司法表达的不同逻辑与司法分析--以达德利案件为中心_法律论文

司法表述与司法分析的不同逻辑——以“杜德利案”为中心，本文主要内容关键词为：司法论文,逻辑论文,中心论文,杜德利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      [中图分类号]D9 [文献标识码]A [文章编号]1000-5072(2014)04-0076-07

      一、问题的提出

      一直以来，1884年发生在英国的女王诉杜德利和斯蒂芬斯案(以下简称“杜德利案”)①，因其“吃人肉”难题在司法史上颇为引人瞩目。1949年富勒以该案为基础虚构了“洞穴探险者案”思想实验[1]616，被认为将该难题的讨论推到了新的高度。对此，William N.Eskridge Jr.说到：“法官们的司法意见之争，构成了一幅本世纪法学界关于如何恰当解释立法的缩影图景。”[2]该案也就此成为“法理学上的一个经典案例”[3]467。围绕“险境是否构成对杀人的抗辩”问题，杜德利案引申出了在没有先例援引的司法活动中，法官究竟应该如何做出决策的重大法理问题。

      由于在司法活动中，判决的内容往往都会以道德性话语加以表述，因此关于“杜德利案”研究已有的两大进路中，其一就认为法官的职责是确立道德上正确的行为标准，支持通过寻求道德共识以解决问题②。其二则主要通过比较不同法律立场带来的不同社会后果，进而选择能够促进社会利益的行为模式③。我将两大进路分别称之为“道德论”和“功利论”。道德论，由于符合已经社会化了的是非观念，获得了多数人基于直觉的支持；功利论，由于其决策过程隐藏在司法分析活动中，需要审慎、复杂的考量，而且往往与人的是非直觉冲突，因而“拿不上台面”，被严重忽略了。正是在这样的研究氛围中，“杜德利案”转而以“洞穴奇案”闻名于世，成为司法研究中的一桩著名悬案④。

      基于上述考虑，本文通过对“杜德利案”原初审判的研究发现：克尔里奇大法官通过权衡下判利害后果，得出了能够激励对社会有益行为的法律立场；通过判决书表述的修辞，实现了对分析过程的正当化。关于“洞穴探险者案”的研究，以富勒为代表的主流观点忽视了司法表述与司法分析的不同逻辑要求，使得一个蕴含着深刻司法智慧的案例成为了悬案。

      二、司法表述的修辞

      案情简介：1884年，英国人杜德利、斯蒂芬斯、布鲁克斯和帕克受雇驾驶“木犀草号”游船从英国前往澳大利亚，行至南大西洋时遭遇海难，四人幸存于一个临时制作的小舢板，食物只有两听罐头，期间抓到的一只海龟，勉强维持了大约8天时间，没有淡水，偶尔收集一点雨水，但根本不够。此后，由于极度口渴，开始喝自己的尿。第15天，实习生帕克喝了大量海水，身体开始剧烈疼痛，肢体肿胀。第17天，船长杜德利提议抽签吃掉一个人以拯救其他人，众人认为为时过早。第19天，帕克病危，杜德利再次提出，布鲁克斯未表态，杜德利联合斯蒂芬斯杀死帕克，三人吃其肉喝其血。第24天，被一艘路过的德国船只搭救。回到英国法尔茅斯港，三人在向海事部门做了船只失事例行报告后，被警局拘留。1884年12月9日，法院判决杜德利和斯蒂芬斯谋杀罪，量刑死刑。12月15日，根据内政部长的建议，女王赦免被告的刑罚为6个月监禁。

      (一)道德性话语的论证

      该案判决书说理的主要部分如下：

      1.除非这种杀害行为能够被一些广为认可的理由正当化，否则就必须承认，故意杀死不具有危险性和反抗能力的男孩是清清楚楚的谋杀。

      2.肇始杀害行为的现实诱惑，并不是法律上所曾经界定过的必要性条件。

      3.尽管法律和道德并不是一回事，许多不道德的事情也并不必然违法。然而将法律从道德中绝对地加以分离将会产生致命的后果；这种分离也将让人们认识到法律支持诱惑对于谋杀行为可以构成抗辩的立场。

