论我国经济的国际化与我国经济法的域外适用，本文主要内容关键词为：域外论文,经济法论文,化与论文,我国论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
战后，各国间越来越密切的经济联系以及国际经济活动的内容、方式等发生的变化，使越来越多的国家开始主张本国经济法的域外适用（extraterritorial application of national economic laws）。随着我国经济的国际化，我国经济法域外适用的问题也已不仅仅是一个理论问题，而是一个迫切需要解决的现实问题。
一、内国经济法域外适用的新发展及其原因
内国经济法的域外适用几乎是随着经济法的产生而出现的。早在１９１１年，美国最高法院在审理“美国烟草公司案”［（１）］时就开始主张美国反托拉斯法的域外效力。在该案中，美国最高法院认为对一英国公司有管辖权，并判定该案涉及的一美国公司与英国公司划分市场的协议违反了《谢尔曼法》［（２）］。二次世界大战后，国际经济形势发生了根本变化，内国经济法的域外适用也呈现出新的特点：其一，内国经济法域外适用一方面受到许多国家的抵制，另一方面也为更多的国家所接受；其二，内国经济法的域外适用已由竞争法领域扩展到其他经济法部门。
战后内国经济法域外适用的新发展主要有三个因素所致。首先，内国经济法的域外适用与一些国家战后推行强权政治有一定联系。战后逐渐形成了分别以美国为首的帝国主义阵营和以苏联为首的社会主义阵营之间冷战的局面。在冷战中，西方国家对付社会主义国家的一个法宝就是实施贸易制裁。在各国经济日益国际化的情况下，这些制裁措施如果适用传统的领域原则往往达不到限制与某一国家进行贸易的目的。因此，在强权政治背景下的这些贸易制裁措施往往都具有域外效力。美国更是凭借其战后世界霸主地位，把“美国法的域外适用当作有效实施其对外政策的强大武器。”［（３）］例如，在１９８１年１２月１３日波兰宣布团结非法后，美国宣布了一系列对波兰和苏联的经济制裁。这些制裁措施都具有域外效力，触角所伸之长令人难以置信。这些措施的适用范围包括：（１）中止石油和天然气设备和技术的出口和再出口许可，包括原产于美国而已为外国所控制的货物；（２）第三国的任何人未经美国政府的批准不得再出口原产于美国的石油和天然气机器；（３）任何受美国管辖的人，包括为美国人所拥有或控制的公司再向苏联出口或再出口与石油和天然气有关的非美国货物和技术数据，必须事先获得美国政府的书面许可；（４）美国境内或境外的任何人不得向苏联出口或再出口直接根据美国技术数据而生产的货物。［（４）］其次，各国之间的经济联系越来越密切是内国经济法域外适用的经济基础。战后，随着国际投资和跨国公司的迅速发展，跨国经济活动越来越频繁，各国的经济联系日益紧密，其特征是：（１）公司或公司集团的所有权在许多国家的个人或机构的股东中分配，尽管通常某一国籍的股东占支配地位。公司集团的子公司、分公司在许多不同的国家注册营业，并且聘用具有不同国籍的管理人员和工人；（２）公司集团内的决策特别是战略性决策，往往是在远离货物生产地或服务提供地进行的，因此，在一国召开的会议往往会导致影响世界上其他国家贸易的安排；（３）资金或其资产可以迅速地从一国流向另一国。同样，公司的档案、交易决策和协议的证据也可以迅速地由一国转移到另一国。［（５）］在这种新的国际经济现实面前，要使一国的经济法的效力得到充分的发挥，就必须管辖某些发生在一国境外的行为。最后，主张本国经济法的域外适用是抵制他国经济法域外适用最有效的武器。战后，面对美国经济法触角越伸越长的域外适用理论，各国纷纷采取对策，以应付美国经济法的域外适用损害本国利益。各国的抵触措施归纳起来有两种关型：一种是制定“抵触法”（the blocking statute）。例如，英国１９６４年制定了《运输合同和商业票据法》。该法授权政府部长禁止执行有损英国主权的要求。另一种类型是以牙还牙，主张本国经济法的域外适用。例如，德国１９４７年颁布的《反限制竞争法》规定：“本法适用于在本法发生效力的领域内产生影响的所有限制竞争的行为，即使这种限制是由境外的行为引起的。”
