义：一是积极的维护权益义务，意味着律师要提供尽职尽责的法律帮助，做到有效的辩护；二是消极的维护权益义务，意味着律师要恪守辩护行为的底线，不从事任何损害委托人利益的活动。但是，即便是出于维护委托人权益的考虑，辩护律师仍然可能做出不利于委托人的举动。这突出地体现在如何协调辩护律师与委托人意志的问题上。而在这一问题上，忠诚义务则可以表现为适度尊重委托人意志的义务。具体而言，这一义务也有两个层面的含义：一是积极的尊重意志义务，即保障委托人的知情权，就辩护观点进行协商和讨论，对于委托人不妥当的观点则要进行提醒和说服；二是消极的尊重意志义务，即不与委托人故意发生观点和主张的分歧和对立，不造成辩护观点的冲突和抵消。下面依次对忠诚义务的这些含义做出简要分析。 (一)积极的维护权益义务 在这一意义上，忠诚义务要求辩护律师提供尽职尽责的法律服务，既要求辩护律师具备必要的法律知识和专业技能，又要进行必要的辩护准备，确立适当的辩护手段。律师要通过勤勉、高效的工作，穷尽一切可能完整地展示有利于被告人的事实和法律意见，最大限度地说服裁判者接受本方的辩护观点。无论采取怎样的辩护策略，也无论具有怎样的辩护风格，辩护律师都要将说服裁判者接受其辩护观点作为辩护的归宿，这是有效辩护的基本要求。当然，这里所说的“裁判者”既包括拥有裁判权的法官、陪审员，也包括拥有决定权的侦查人员、审查批捕检察官以及审查起诉检察官。无论律师确立怎样的辩护思路，其最终目的并不只是反驳对其委托人发动追诉的一方，而是要说服拥有裁判权的第三方。例如，在审查批捕环节，律师要提供有效辩护，就必须在驳斥侦查人员提请逮捕意见的基础上，论证嫌疑人“不符合逮捕条件”或者“没有逮捕必要”，如此才能说服检察官做出“不批捕”的决定。又如，在法庭审判阶段，律师除了要反驳公诉方的起诉意见以外，还应尽力提出被告人无罪、罪轻或者案件存在程序性违法情况的意见，以说服法庭做出无罪判决、罪轻判决或者做出有利于被告人的程序性裁决。 当然，律师最终没有说服裁判者接受其辩护主张或者没有获得较为理想的辩护效果，这并不必然违背忠诚义务。不过，律师假如在辩护中不仅没有尽职尽责，而且还造成了对被告人不利的法律后果，这就构成了“无效辩护”，无效辩护是对忠诚义务的严重背离，是辩护律师违反职业伦理的典型表现。例如，律师在做无罪辩护时没有进行任何会见工作，结果造成法院做出有罪判决；律师在做罪轻辩护时没有进行阅卷，对公诉方案卷材料不熟悉，造成辩护的重大失误，法院没有采纳其辩护意见；律师在进行量刑辩护时没有进行任何调查取证工作，导致某一重要从轻量刑情节没有得到法院的认定，造成辩护的失利；律师没有在开庭前及时提出排除非法证据的申请，更没有申请法院召开庭前会议，而在开庭后提出的类似申请遭到法院的驳回，等等。 (二)消极的维护权益义务 消极的维护权益义务是一种最低限度的忠诚义务，也就是要求律师不出卖、不损害、不危及委托人的利益，不去从事不利于委托人的任何行为。应当说，律师作为嫌疑人、被告人的诉讼代理人，如果不能从事有效的辩护工作，这已经足以造成对后者利益的损害了。但假如辩护律师继续通过积极作为方式去从事损害委托人利益的行为，那就会使委托人“雪上加霜”，在面临国家追诉机关的严重威胁之余，又要承受来自辩护律师的背叛和侵害。这种“双重危险”足以令嫌疑人、被告人“腹背受敌”，其权益更难以得到有效的维护。正是为了避免嫌疑人、被告人陷入如此危险的境地，我们才要求律师承担这种消极意义上的忠诚义务。 我国律师法已经将这种意义上的忠诚义务部分确立在律师职业伦理规范之中。例如，律师法禁止律师泄露委托人“不愿泄露的有关情况和信息”，要求律师“不得在同一案件中为双方当事人担任代理人”，或者从事存在利益冲突的法律事务……这都带有避免律师损害委托人利益的立法考虑。但是，这种消极意义上的忠诚义务并没有引起律师界的普遍关注，也没有得到律师法的完整确立。结果，一些与这一职业伦理背道而驰的制度和实践还较为广泛地存在着。例如，辩护律师以“独立辩护人”自居，未经与被告人进行协商，就提出了与被告人不一致的辩护意见，甚至在被告人不同意的情况下，提出了令被告人无法接受的有罪辩护意见。这造成辩护律师与委托人的“同室操戈”，甚至变成“第二公诉人”，使得被告人陷入极为被动的境地。又如，律师在辩护过程中为逼迫法官接受本方的观点，不惜挑战法官的权威，侮辱法官的人格尊严，采取故意激怒法官的辩护策略。这不仅浪费了一次正常辩护的机会，而且还导致法官采取一些应激反应，使得一些本来应当采纳的辩护观点得不到法官的采纳，使被告人陷入极为不利的境地。 (三)积极的尊重意志义务 作为被告人的法律帮助者，辩护律师除了要维护被告人的合法权益以外，还需要对被告人的辩护观点和诉讼主张给予必要的尊重。经验表明，一些律师经常出于“维护委托人利益”的考虑，不顾委托人的感受和意志，提出了与委托人观点相悖的辩护意见。这显然是与忠诚义务不相符的辩护行为。当然，律师完全放弃自己独立的专业立场，对被告人言听计从，这也未必能够实现维护委托人利益的效果，也不是忠诚义务的必然要求。如此看来，律师所要做的其实是对委托人意志的适度尊重。那么，这种适度尊重表现在哪些方面呢？ 要尊重委托人的意志，辩护律师就需要与委托人进行必要的沟通和协调，保持辩护信息的随时共享，以便协调双方的辩护立场，经过理性的选择和博弈，最终形成最有利于维护委托人利益的辩护观点和操作方式。[8]16积极的尊重意志义务可以包括以下要素：一是告知义务，也就是保证被告人获得基本知情权的义务。辩护律师应当将案件的证据情况、法律适用问题以及案件存在的争议点及时告知被告人，使其了解辩护的难点，以便做出理性的决定。二是提醒义务，即在被告人做出某一诉讼选择时提醒其注意法律风险和不利后果的义务。尤其是在被告人做出有罪供述、放弃某一诉讼权利或者做出不利诉讼选择的情况下，辩护律师应督促被告人谨慎地行使诉讼选择权，避免在受到蒙骗、诱导、强迫的情况下做出非自愿或不明智的诉讼选择。三是协商和说服义务，也即是将自己的辩护思路告知被告人并说服其接受这一思路的义务。一个尽职尽责的辩护律师除了要形成较为理想的辩护思路以外，还应尽力将做出这种选择的理由作出说明，从专业的角度说服被告人接受这一辩护思路。四是尊重被告人最终选择的义务，也就是在各种告知、提醒、协商、说服手段全都用尽之后，对于被告人的最终诉讼选择，辩护律师要承担尊重的义务。 (四)消极的尊重意志义务 为体现对被告人意志的必要尊重，辩护律师固然要承担告知、提醒、协商、说服等沟通的义务，但是，这种沟通义务并没有一个整齐划一的标准，辩护律师在承担这些义务方面也具有一定的自由裁量余地。不过，无论如何，辩护律师都不能在没有征得委托人同意的情况下，发表与委托人相互矛盾的辩护观点，提出委托人不能接受的证据材料或诉讼主张，以至于造成与委托人辩护效果的相互抵消。这种与委托人“同室操戈”的辩护行为，是不符合忠诚义务的。[9]序言 作为熟悉法律知识和执业技能的人士，律师相对于委托人而言具有强大的专业优势。这种专业优势使得律师在尊重委托人意志方面具有天然的障碍。为体现对委托人意志的适度尊重，辩护律师未经委托人授权或者许可，不得提出委托人不愿提交的证据材料，不得发表与委托人观点不一致的辩护观点，也不得坚持与委托人观点相悖的辩护立场。例如：未与委托人协商，律师就对公诉方指控的某一罪名做出有罪答辩；未经被告人同意，律师就提出排除非法证据的申请；未事先向被告人发出提示，在被告人当庭认罪的情况下，律师就当庭发表无罪辩护意见……这些都属于明显不尊重委托人意志的表现，也都不符合忠诚义务的要求。 二、忠诚义务的基本依据 迄今为止，我国律师制度已经历了多次改革，律师的职业定位也逐步发生了变化，律师作为当事人利益维护者的身份最终得到确立。那么，辩护律师究竟为什么要承担忠诚义务呢？在辩护律师全力维护嫌疑人、被告人合法权益这一职业伦理的背后，究竟存在哪些正当理由呢？ 在笔者看来，忠诚义务的基本依据有三个：一是律师是为当事人提供法律服务的执业人员，这一职业定位决定了律师要最大限度地维护当事人的合法权益；二是辩护律师与当事人之间具有诉讼代理关系，作为诉讼代理人的辩护律师，要履行忠实于客户利益这一代理合同义务；三是被告人在刑事诉讼中所处的相对弱势地位，决定了辩护律师应将其合法利益的维护作为唯一的诉讼使命，而不应承担任何与此使命相悖的责任。下面依次对此作出分析。 (一)律师的身份定位 1982年颁行的《律师暂行条例》是我国恢复法制建设以来出台的第一部律师法。这部法律将律师定位为“国家法律工作者”，将律师的“任务”确定为对国家机关、企事业单位、社会团体以及公民提供法律帮助，“以维护法律的正确实施”，“维护国家、集体的利益和公民的合法权益”。作为国家法律工作者，律师首先是国家司法行政机关的在编事业人员，其工作单位是司法行政机关直接领导的法律顾问处。与此同时，律师要将维护国家利益作为首要的责任，对公民权益的维护被列为次要责任；维护法律正确实施也被视为律师执业的首要目标，而维护公民利益则被置于附属的地位。在“国家法律工作者”的职业定位下，律师是不可能将忠实于当事人利益作为首要职业伦理的。这部律师法为律师确立了诸多与司法人员相似的法律义务。例如，律师被要求“通过全部业务活动，宣传社会主义法制”；律师“必须以事实为根据，以法律为准绳，忠实于社会主义事业和人民的利益”；“律师认为被告人没有如实陈述案情，有权拒绝担任辩护人”……不仅如此，这部法律提出了律师保守执业中获知的国家秘密和个人隐私的义务，却没有要求律师保守职业秘密。 伴随着中国社会的逐步转型和经济体制的深入改革，经过十几年的发展，律师制度也发生了重大变化。1996年《律师法》将律师制度的发展和改革成果以法律条文的形式确立下来。根据这部法律，律师的“国家法律工作者”身份被废除，取而代之的是“为社会提供法律服务的执业人员”。律师的执业机构不再是法律顾问处，而是自主执业、自负盈亏的律师事务所。与此同时，“维护当事人的合法权益”被置于“维护法律的正确实施”的前面，被视为律师的首要使命。不仅如此，律师维护国家利益、维护法律实施的责任受到一定的弱化，而忠诚于委托人利益方面的要求则得到强化。这部法律甚至明确提出了不得损害委托人利益、避免利益冲突等方面的要求。例如，律师无正当理由的，原则上“不得拒绝辩护或者代理”；律师“不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人”，等等。相对于“国家法律工作者”而言，“为社会提供法律服务的执业人员”这一职业定位，显示出律师职业的独立性、自治性和社会性得到显著的强化。但是，这种“社会法律工作者”的职业定位仍然存在一定的模糊之处，容易使人误以为律师要承担更多的“社会责任”。而这种“社会责任”与“国家责任”究竟有何实质性的区别，也是令人怀疑的。为确保律师具有与其职业属性相适应的职业定位，2007年修订、2008年实施的《律师法》又对律师定位做出了调整，正式确立了律师“为当事人提供法律服务的执业人员”的身份。此后，《律师法》又经历了数次修订，但这一职业定位最终得到了确定。 相对于“社会法律工作者”而言，“为当事人提供法律服务的执业人员”这一职业定位，在语言表述上仅有数字之差，却澄清了律师职业定位的实质问题。根据这一定位，律师提供法律服务的对象是“当事人”，也就是通常所说的“委托人”。这种“当事人”既可以是自然人、单位，也可以是政府和国家。无论委托人是自然人、单位还是政府，只要委托或者被指定律师提供法律服务，就都具有“当事人”的身份。甚至在法定情形下，就连国家都可以成为律师的委托人。但无论委托人是谁，律师都要将维护当事人合法权益视为首要义务，甚至将其置于“维护法律正确实施，维护社会公平正义”的前面。为确保律师在执业中尽力维护当事人合法权益，这部《律师法》还有条件地确立了律师“保守职业秘密”的义务，强化了律师避免利益冲突的职责。 可以看出，辩护律师所承担的忠诚义务，是我国律师制度发展和改革的产物，是这一制度回归律师职业基本属性的必然结果。从1982年到1996年再到2007年，直至今日，律师作为当事人合法权益维护者的职业定位，得到越来越明晰的强调和重视，也在全社会取得了基本的共识。与此同时，律师制度的不断发展，还体现了另外一条基本线索：法律为律师所强加的“维护国家利益”、“维护法律正确实施”等方面的义务，也在随着律师制度的深入改革而不断弱化，并逐渐被置于维护当事人合法权益的后面。经验表明，律师所承担的“国家责任”和“政府义务”越少，律师的忠诚义务就越能得到充分的实现。 (二)辩护律师与当事人的诉讼代理关系 辩护律师与当事人之间究竟具有什么样的关系？传统上，受“国家法律工作者”定位的影响，律师一直被视为“不受当事人意志左右的独立辩护人”。与提供非诉讼法律服务的律师不同，甚至与民事案件中的诉讼代理人也不同，辩护律师不被看做诉讼代理人。坚持这种“独立辩护人理论”的人士对此提出了两个理由：一是辩护律师不能像普通代理人那样随意解除代理关系；二是辩护律师具有独立的辩护立场和辩护方法，不受委托人意志的左右。