      4.一般说来，保护每个人的生命是一项义务，但做出牺牲也可能是最朴素、最高尚的义务。

      5.我们经常迫使自己建立起我们不能达到的行为标准，同时也制定我们自身也难以满足的规则。但是，一个人没有任何权利宣布受诱惑能够成为一个借口，尽管他自己也许也经不住诱惑[4]。

      逐一分析上述五条论证判决的重要理由可以发现：理由1、2是说，“吃人肉”案是个新问题；理由3是说，行为即使与道德相分离，也不必然违法，但决绝地背离将会使人们认识到“必要性”条件下的杀人并不违法，因而将产生致命的后果；理由4、5是说，法官为船员规定了一种保护生命的道德义务，并强调了其来源的正当性和至上性。

      由此可见，若将大法官不支持“必要性”抗辩的理由，理解成因为这样做会严重背离道德，将会被表面现象误导，真实原因其实是对由此产生的致命后果的担忧。但值得注意的是，在判决书说理时，大法官回避了利害权衡的分析思路，诉诸了道德论的表述。如是，才有了我们看到的判决书的论证逻辑：一、道德禁止杀死无辜的帕克；二、承认特殊环境给被告基于生存必要性的杀人抗辩，将会导致法律对道德的严重背离；三、法律不能严重背离道德，因此，法律否认杀死帕克可以构成对谋杀的抗辩。在这个意义上看，法官的判决说理并不是晓之以利害，而是动之以情感。同时，法官的司法职责，也被人们误以为完成了对于道德上正当的行为的法律认可。

      (二)功利性权衡的分析

      实际上，通过在判决中设置一个道德正当(即使难以做到)的行为标准，大法官并没有回答本案的关键问题。可以推断，如果杜德利及其同伴不杀死帕克，而是无限期等待救援，显然大家极有可能都被饿死(被搭救的日期支持了这一推测)，但如果牺牲一人，不论是否抽签，却有可能拯救其余生命。现在，判决书指出，即使在险境面临强烈诱惑，法律也禁止杀死帕克。换言之，当面对只存在部分人死还是全部人死的选择，是否应该采取恰当行动尽可能让部分人活下来，判决否定了出于利害权衡所做的牺牲选择，而是要每个人履行保护生命的绝对道德义务。由此看来，这个广受民众支持的判决说理，实际上是向航海界呈现了一篇劝导词，让险境中人要么做出高尚的自我牺牲，要么在面临危机时听天由命。

      然而，从现有海难的资料看，在危机时刻人们从来都没有坐以待毙。1819年的“美杜莎号”失事，在第三天即开始同类相食，在第六天将13名生病的幸存者投入大海。1842年的霍尔姆斯案，则为了减轻船体负重，做出了把除船长和水手外的全部14名男人投入大海的残酷抉择[5]。

      这并不意外。试想一下，遭遇海难，船员在浩瀚的大洋上日夜漂流，恐惧、绝望，饥饿带来了最直接的死亡威胁，当危机使得人们不得不面临“不是你死就是我活”的艰难选择时，想要某种劝导或规范对被困者形成约束，已是勉为其难，因为违反劝导或规范可能遭受的惩罚，再严重也抵不上眼下的死亡威胁强烈，即便将来因此丢掉性命，也仍然能“活一天是一天”。所以，在获救无望的最后挣扎时刻，种种牺牲他人以自救的骇人行动，已是确定无疑，唯一不确定的只是动手的时机和程度。由此看来，法律立场不管是选择支持还是否定“必要性”抗辩，对于险境极端诱惑下的杀人者最终是否动手，实际上已难以产生有效威慑。

      一般来说犯罪给社会带来的成本可以归纳为两种基本类型：犯罪的净损害以及为防范犯罪的资源支出。有效率的威慑必须权衡这些成本。因此，社会最优的威慑水平出现在进一步降低犯罪率的边际社会成本等于边际社会收益时[6]482。由此推论，如果刑法对于犯罪行为的威慑失灵，再施加惩罚也就没有了意义。所以，当刑法对于险境极端诱惑下杀人行为的最终实施无法产生威慑时，就应该放弃惩罚。也许正是由于大法官看到了这一点，他才说：“尽管法律和道德并不是一回事，许多不道德的事情也并不必然违法”[4]。然而，大法官并没有停止思考，而是敏锐地发现，如果就此形成肯定性法律立场的话，将会导致人们形成“法律支持险境谋杀抗辩”的观念，进而带来致命后果。对此，大法官说：