[10]但只要稍加分析，就可以发现这两个理由是站不住脚的。这是因为，与普通的民事代理关系相比，诉讼领域中的代理关系具有一些特殊性，为了避免律师突然解除代理合同而使委托人陷入危险的境地，我国律师法要求律师在接受当事人委托后，无正当理由不得拒绝辩护或者代理。在这一方面，辩护律师与从事其他诉讼业务的律师都是一样的。而这恰恰说明，辩护律师与从事其他诉讼代理服务的律师一样，都具有“诉讼代理人”的地位，他们与委托人的关系都是委托代理关系。另一方面，以律师独立辩护为由来论证辩护律师与委托人不具有代理关系，似乎犯了循环论证的逻辑错误。独立辩护论者经常以律师不受委托人意志左右为由，来论证辩护律师与委托人不是代理关系，但又经常以辩护律师不是诉讼代理人为由，来论证辩护律师的独立辩护立场。其实，那种完全独立于委托人意志的独立辩护是根本不成立的。委托人既然拥有委托或者不委托辩护人的自护选择权，也拥有解除或者不解除委托关系的优先决定权，那么，作为被委托人的辩护律师就不可能完全独立于委托人的意志，而不得不尊重委托人的合理要求。 在笔者看来，辩护律师与委托人之间一旦签署了授权委托协议，就成立了一种民事代理关系。那么，这种民事代理关系究竟属于何种代理关系呢？这种代理关系对辩护律师具有哪些约束力呢？原则上，民法上的代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义从事各种民事法律行为，所产生的法律后果由被代理人承担的民事活动。根据代理产生的依据不同，代理可分为委托代理、法定代理和指定代理三种类型。在诉讼活动中，律师因接受委托而担任诉讼代理人的，都是基于被代理人(又称委托人)的委托授权行为而产生的代理，也都属于委托代理。而在那些适用法律援助的案件中，律师则基于法院的指定而担任当事人的诉讼代理人，他与当事人之间成立一种指定代理人关系。 根据诉讼代理权限的不同，我国民事诉讼中的委托代理可分为“一般代理权限”和“特别代理权限”两类，前者是指诉讼代理人只能代理一般性的诉讼权利，而不能代为处分当事人的实体权利。相反，后者则是指诉讼代理人可以代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行民事和解和接受调解，提出反诉或提出上诉，这就等于经委托人授权，诉讼代理人既可以处分其民事诉讼权利，也可以直接处分其民事实体权利。例如，在作为委托人的民事原告、民事被告拒不到场的情况下，其诉讼代理人全权代理其行使诉讼权利，法院可以将诉讼代理人的意思表示视为当事人的意思表示，并可以做出缺席判决。[11]567 在刑事诉讼中，被告方通常不会授予辩护律师这种“特别代理权限”。尤其是在刑事公诉程序中，法院不得进行缺席审理和判决，被告人对其所享有的每项诉讼权利都享有优先行使权。无论是申请回避、申请非法证据排除、申请证人出庭作证、提交新的证据、对控方证据提出质证意见，还是选择简易程序、提起上诉，被告人都属于“第一顺序辩护人”，法庭只有在告知被告人并听取其意见之后，才能给予辩护人行使上述权利的机会。另一方面，在实体权利的处分方面，我国刑事诉讼法遵循实质真实原则，一般不给予被告人对案件实体问题的处分权。即便在一些例外情形下，法律授予被告人一些足以影响实体结局的程序处分权，法院也要直接听取被告人的意见，而不得在没有征求被告人同意的情况下，擅自根据辩护律师的单方面意见作出决定。例如，选择刑事和解就属于一种对案件实体结局影响甚大的程序处分权，对于这一程序问题，法院通常都会尊重被告人的意志和选择，被告人也不会给予辩护律师所谓的“特别代理权限”。 如此看来，辩护律师的代理权限就具有“一般代理权限”的性质，也就是在委托人授权范围内，协助其行使法定的诉讼权利，代为就诉讼程序问题行使一定的处分权。但由于法院在听取辩护律师意见之前，一般都要优先听取作为委托人的被告人的意见，因此，辩护律师的这种一般代理权限就受到委托人的种种限制。又由于我国法律将被告人与其辩护律师视为“平行的双重辩护人”，两者都有平等的机会来行使各项诉讼权利，因此，辩护律师就不存在较大的独立辩护空间，也一般不可能成为所谓的“代言人”。辩护律师的职责主要是在被告人在场的情况下，通过发挥自己的专业优势，来有效地协助被告人行使辩护权利。 辩护律师与被告人一旦签订授权委托协议，就具有了一种特殊的代理关系，这种代理关系对于辩护律师可以产生以下约束力：一是在约定的授权委托期限内具有“辩护人”的身份，为委托人提供法律服务；二是在授权委托范围内协助被告人行使各项诉讼权利，协助被告人提出各项诉讼请求，从事各种辩护活动；三是没有法定正当理由，不得擅自拒绝为委托人进行辩护，也不得擅自终止授权委托协议；四是在委托人明确要求拒绝辩护律师继续辩护，或者要求终止授权委托协议的时候，辩护律师应当终止辩护活动，解除授权委托关系。 既然无论是接受委托还是被指定担任辩护人，辩护律师与当事人之间都具有民事代理关系，那么，辩护律师就要忠实地履行代理合同所确立的义务条款，否则就要承担相应的法律责任。在这一意义上，忠实于当事人的利益，尽力维护当事人的合法权益，这应当来源于“授权委托协议”所设定的合同条款，是辩护律师履行代理合同的基本要求。 (三)刑事被告人的特殊地位 辩护律师与被告人的诉讼代理关系，无论是基于委托代理而成立的，还是基于指定代理而促成的，都属于一种私法意义上的代理关系。这与民事诉讼中的诉讼代理关系并无二致。但是，面对具有强大专业优势的辩护律师，被告人通常处于相对弱势的一方。被告人不仅身陷囹圄，不具有基本的法律知识、执业经验和辩护技巧，而且还可能受到侦查机关、公诉机关、审判机关的诱惑、欺骗和误导。没有律师的有效辩护，被告人要想争取一种较为有利的诉讼结局，一般是十分困难的。正因为如此，基于“天平倒向弱者”的原则，律师需要为被告人提供诚实、高效而周全的法律服务。律师要忠实于被告人的利益，追求对被告人最为有利的诉讼结局，至少不从事任何有损被告人利益的事情；律师要将被告人视为刑事辩护的合作伙伴和必要助手，就辩护的目标和辩护手段与其进行充分的协商、沟通、讨论和协调；律师与被告人之间一旦发生辩护观点的分歧，应当尽量进行沟通，告知其法律风险，在无法弥合分歧时，可以建议解除代理关系，退出案件的辩护活动。[12]很显然，这些职业伦理规范都是确保律师做出有效辩护的制度保障，它们都建立在律师将被告人奉为“客户”和“被代理人”的基础上。 