      并没有必要指明承认各方所争夺的那个原则将会导致的可怕危险。谁将是判断这类“必要性”条件的法官呢？依靠什么来测度人的生命的相对价值呢？是力量，或者智力，或者其他？……在这些情况下，最虚弱的，最年轻的，最不可能支撑下来的人将会被选择。杀死这些人就一定比杀死那些完整的人更为必要吗？对此，我们必须说“不”[4]。

      不难看到，由于司法制度操作“必要性”条件时，在执法主体、执法技术等领域面临严重制约，所以为了控制因肯定性法律立场带来的致命后果，就必须对抗辩予以否定。换言之，采取否定性法律立场，其原因在于，对险境之下此类残酷选择的正当化，在司法的制度设计和实践操作上存在着极大的困难，在人类社会目前这样的发展阶段，还只能“可望而不可即”。因而面对生命这样极为特殊的法益，司法活动中的法官造法就必须保持克制。

      总而言之，法律对于险境极端诱惑下杀人行为的最终动手无力产生威慑，此时法官若肯定抗辩，司法制度能力的不足将难以应对执法带来的严峻挑战，所以与其积极介入不如消极退出。否定抗辩，在这个意义上就成了司法造法的一种策略性选择。也正是这个原因，大法官在判决说理时，为获得服判效果，掩盖了司法分析的功利性权衡过程，转而诉诸道德义务论的修辞。道德论的说理方式回避了问题，却迎合了公众普遍的是非直觉，同时也大大解除了他们对于“法律支持必要情形下谋杀抗辩”的恐慌，从而赢得了广泛支持⑤。至于这个否定性法律立场究竟从何而来，最终是否能够激励对社会有益的行为，公众已经无暇顾及了。

      现在，需要进一步追问的是，促使大法官得出法律立场的“致命的后果”究竟是什么？又将意味着什么？

      三、司法分析的权衡

      在杜德利案中，对于当事人来说，险境面临极端诱惑时，避免饥饿导致的迫在眉睫的死亡，显然是一种刚性需求。前文已指出，虽然最终是否选择动手杀人，刑罚已难以产生有效威慑，但也正由于法律在险境杀人抗辩问题上晦暗不明的态度，使得这种杀人行为在启动之后，将会受到潜在刑罚的制约(相对于谋杀罪确定性的死刑惩罚来说，这是一种打了折扣的刑罚)。换言之，在发生海难后的初始阶段，若死亡迫在眉睫，潜在的刑事惩罚、道德和惯例，将难以对为了暂时解除危机的杀人选择构成有效制约；而在后续阶段，行为人暂时摆脱危机之后，相比于通过早杀、多杀来创造更安全的生存条件，潜在的刑事惩罚、道德和惯例将对行为选择构成制约。如此，“两害相权取其轻”，在未获得有效救助或者获得被救助的信息之前，这两个阶段将交替进行下去。所以，当法律在“吃人肉”问题上立场模糊时，每一起类似的海难都将存在一个生命损失量(记为L)和拯救量(记为S)。就影响生命损失量的因素看，通过杀人暂时摆脱危机是一种刚性的需求；就影响生命拯救量的因素看，潜在刑事惩罚和获救概率都是客观存在的。因此，法律立场模糊时代，每一起海难当中的“吃人肉”事件的生命损益量，将是一个确定值。

      由于“吃人肉”问题的本质在于杀人是否构成对谋杀罪的抗辩，因此，如果法律立场长期晦暗不明，无疑给社会发出了法律默认抗辩的行为信号。况且，在杜德利案中，各方都期待着有权威的法院对这个问题做出一份法学意义上的解答[7]101。所以，法官只有肯定和否定两种立场可以选择。由此看，法官所面对的审判路径将是：以法律立场模糊情形下的生命损益量为参照，比较肯定和否定两种法律立场对于行为所产生的激励效果，进而做出明确判决。