在我国刑事诉讼中，由于刑事拘留通常成为逮捕的前置性强制措施，批准逮捕率居高不下，加上未决羁押期限与办案期限合二为一，整个诉讼程序中不存在“最高羁押期限”，因此，大多数嫌疑人、被告人都被剥夺了人身自由。[13]无论是在刑事审判前阶段还是在法庭审判环节，嫌疑人、被告人一般都无法自行选择辩护律师，而要通过其他人来与律师签署授权委托协议。“其他人”既可以是被告人的近亲属、好友、单位负责人，也可以是被告人原来所在的单位或者社会团体。在很多情况下，这些“其他人”不仅代为委托律师从事辩护活动，而且还有可能自行支付被告人的律师费用，具有“出资方”的身份。那么，究竟谁才是与辩护律师建立代理关系的被代理人呢？是出面委托律师的一方还是实际的出资方，又或者是本案的嫌疑人、被告人？ 在委托辩护之外，我国法律还确立了指定辩护制度。对于那些符合法律援助资格的嫌疑人、被告人，公安机关、检察机关、法院可以将其有关申请书提交给法律援助机构。法律援助机构可以开具“法律援助公函”，指派法律援助律师提供法律帮助。在此情况下，法律援助机构通常会与接受法律援助的嫌疑人、被告人签署法律援助协议。那么，在这种指定辩护案件中，出面指派律师辩护的是法律援助机构，出资方其实也是政府法律援助机构。既然如此，被指派的辩护律师与嫌疑人、被告人之间还成立代理关系吗？谁才是被代理人呢？ 过去，我国刑事诉讼理论过于强调辩护律师的独立地位，而不承认辩护律师与委托人之间具有“代理人”与“客户”的关系。在上述两种情况下，所谓的“被代理人”，其实就是接受律师法律帮助的“客户”。我们可以换一种提出疑问的方式：究竟谁是辩护律师服务的“客户”？是出面委托律师的出资方，是实际指派律师从事辩护活动的法律援助机构，还是本案的嫌疑人、被告人？在笔者看来，律师从事刑事辩护活动，无论是基于被告方的委托，还是基于法律援助机构的指派，其所服务的客户只能是本案的嫌疑人、被告人。换言之，本案的嫌疑人、被告人才是辩护律师的被代理人。之所以做此判断，主要基于以下几个方面的理由：一是对于是否与律师建立代理关系，嫌疑人、被告人拥有最后的选择权和决定权。律师无论是持有与其他人签署的授权委托书，还是持有法律援助公函，都需要取得嫌疑人、被告人的最终确认。在一定程度上，律师初次会见在押嫌疑人、被告人的主要作用，就是与后者确认代理关系的成立。通过会见和面谈，嫌疑人、被告人接受律师充当辩护人的，就可以确认与律师的代理关系，律师就开始具有“辩护人”的身份。相反，嫌疑人、被告人假如不同意该律师从事辩护活动的，就可以不确认与律师的代理关系，那么，律师就不能成为本案嫌疑人、被告人的辩护人。二是律师辩护活动的一切法律后果都要由嫌疑人、被告人承担，后者当然拥有对辩护律师的选择权和拒绝权。无论是被委托从事辩护的律师还是被指派的法律援助律师，一旦具有辩护人的身份，就可以协助嫌疑人、被告人行使各项诉讼权利，参与各项诉讼活动。他们的辩护活动所产生的法律后果，无论是有利的结局还是不利的后果，最终都要由本案的嫌疑人、被告人来承担。既然如此，接受律师法律帮助的嫌疑人、被告人才是本案律师的被代理人，属于与律师有诉讼代理关系的客户。 那么，律师将被告人奉为“被代理人”或者“客户”，这究竟有什么实质性的意义呢？律师即便做到这一点，他们就可以为后者提供有效辩护了吗？其实，根据笔者以前所做的研究，有效辩护的实现要取决于多方面的前置性条件，律师即便将被告人奉为“客户”，也并不一定会提供尽职尽责的辩护。但是，被告人的“被代理人”身份或“客户”地位的确立，却是确保律师提供有效辩护的必要条件。假如将那些委托方、出资方或者指派方视为律师的被代理人，那么，整个诉讼代理关系将发生混乱，也无法督促辩护律师提供尽职尽责的法律服务。无论是委托方、出资方还是指派方，都不过是代为选择辩护律师的一方，他们本身既不是受到国家刑事追诉的人，也不是享有辩护权的当事人。律师假如仅仅将他们视为自己提供法律服务的客户，就很容易忽视那些真正需要法律帮助的嫌疑人、被告人的感受，无法从后者那里了解案情和核实证据，无法与后者进行协商和沟通并形成协调一致的辩护立场，更无法为后者提供真正有效的辩护。在刑事辩护实践中，有些辩护律师动辄对被告人进行当庭训斥，与后者发生辩护观点的冲突，甚至将某种未经与被告人沟通过的辩护观点强加给被告人。还有些律师当庭进行带有表演色彩的辩护，以赢得旁听席上的被告人近亲属的满意。[14]这些情况的发生，恰恰就是律师没有将被告人视为“客户”的后果。不仅如此，在那些适用法律援助的案件中，被指派的辩护律师之所以提供极其粗糙的辩护，甚至不会见、不阅卷、不调查，也不进行任何实质性的庭前准备活动，也是因为他们根本没有将本案的被告人视为“客户”，而仅仅将法律援助机构作为服务的对象，以至于无法提供最起码的有效辩护。 三、忠诚义务的边界 很多律师在辩护实践中经常遇到一些难以处理的问题：被告人或其近亲属提出了一些不合理的要求，如要求律师私自会见被害人或者证人，说服后者改变证言，或者要求律师向法院提供并不可靠的证据材料，律师究竟如何处置？一些涉及政治、宗教、国家安全等敏感问题的刑事被告人，动辄要求律师“跟自己在基本信仰方面保持一致”，并在辩护中贯彻自己的政治理念。律师这时应当怎么办？还有，一些被告人的近亲属建议律师私自会见案件的承办法官、检察官，或者要求律师与法院、检察院的负责人进行单方面接触，甚至提出了诸如对办案人员进行宴请、送礼物等方面的暗示。律师这时又当如何回应呢？我国《律师法》在要求律师维护当事人合法权益的同时，还确立了一些特殊的义务：“维护法律的正确实施”、“维护社会公平正义”。对于这些义务，我们可以统称为“维护法律实施义务”。这种义务似乎构成了对律师忠诚义务的外部限制。与此同时，律师法还确立了两类旨在限定律师辩护边界的规则：一是禁止破坏司法廉洁性的规则，如律师不得违法会见法官、检察官等，不得向法官、检察官行贿、介绍贿赂或以其他不正当方式影响法官、检察官等依法办理案件；二是禁止损害实体真实的规则，如禁止律师故意提供虚假证据，或者威胁、利诱他人提供虚假证据，禁止律师妨碍对方当事人合法取得证据等。 那么，忠诚义务与维护法律实施义务究竟有何关系？在两者发生冲突时应做何选择呢？在辩护律师承担忠诚义务的同时，应当有哪些行为边界呢？笔者拟对这些问题作出理论上的解答。 (一)忠诚义务与维护法律实施义务 我国法律所确立的“维护法律实施义务”，使得辩护律师客观上承担了一定的“社会责任”。一些律师据此认为，刑事辩护的使命并不仅仅局限于维护委托人的利益，辩护律师还应有更高层次的追求，如为权利而斗争，为实现司法正义而抗辩，为制衡国家公共权力而维护私权。甚至有律师提出了“为真理而辩护”、“为正义而抗争”、“为人权而斗争”的辩护理念。[4]那么，在律师的忠诚义务与维护法律实施义务发生冲突时，律师究竟何去何从呢？一个常见的例子是律师通过阅卷、会见和调查，确信被告人已经构成某一罪名，但被告人故意没有告知律师案件的真实情况，甚至存在着隐瞒证据、掩盖事实的情况。在此情况下，我国律师法允许律师作出“拒绝辩护”的决定。其基本理由可能就是律师应当“实事求是”地进行辩护，对有罪的被告人应当在量刑上提出有利于被告人的证据和意见，而不能再做无罪辩护了。唯有如此，律师才能尊重事实，维护刑法的贯彻实施，实现刑罚的正义。但是，即便在确信被告人“构成犯罪”的情况下，律师基于履行忠诚义务的考虑，也仍然可以作出无罪辩护。根据形式理性的理念，被告人的行为即便具有社会危害性，但假如不符合法定犯罪构成要件的，也就等于“法无明文规定不为罪”的情况；即便根据现有证据，被告人的犯罪事实已经得到证明，但是，律师仍然可以提出排除非法证据的申请，并在成功说服法院排除非法证据之后，论证“现有的合法证据并不足以证明被告人有罪”，或者“对被告人构成犯罪仍然存在合理的怀疑”，从而申请法院作出无罪判决。 可见，在这一例子中，忠诚义务和维护法律实施义务为辩护律师提出了两种截然不同的选择思路：律师选择了无罪辩护，能够最大限度地维护被告人的利益，却可能违背维护法律实施的义务，甚至有违维护司法正义的律师使命。我们不仅提出一个疑问：律师法要求律师对隐瞒事实真相的委托人拒绝辩护，这是不是在强调律师优先履行维护法律实施的义务？ 第二个例子是律师通过与被告人的会面和交流，了解到被告人犯有侦查机关尚未掌握的新的犯罪事实。根据现行律师法，对于这种被告人不愿泄露的事实，律师负有保密的义务。主要理由是基于忠诚义务，律师负有保守职业秘密的义务，也就是不得利用委托人的信任，做出损害委托人利益的行为。此外，对忠诚义务的信守，律师可以维护律师业的独立职业伦理准则，维护律师职业的普遍信誉。但是，假如将维护法律实施义务作为优先选择的话，那么，律师将新的犯罪事实向侦查机关予以披露，甚至直接进行检举揭发，这显然既有利于“犯罪事实真相的发现”，又有利于刑罚正义的实现，还可以维护国家法律的统一实施。毕竟，任何了解案件事实的人都有作证的义务。律师不论通过何种方式，只要获悉了侦查机关并不了解的犯罪事实，当然有检举揭发以及作证的义务。极端的是，律师甚至可以放弃辩护人的角色，优先充当控方证人，对被告人“反戈一击”。这对于维护法律实施岂不更为有利吗？ 相较而言，第二个例子可能使律师在忠诚义务与维护法律实施义务之间陷入更为困难的境地。过去，律师为维护法律实施而选择揭发、检举委托人“犯罪事实”的情况，就曾经屡屡发生过。这在律师被定位为“国家法律工作者”时期也是合乎逻辑的选择。如今，律师已经成为“为当事人提供法律服务的专业人员”，《律师法》以一种含混的方式确立了律师的“职业秘密作证豁免权”，这种揭发检举委托人“犯罪事实”的现象才基本上不再发生。尽管如此，我们仍然要提出疑问：律师是不是仅仅信守忠诚义务，而不需要再履行维护法律实施义务了呢？ 其实，在律师已经不再具有“国家法律工作者”身份的情况下，再对其提出一些不合时宜的职业伦理要求，这几乎是不可能实现的。我们法学界曾经讨论过检察官的“客观义务”，并将此视为规范检察官办案活动的基本准则。这种源自大陆法系国家的所谓“客观义务”，几乎不可能在司法实践中得到实现。毕竟，检察官作为代表国家和社会利益的公诉人，一旦提起公诉，肯定会追求对被告人定罪判刑的结果，怎么可能像法官那样，对不利于被告人和有利于被告人的事实和法律意见“一视同仁”呢？其实，检察官只要遵守职业底线，根据证据认定公诉事实，依法提出公诉意见，这就应视为已完满尽到职业义务。同理，律师是接受委托或指派维护被告人利益的执业人员，站在辩护人的立场上提出有利于被告人的事实和法律意见，而律师法偏偏又为其赋予了维护法律实施、维护社会公平正义的义务。这岂不是让律师同时充当辩护人和司法裁判者的双重角色吗？这种双重法律义务一旦发生矛盾，律师不得不面临两难选择：假如选择了忠诚义务，律师就可能被视为帮助被告人逃脱法网的“帮凶”；而一旦选择了维护法律实施义务，律师就既无法提供有效的辩护，又可能直接损害委托人的利益。 从现实主义的角度来说，对辩护律师提出一切不切实际的职业伦理要求，这既是无法得到实施的，也是有悖于律师职业定位的。至于维护法律实施、维护社会公平正义的使命，则应完全交由司法裁判者去完成。如果说检察官的天职是追诉犯罪，是使那些有罪者被定罪判刑的话，那么辩护律师的唯一使命则是为嫌疑人、被告人进行辩护，从证据、事实和法律等不同角度提出有利于被告人的辩护意见，以说服裁判者做出有利于被告人的裁判结论。无论是检察官还是辩护律师，都没有必要将“维护法律实施”或者“维护公平正义”作为其职业目标，而应将依据事实和法律进行有效地“公诉”或“辩护”作为自己职业的唯一追求。只要控辩双方各司其职，富有成效地展开举证、质证和辩论活动，对法庭的司法裁判产生最大限度的积极影响，这就为法庭公正司法、维护法律实施做出了有益的贡献。 律师只要站在辩护人的角度，忠诚于被告人的利益，最大限度地提供有效的辩护，这就足以对检察机关的指控构成强有力的制衡，对法院的裁判施加积极有效的影响。除此以外，辩护律师根本没有必要再承担什么“法律实施义务”，辩护律师的唯一使命应当是“为被告人利益而斗争”，也就是运用法律提供的一切条件和便利，尽力“为委托人而辩”。 当然，辩护律师在履行忠诚义务过程中，也不能为达目的而不择手段。律师不能违反法律明确设定的行为边界和范围，尤其不能违反法律确立的禁止性规则和义务性规则。而在遵守授权性规则方面也应本着善意和诚实的理念，采用法律所不禁止的正当辩护手段。不过，作为被告人辩护权的协助行使者，辩护律师行使的基本都是申请权和请求权，没有对被告人利益的处置权和裁决权。根据“法无明文禁止即允许”的私权行使原则，辩护律师在法律没有明确禁止的情况下，所从事的辩护活动就是合法的和正当的，也是不受制裁的。 (二)辩护律师忠诚义务的边界 在中国律师制度发展历程中，律师职业定位的“去国家化”是一个值得重视的基本课题。尽管如此，辩护律师的忠诚义务也不是绝对的。