      下面的讨论表明，在原有模糊性法律立场下的生命损益量基础上，肯定抗辩将产生一个巨大生命损失增量(记为Δd)，而否定抗辩能够避免这个生命损失增量。表1微观上说明了法律立场从模糊转向精确时的激励效果及其变化。

      

      (一)肯定抗辩的激励效果

      对于险境极端诱惑下的杀人抗辩，法律立场从模糊转向明确地肯定，将引发一个巨大的生命损失增量Δd。对于这种风险的研究，Frank Easterbrook法官在1999年召开的“纪念‘洞穴探险者案’发表五十周年讨论会”上提交的论文，是目前最有分量的文献[2]。他认为主要的风险有两方面来源。一是提前动手，即在险境极端诱惑下，能够得到正当化残酷选择之“必要性”条件成就之前，人们可能就会选择行动。比如，法律允许一个饥饿、疲惫的登山者，在荒郊野外破门进入一座无人看守的小屋——承认“必要性”将构成对于盗窃行为的抗辩，获取他在当时条件下唯一能够得到食物的话，将创造出一个风险，即流浪者就会在他们饥饿的时候，甚至是饥饿还远没有到来之前，就选择破门进入他人的房屋，去获得他认为维持生命必要的食物。同样的道理，在杜德利案中，如果当时英国已经存在承认同类抗辩的先例，可以推断，只靠喝尿和吃一只海龟，杜德利等人不大会忍饥挨饿坚持19天，更为真实的情况可能是，提前杀死最为虚弱的帕克，甚至为长远打算，几个人提前相互残杀，以求自保。二是过度使用，即对抗辩原则的承认，将引发通过情景类比，扩大使用该原则。比如，若承认抗辩，一个受到警卫侵犯威胁(非法)的囚徒，本可以通过向监狱官报告他所受到侵犯威胁，但他却可能以抗辩原则为依据试图逃离监狱，或者伤害警卫，或者将滚烫的油泼到警官身上。此外，法律不允许一个穷人从杂货店偷取一块面包，其道理在于穷人可以与杂货店老板通过谈判获取，或者去找份工作赚取，或者求助于公共或私人的慈善机构。

      看来，由于承认抗辩法律的存在，解除了法律立场模糊情形下人们通过杀人自保时对潜在刑事惩罚的担心，因而早杀、滥杀以求更安全的生存条件，或者利用抗辩制造险境的假象，杀人以获取利益。如此，由于法律立场的明晰化，反而带来了一个巨大的生命损失增量Δd[8]。

      最后，需要考虑的是承认抗辩时的生命拯救量。由于法律承认了险境极端诱惑下的杀人抗辩，此时，杀人者因为犯罪不成立，不会受到死刑的惩罚。可见，相比于模糊性法律立场，承认抗辩的法律立场下，为数极少的抗辩者活下来了，但不会出现生命的拯救增量。

      (二)否定抗辩的激励效果

      根据前文对“吃人肉”事件两个阶段的分析可知，当初始阶段死亡威胁迫在眉睫时，通过杀人以解除暂时的危机将是优先选择，因此刑事惩罚阻挡不了杀人行为最终付诸实施。由于暂时摆脱危机，因此，后续阶段行为的选择，除了受道德、惯例等制约外，将会因为成立谋杀罪受到最为重要的制约，行为人从而不得不慎重比较获救的预期收益与饥饿带来的现实死亡威胁损失，从而妥善决定行为模式的选择，以免得不偿失。然而需要注意的是，如果此时成立谋杀罪且量刑一律选择死刑的话，将由于饥饿死亡与死刑带给行为人的痛苦等量齐观，法律将不能对行为人在后续阶段的行为选择产生有效威慑，反而激励行为人为了更好的生存条件，早杀、多杀，同时毁灭证据、杀害证人。所以在谋杀罪量刑只有死刑备选时，就必须大大降低刑罚的实际执行量，从而给行为人选择最大程度地减少生命损失的行为提供激励。

      由此看来，非死刑的否定性抗辩法律立场与模糊性法律立场相比，行为人在决策时，由于面临着较轻幅度的刑事惩罚(甚至无惩罚)，因而将不产生生命损失增量。也正是这个原因，表1中否定抗辩立场下的生命损失量S，将趋近于0。至于减少刑罚实际执行的理由，险境受诱惑杀人行为太低的发生概率就能够提供有效解释。就杜德利等人来说，由于同类情景下的杀人行为再次发生在自己身上的概率几乎为零，因此，行为的抓获概率接近百分之百；同时，杀人行为的社会净成本并不存在，所以行为本身就没有社会危害后果。考虑到刑罚=社会危害后果÷抓获概率，所以，刑罚的赦免就有了坚实的基础。

      最后，需要考虑的是否定抗辩所带来的生命拯救量。由于长期模糊化的法律立场，将带来承认抗辩的法律效果，由前文可知，“提前动手”和“过度使用”将会带来一个极大的生命损失增量，所以否定抗辩将产生一个极大的生命拯救增量Δd。

      (三)效果比较

      现在，我们可以发现，法律立场若长时期模糊化，或者转变为精确情形下的肯定抗辩，都将存在一个巨大的生命损失增量Δd；与此相反，若选择否定抗辩，则会避免这一严重后果。因此，完成了对不同法律立场下的激励效果的比较，我们才能真正理解在杜德利案中，克尔里奇大法官在得出法律立场时所担忧的“致命后果”究竟是什么，他又为什么选择了否定抗辩的法律立场。这一过程也可以用图1在宏观上予以说明。在图中，以海难后船员不采取杀人行动时的自然死亡时间点(O)分界，设定一个迟到的获救点(C)，此时选择肯定抗辩和否定抗辩的不同法律立场，将对船员在从遭遇海难(A)到饥饿死亡威胁的极端考验(O)来临这段时间内的行为选择产生不同的激励。

      

      图1 法律立场的激励效果(宏观)

      四、不同逻辑的背后

      实际上，功利路径的分析，常常面临着道德直觉的强劲批评。在杜德利案中，公众的道德直觉就表现为难以接受牺牲的为什么是帕克，而不是其他人。我们从判决书的说理表述上就能够看到这一点。正是因为有民众这种强大的道德直觉作基础，而大法官经过深思熟虑得出的法律立场又与这一直觉指向同样的定罪结论，因此，判决论证才由对危害后果的定量分析迅速转向道德疑难的定性分析，最终实现掩盖司法制度能力不足的缺陷，完成对法律立场的正当化论证。换言之，利害后果实质权衡的功利性考量，已经最终落实为预防论的判决策略选择。对此，霍姆斯就曾否定了道德作为制定和执行刑法的理论依据，认为功利性的“预防是刑罚首要的和唯一普遍的目的”[9]41。

      由此可见，仅就刑事立法的理论指导权来看，“道德论”并不对“功利论”构成实质性挑战。“道德论”最终只不过是为了修辞，而不是论证；其主要技术是激发同情心，感染情绪，而不是直面问题，分析问题[10]572。比起分析性的论证，描述性的修辞都会有意绕开对于案件所涉及的复杂情形，如影响制度能力发挥的司法技术、法律立场选择给社会带来的利害后果等问题的考察。由于一个人只可能从信息或信仰两方面被说服，因此，在疑难案件中，当有效信息获取不畅的时候，发言者通过采用能够强化论点的修辞来争夺案件的理论指导权，不但降低了发言者的说服成本，同时也减少了听众的接受成本，这就将是一种有效的表达策略。哲学化了的“道德论”就是这种修辞资源的最重要来源，也是其最精致的表达形式。可是，一旦遇到具体案件，由于道德哲学是一种高度理论的话语，太不具体，因此对于解决具体的道德两难司法问题，已是力所不逮。

      对于道德哲学进路失败的原因，波斯纳有两个方面的概括：一是知识最终要由我们的直觉来检验，而道德太强硬，无法通过论证加以沟通；二是解决道德两难，要求深入吃透每个具体两难的特点，而道德哲学的发言者缺少时间或训练专门了解这些具体的司法难题的细节[11]435。由于普通法审判制度中的判例，都是从受法律原则和惯例之制约的具体案件中发生的，在波斯纳看来，“没有什么规则禁止把判例同从历史、心理学、社会学以及经济学研究中抽取的广泛经验数据联系起来，同有关可行性、审慎性以及制度能力联系起来。常常的情况是，如果这样做了，道德问题就消失了”[12]151。