一般而言，辩护律师所维护的主要是被告人辩护权的有效行使和被告人合法权益的实现，最终保障程序正义价值的实现。但是，即便是为了维护被告人的合法利益和实现程序正义价值，也不能以无原则地损害其他法律价值为代价。我国律师法禁止辩护律师损害司法人员的廉洁性，禁止辩护律师采取损害实体真实的手段，就都体现了这一理念。这两种禁止性规则所体现的是辩护律师的执业底线意识。除此以外，辩护律师还应与被告人保持最低限度的独立性，即便是为了维护被告人合法权益，也不必完全接受或者赞同被告人的政治、宗教、文化等方面的理念。对此最低限度的独立性，我们可以称之为辩护律师的“身份独立”。下面依次从理论上对这三条忠诚义务的边界作出分析： 1.禁止破坏司法人员的廉洁性 在任何社会中，律师都被禁止与法官、检察官的不正当接触，更被禁止向法官、检察官采取行贿或其他不正当影响方式。从形式上看，这些行为违反了律师的职业伦理规范，甚至构成犯罪行为。而从实质上看，这些行为从根本上破坏了司法人员的廉洁性，损害了司法制度的良好声誉。这些不正当的行为假如得不到法律的遏制，那么，辩护律师与公诉方的对抗将陷入无序的“丛林状态”，司法裁判的结果将决定于被告人经济实力的强弱和政治地位的高下，而不是建立在证据、事实和法律的基础上。 从形式上看，禁止律师与法官、检察官进行不正当的接触，这是法律为其设定的外部边界。根据“法有禁止不可为”的基本原则，律师即便为了维护当事人的利益也不能置法律规定于不顾。我国律师法并不要求律师维护当事人的一切权益，而只要求律师维护其“合法权益”。在当事人提出各种要求之后，辩护律师需要对其要求的合法性和正当性进行审核并作出适当的判断。遇有当事人提出诸如与法官进行单方面接触、向法官行贿、对检察官施加不当影响等方面的要求时，辩护律师应当保持职业的敏感性，采取各种方式予以拒绝。 但从实质上看，律师法所确立的禁止性规范，并不仅仅适用于辩护律师。其实，无论是辩护律师还是被告人及其近亲属，都不得采取各种破坏法官、检察官职业廉洁性的行为。根据前面的论证，辩护律师不应承担“维护法律正确实施”、“维护社会公平正义”的使命，这是他与法官在职业伦理上所具有的实质区别。但这并不意味着辩护律师在维护当事人权益方面可以为所欲为。辩护律师与任何其他公民一样，都要承担最低限度的法律义务，那就是不能与法官、检察官进行“权钱交易”，也不能通过不正当地影响法官、检察官来获取某种诉讼上的特权。否则，行为人轻则构成妨碍司法公正的违法行为，重则构成特定的犯罪行为。 2.消极的真实义务 我国《律师法》禁止律师从事提供虚假证据的行为，也禁止律师妨碍对方当事人合法取得证据的行为。这部《律师法》还对律师提出了“以事实为根据”的执业准则，甚至允许律师在被告人隐瞒事实真相时“拒绝辩护”。这似乎意味着律师要承担所谓的“真实义务”。[15] 但是，所谓的“发现事实真相”，有积极角度和消极角度之分。从积极的角度来看，发现事实真相是指积极地寻找证据、发现线索、恢复案件事实的本来面目。在刑事诉讼中，这种“积极的真实义务”一般只能由侦查机关和公诉机关来承担。辩护律师作为被告人权益的维护者，即便发现不利于被告人的犯罪事实，也不能向侦查机关进行揭发检举，更不能充当控方证人，而只能承担保守职业秘密的义务。与此同时，辩护律师即使内心确信被告人实施了某一犯罪行为，也仍然可以从证据资格、证明标准或法律适用上为其做出无罪辩护。这显然说明，辩护律师并不是这种“积极的真实义务”的承担者。即便辩护律师要追求这种“积极的真实”，也只是站在被告人的立场上、从对被告人有利的角度，强调那些足以证明被告人无罪或罪轻的证据和事实。而对那些不利于被告人的证据和事实，辩护律师既不能予以披露，也不能向侦查机关予以提交。在这一意义上，辩护律师所要承担的其实只是有利于被告人的“真实发现义务”。而对于那些不利于被告人的“真实发现义务”，辩护律师基于忠诚义务，则可以不予承担。 但是，从消极的角度来说，任何人都不得伪造、变造、毁灭证据，不得以暴力、威胁、利诱、欺骗等不正当手段迫使证人提供虚假证言，不得故意诱使被告人提供虚假的陈述，不得故意阻止诉讼的另一方依法获取证据，也不得协助其他人从事上述活动。这是针对所有人的禁止性规则，适用对象既包括法官、检察官、警察、证人、鉴定人，当然也包括本案的辩护律师。从这一角度来说，辩护律师所承担的其实是一种“消极的真实义务”[7]1-38。这种“消极的真实义务”，作为辩护律师的执业底线，构成其忠诚义务的外部边界。辩护律师尽管并不是全部案件事实的积极发现者，但至少不应通过其积极的行为来毁灭证据、伪造事实、误导司法人员作出错误的判断。面对不利于被告人的证据和事实，辩护律师可以选择保持沉默，或者视而不见，但不能积极地阻止司法人员发现事实真相。 3.辩护律师的身份独立 中国律师界坚持的“独立辩护人理论”，强调律师辩护不受委托人意志的左右。这是违背律师忠诚义务的观点。因为律师从事辩护活动，不可能完全不顾委托人的感受和意志，进行那种天马行空、随心所欲的“独立辩护”。尽管如此，我们也不能走向另一个极端，以为辩护律师应当对被告人言听计从，全盘接受其所有的立场、观点和主张。在这一方面，辩护律师应当具有最低限度的独立性，我们把这种独立称为“身份独立”。 前面所讨论的“禁止破坏司法人员廉洁性”以及“消极的真实义务”，已经显示了律师在辩护中应当有自己的独立立场。不仅如此，对于被告人所持有的政治、宗教、文化、信仰等方面的观点和主张，辩护律师没有必要予以全盘接受，而可以坚持自己的独立观点和主张。这就意味着辩护律师并不是被告人的“代言人”或者“喉舌”，而只是其合法权益的维护者。 自1979年以来，我国已经逐渐形成了一种中国刑事辩护的传统，那就是将被告人和辩护律师视为两个相对独立的“辩护人”，被告人作为第一顺序辩护人，优先行使各项诉讼权利，辩护律师作为第二顺序辩护人，在被告人之后协助被告人行使各项诉讼权利。无论被告人自行行使或者放弃行使了各项诉讼权利，辩护律师都要从自己的角度协助其继续行使诉讼权利。在行使辩护权利过程中，辩护律师即使不赞同被告人的政治主张、宗教信仰、学术观点等，也完全可以从事实和法律的角度提出有利于被告人的辩护意见。按照“政治问题法律化”的思维方式，辩护律师可以对案件中的政治因素、宗教问题、学术争论置之不理，而只是关注于诸如证据的证明力、证据能力、证明标准以及犯罪构成要件是否成立等法律层面的问题。正是运用这种法律思维方式，辩护律师才可以为委托人提出充分有效的辩护，最大限度地追求有利于被告人的诉讼结局。 当然，辩护律师如果不同意被告人的诉讼观点、主张和立场，还能否坚持独立的辩护观点，这就属于另一方面的问题了。按照笔者一贯的主张，辩护律师基于忠诚义务，应当与被告人就辩护观点、主张和立场进行充分的沟通、协商和讨论，向其告知各种诉讼选择的后果，提醒其注意各种选择的诉讼风险，以便促使其做出最符合理性的诉讼选择。但是，假如经过充分的沟通和协商，被告人仍然一意孤行，坚持自己的诉讼选择和辩护立场的，辩护律师这时就面临着一种困难的抉择：要么接受被告人的立场，按照这一立场重新组织自己的辩护观点；要么终止与被告人的诉讼代理关系，以适当方式结束辩护人的身份；要么在征得被告人同意的前提下，发表与被告人不一致的辩护观点。但无论如何，辩护律师都不能在不与被告人协商、不征得被告人同意的情况下，发表与被告人不一致甚至完全相反的辩护观点。否则，辩护律师就可能做出无效的辩护，或者损害被告人利益的辩护，以至于彻底背离了忠诚义务。 四、忠诚义务的实现 随着我国律师制度的逐步发展，律师的“国家责任”逐步得到淡化，其“维护当事人合法权益”的责任则得到越来越明显的强化。但是，诸如“维护法律的正确实施”、“维护社会公平正义”、“以事实为根据，以法律为准绳”之类的法律条款，也越来越显示出其局限性。笔者深信，随着对律师职业属性和执业规律认识的逐步深入，这些带有“国家法律工作者”职业定位烙印的法律表述，将最终会成为历史。与此同时，要实现忠诚义务，我们还应从维护权益和尊重意志两个方面，确立一系列新的理念，改进或完善一系列的行为规则。 (一)有效辩护观念的引入 按照笔者的分析思路，律师要从积极的方面维护委托人的合法权益，就需要做到尽职尽责的辩护，实现有效辩护的理念。作为两个非常重要的概念，“有效辩护”与“无效辩护”具有十分密切的联系，但也有明显的差异。有效辩护是一种辩护理念，是辩护律师通过称职的辩护工作所要达到的理想目标。这一理念既可以为律师的辩护工作提供理论上的指引，也可以为辩护制度改革提供发展方向。但是，无效辩护却是一种较为具体的制度，是指在律师辩护无效的情况下所应承担的法律责任体系。[16]美国法将有效辩护视为被告人的一项宪法性权利，而将无效辩护作为原审法院没有维护被告人宪法性权利的标志，并成为上级法院撤销原判、发回重新审判的依据。[17]这就在一个方面揭示了前者是一种法律理念、后者则为程序性保障机制的基本关系。 为实现有效的辩护，我们需要对一些律师制度进行深刻反思，并考虑重新构建一套保障律师尽心执业的机制。首先，对于律师执业和律师从事刑事辩护活动都应有较为严格的资格准入制度。从长远来看，没有取得国家承认的法律专业本科以上学位，任何人都不得参与法律职业资格考试，并不能从事律师职业。这应当是从事律师业务的最低标准。与此同时，对于从事法律援助的律师，也应有一套较为严格的资格准入要求，至少在执业年限、执业经验和职业伦理等方面要有最低的要求。对于不符合法律援助律师最低标准的律师，应当及时地从法律援助律师名单中予以除名。其次，无论是律师协会还是法律援助管理机构，都应制定一套可操作的刑事辩护最低服务质量标准，对律师从事辩护活动的每一个环节都制定较为具体的行为指南。再次，对于律师的诉讼收费制度应当做出适度调整。长期以来，我国对委托辩护一直实行“一揽子统一收费”的制度。这一制度有一定的优势，对于保障律师的合法权益有积极的效果。但是，这种收费制度越来越暴露出局限性，对律师提供有效辩护构成一种根本的妨碍。在律师与委托人签订授权委托协议之后，律师一旦完成了全部收费，就可能丧失为委托人热心服务的动力，加上委托人对辩护律师并没有有效的制衡机制，结果造成部分律师在会见、阅卷、调查、辩护准备等方面缺乏主动性，以至于造成不负责任的辩护。而对于那些具有敬业精神的律师而言，这种一揽子收费制度也无法对他们的尽心辩护工作给予必要的奖赏和激励。 对于律师的辩护没有达到最低服务质量要求的，应当建立无效辩护的惩戒机制。无效辩护的惩戒包括两个角度：一是从诉讼程序上做出宣告无效的裁决，即将无效辩护作为上级法院认定原审法院剥夺被告人诉讼权利的标志之一，并以此为根据做出撤销原判、发回重新审判的裁定；二是将无效辩护作为对律师进行纪律惩戒的依据，并进一步以此为根据追究律师的民事法律责任。 (二)重新调整诸多规则的例外 我国律师法确立了一些忠诚义务的规则，却又设置了一些不合时宜的限制和例外。这突出体现在“拒绝辩护”、“保守职业秘密”以及“利益冲突”等三个制度方面。在这三个方面，律师法都有一些值得深刻反思之处。 首先来看律师“拒绝辩护”制度的设置。根据律师法，委托人可以拒绝已委托的律师继续辩护，但律师接受委托后无正当理由的，不得拒绝辩护。不过，在委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护。应当说，这一制度安排体现了“天平倒向弱者”的理念，体现了对委托人的特殊保护，也对律师提出了一些特殊要求。对律师一般不得拒绝辩护的原则性要求，也体现了忠诚义务的精神。然而，律师法所设定的三项例外，却存在着很大的模糊性和不可操作性，给律师滥用这一条款埋下隐患。这主要表现在三个方面：一是对于诸如“委托事项违法”、“从事违法活动”、“与案件有关的重要事实”之类的表述，律师与委托人一旦发生不一致的认识，就可能造成律师任意拒绝辩护或者擅自退出辩护的问题。二是即便委托人确实隐瞒了一些重要案件事实，这对律师的辩护也不一定会造成多么严重的影响，律师根本不需要以拒绝辩护来惩罚委托人。三是律师即便有拒绝辩护的正当理由，也需要给予委托人必要的准备时间，以便另行委托律师接替其辩护工作。律师不能突然中止辩护工作，更不能在不加以提醒的情况下中途拒绝继续辩护。否则，委托人将陷入非常危险和不利的境地。 其次来看“保守职业秘密”的制度安排。根据律师法，律师对于在执业活动中知悉的委托人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密，但是，委托人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。应当说，律师法对律师提出了保守职业秘密的法律义务，这也符合忠诚义务的要求。而且，对于委托人准备或者正在实施的上述三类严重犯罪行为，律师不再承担保密义务，也是具有合理性的。但是，该法所设定的例外规则并没有将其他方面的利益作为保护对象，似有重国家利益、轻个人利益之嫌。