      由此，我们不难发现，克尔里奇大法官得出的法律立场以及在判决书说理上的修辞，不过是司法分析与司法表述两种不同逻辑要求的结果。

      五、结语：洞穴奇案的迷思

      近年来，“洞穴奇案”问题在国内引起了广泛关注。风靡一时的哈佛大学教授迈克尔·J.桑德尔主讲的通识课程《公正》[13]，就在第一讲“谋杀的道德侧面”中援引了“女王诉达德利和斯蒂芬斯案”，提出了“什么是正确的事情”问题，试图由此走进政治哲学的思想殿堂。与此同时，萨博的《洞穴奇案》一书，在富勒给出的五位法官意见的基础上，增添了九位法官意见，形成十四份意见书，作者也是以具体化法哲学理论流派的全景式图像为目标。显然，“洞穴奇案”的核心问题——险境是否对杀人构成抗辩，被广泛看成了一个说不清道不明的难题。然而遗憾的是，人们对于克尔里奇大法官在杜德利案原初审判中所作的经典判决，少有提及。人们不再关心当年那个骇人听闻的案件所提出来的司法难题究竟怎样解决，当年的判决是否蕴含着值得尊敬的智慧，而是深深地叹服学者们在各自学说立场上对难题的精彩发散，享受那种将时代法哲学成就尽收眼底的智识快乐。换言之，人们看重了“词”，而不是“物”。如某广告所言，人生就像一次旅行，不必在乎目的地，在乎的是沿途的风景以及看风景的心情。

      也许，必须考虑到“洞穴奇案”迷思不过是学者们的“借题发挥”。毕竟，作为知识生产的学术活动，也只是社会大生产分工中的一种，“卖什么就得吆喝什么”。在这个意义上，当杜德利案作为一个实实在在的案件处在司法场域的时候，决定它的命运的是法官的理想——通过判决激励出对于社会有益的行为；而当杜德利案“登堂入室”，以一个瞩目的研究文本出现在学术场域的时候，决定它的未来的是学者的理想——扩大学说流派的理论影响力，拉大彼此之间的差距。由此，一个蕴含着卓越司法智慧的真实审判，经过了这样一个支配逻辑的跳跃后，命运发生了重大转折，最终成为无解的“洞穴奇案”。

      ①Regina v.Dudley and Stephens 14 QBD 273 DC(1884).

      ②代表性研究，See Naomi Cahn,John Calmore,Mary Coombs,Dwight Greene,Geoffrey Miller,Jeremy Paul,and Laura Stein,The Case of the Speluncean Explorers:Contemporary Proceedings,George Washington Law Review 61(1993),pp.1754-1811.

      ③代表性研究，See Paul Butler,Alan Dershowitz,Frank Easterbrook,Alex Kozinski,Cass Sunstein,and Robin West,The Case of the Speluncean Explorers Revisited,Harvard Law Review 112(1999),pp.1876-1923; Glanville Williams,A Commentary on Regina v.Dudley and Stephens.Cambrian Law Review.94(1977).

      ④这一点以《洞穴奇案》一书中的两篇推荐和导读最具代表性。(参见(美)萨博：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，三联书店2009年版，第1—8页。)

      ⑤在媒体的报道中，体现公众看法的一篇社论认为，杜德利等人的行为卑鄙邪恶，法官的判决体现了文明制度的根基，当弱者面对强者的暴力时，保护弱者的权利是所有法律存在的目标；一篇专业文章指出，大法官表现完美，其判决是一次对法律的明晰展示、一场道德法典的雄辩，这种道德的法典应该支配处于危险中的人们的行为。(参见[英]A.W.布莱恩·辛普森：《同类相食与普通法——“木犀草号”悲剧性的最后一次航程及其引发的奇特法律程序》，韩阳译，商务印书馆2012年版，第273-275页。)

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