例如，当委托人准备或者正在实施严重危害他人经济利益或财产性利益的犯罪行为，或者委托人利用律师的法律服务来实施犯罪行为，或者委托人对律师实施某种违法或者犯罪行为的，律师都不应再承担保守职业秘密的义务。不仅如此，保守职业秘密是律师对委托人承担的法律义务，但在委托人明确同意或者授权律师泄露职业秘密的情况下，律师就不应再承担这一法律义务。 最后来看“利益冲突”问题。大体说来，律师与委托人之间的利益冲突可以分为两大类：一是明显的利益冲突，二是潜在的利益冲突。但律师与委托人不论存在何种利益冲突，都会程度不同地削弱律师为委托人提供法律服务的力度和效果，并最终影响忠诚义务的实现。 我国律师法对于明显的利益冲突确立了禁止性规则。例如，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人及其近亲属有利害关系的法律事务，不得利用执业机会谋取当事人争议的权益，不得接受对方当事人的利益或者与后者进行串通，等等。但是，对于律师与委托人可能存在的潜在利益冲突，律师法却没有确立较为完整的执业行为规则。尤其是在刑事辩护领域，辩护律师与委托人之间的利益冲突具有较为特殊的形式，一些适用于民事代理领域的利益冲突规则，在解决辩护律师与被告人之间的利益冲突问题方面可能并不适用。有鉴于此，未来的律师法似乎应当针对刑事辩护的特殊性，确立一些更有针对性的利益冲突规则。例如，同一律师事务所的不同律师，对于同一贿赂案件中涉嫌受贿的被告人和涉嫌行贿的被告人，假如同时担任辩护人，可能会发生利益冲突。尤其是在双方就是否存在“索贿”问题发生争执的情况下，这种利益冲突显得更为突出。又如，同一律师事务所的不同律师能否为涉嫌共同犯罪的同案被告人提供辩护，这也是需要重新反思的问题。毕竟，同案被告人可能存在着责任大小的分担和责任的推诿问题，具有一定的利益冲突，而同一律师事务所的不同律师同时充当他们的辩护人，会陷入左右为难的境地。这些律师显然都与被告人出现了利益冲突，其辩护行为也有违忠诚义务。 (三)为律师与委托人的沟通创造条件 如前所述，律师除了要维护委托人合法权益以外，还应尊重委托人的意志，对委托人尽到沟通和协商的义务。过去那种“律师独立辩护，不受委托人意志的左右”的理念，显然已经不合时宜。为确保律师与委托人有效地进行沟通和协商，有必要对一些习惯性做法进行深刻反思。 2012年《刑事诉讼法》已经确立了律师向在押嫌疑人、被告人“核实有关证据”的权利。迄今为止，这一权利的保障机制尚未得到相关法律和司法解释的落实，各级检察机关对这一权利还存在着一些误解和偏见。[12]有鉴于此，应当将这一权利逐步解释为被告人的“阅卷权”，而自审查起诉之日起，检察机关和法院则负有保障在押被告人查阅案卷的义务。而辩护律师在会见在押嫌疑人、被告人时，应当无障碍地携带案卷材料的复制件进入看守所，并可以无障碍地将任何证据材料出示给被告人，从而就辩护观点和辩护思路进行有效的沟通。 为保障律师与被告人的有效沟通，可以考虑对中国刑事法庭的座位布局进行全面改革。2015年，最高人民法院为实现“去犯罪标签化”的改革目标，体现无罪推定的理念，已经推行了被告人自由选择出庭着装的制度，并禁止采取对男性被告人强行剃光头的做法。[18]但是，在法庭审判过程中，被告人仍然坐在法庭正中央，周围有专用围栏，背后有法警监视，被告人根本无法与辩护人进行有效的沟通和交流。为体现忠诚义务的要求，保障律师与被告人的正常交流，未来有必要改变被告人的法庭座位布局，可考虑将被告人座位置于辩护人旁边，以保障辩护律师随时与被告人进行沟通，就辩护观点和辩护思路进行必要的协调。与此同时，如果需要较长时间的沟通和讨论，经被告人和辩护人申请，法庭可允许暂时中止审理。尤其是在被告人与辩护人发生辩护观点分歧乃至冲突的情况下，法庭更是有义务进行休庭，给予双方沟通与协商的机会和便利。 (四)禁止律师与委托人发生辩护观点的冲突 过去，在“独立辩护人”理论的影响下，一些律师不与委托人进行充分沟通和协商，就擅自发表了与委托人不一致甚至矛盾的辩护观点；两名同时为同一被告人辩护的律师，甚至直接发表相互对立的辩护观点，造成被告人的无所适从。这显然不符合被告人合法权益的充分维护，背离了忠诚义务。应当说，在绝大多数情况下，只要律师与委托人进行了尽可能充分的沟通和协调，承担了告知、提醒、说服等方面的义务，委托人最终都会接受辩护人的辩护思路。但是，在极个别情形下，也不排除一些委托人固执己见，坚持自己的辩护观点，也拒绝接受辩护律师的基本立场。于此情形，律师要么接受被告人的辩护思路，积极寻找辩护的空间，要么退出案件的辩护工作。但无论如何，未经被告人同意或者授权，律师不得发表与委托人不一致甚至相互矛盾的辩护观点。这是保障有效辩护、实现忠诚义务的最低要求。 作为辩护律师的首要职业伦理规范，忠诚义务犹如一条红线，调整着辩护律师与委托人的法律关系，指导着辩护律师的执业行为。忠诚义务不仅意味着辩护律师尽力维护委托人的合法权益，而且还要对委托人的意志给予适度的尊重。这一义务的确立，既与律师的职业定位有着密切的联系，也建立在律师与委托人之间的诉讼代理关系基础上，还体现了对刑事被告人的特殊保护理念。从根本上讲，忠诚义务是一种排他性的义务，律师没有必要再承担“维护法律实施义务”，但是，为避免其他重要法律价值和利益受到损害，律师的忠诚义务要有其适用的边界和范围。为实现忠诚义务，需要确立一些新的诉讼理念，完善相应的律师执业行为规范。 忠诚义务的全面落实，有赖于一系列法律观念的创新和突破。不确立有效辩护的理念，并根据这一理念来指导刑事辩护制度的改革，不确立无效辩护的制裁性机制，忠诚义务的实现将是不可能的。不从根本上反思独立辩护人理论，真正确立辩护律师与委托人之间的诉讼代理关系，那么，忠诚义务就是一种没有法律根基的职业伦理。不仅如此，不确立辩护律师适度尊重委托人意志的义务，不确立律师与委托人的告知、提醒、协商、沟通、说服机制，那么，辩护律师要真正做到忠实于委托人的利益，也将是不可能实现的。 ①根据2012年《刑事诉讼法》，辩护律师自审查起诉之日起，在会见在押嫌疑人、被告人时，可以向他们“核实有关证据”。这一法律条款的确立，意味着辩护律师可以与嫌疑人、被告人就案件证据情况进行核实、讨论和协商，以便对公诉方的证据进行更为有效的质证。这在一定程度上激活了被告人的辩护权，使得律师的辩护既可以得到被告人的支持和配合，也可能受到被告人的适度制衡。这显然属于加强被告人有效辩护权的标志。参见陈瑞华：《论被告人的阅卷权》，《当代法学》，2013年3期。