二、我国经济法域外适用的必要性
如果考察一下我国经济与国际经济关系日趋紧密这一现实，我国经济法的域外适用的必要性已毋容置疑。一方面，由于我国进一步实行改革开放，特别是我国恢复关贸总协定的缔约国地位指日可待，我国市场将与国际市场连为一体。随着我国外贸管理体制向国际规范化靠拢，商品进出口将更为方便，这样，在我国境外进行的货物买卖安排对我国市场的影响更为直接。不仅如此，随着我国重返关贸总协定以及总协定调整范围的扩大，外资进入我国经济领域的深度和广度都将有较大的发展。关贸总协乌拉圭回合谈判议题包括投资、知识产权、服务贸易等新内容。我国积极全面地参加了总协定新一轮各议题的谈判。例如，在服务贸易方面，我们对海运、银行、专业服务、近海石油勘探、旅游、广告等部门作了初步承诺开价单。与此相适用，我国过去基本不对外资开放的一些经济领域，现在已经或正在打开大门。由于在我国境内设立的外商投资企业与国外跨国公司有着千丝万缕的联系，因此，我国经济全方位地与国际经济接轨后，发生在我国境外而对我国产生影响的各种经济行为、协议和安排势必大量增加。如果我们不主张我国经济法的域外效力，那么对这些发生在境外而对我国经济产生不利影响的行为就会感到无能为力。另一方面，我国的企业也正在走入国际市场。在大力吸引外资的同时，我国海外投资也有了长足的发展。随着海外投资的增加，对我国海外企业的管理和控制便是一个迫在眉睫的问题。兴办海外企业是我国改革开放的重要组成部分。要发挥海外企业在振兴我国经济，增强我国国力中的作用，就需要加强对这些海外企业的管理。同时，我国海外企业大部分已溶合于其他国家的企业之中，甚至和外国跨国公司也会建立各种各样的联系，这样，我国海外企业与他国企业之间的行为也会或大或小对我国经济产生影响。而目前我国还没有制定管理海外企业的专门法规。由于缺乏必要的约束手段，海外企业成了“独立王国”，企业活动自然不可能很好地体现国内投资单位的意图和总体经营战略。因此，加强对我国海外企业的管理势在必行。但是，如果制定专门管理我国海外企业的法规，那么，只有域外适用才能发挥作用，这就必然主张我国经济法的域外效力。而如果不对我国海外企业进行管理，那么不但海外企业会处于脱离我国控制的状态，从而难以实现我国兴办海外企业的目的，而且如果我国海外企业从事有悖于我国经济政策和法规的行为且给我国经济带来不利后果，我们也会感到鞭长莫及，无可奈何。
我国海外投资的发展还将带动我国其他产业进入国际市场。大规模的海外投资没有我国的跨国银行、保险公司的服务是不可能实现的。因此，随着我国海外投资规模扩大，对海外金融、保险业等领域的投资也将迅速增加。这样，我国经济与国际金融市场的联系也越来越密不可分。这一切都对我国经济法的适用范围提出了新的挑战。
对我国来说，主张我国经济法的域外适用还具有一个特殊意义。在不久的将来，我国将收回对香港和澳门的主权。根据“一国两制”的原则，香港、澳门将作为特别行政区在《基本法》的框架内享有独立的立法权。中央立法机构除制定特别行政区的《基本法》外，不宜颁布直接施行于特别行政区的其他法律。据此，中央立法机构和政府颁布的经济法规也不适用于特别行政区。然而，一个不容忽视的现实是，大陆与特别行政区之间经济联系已密不可分，而且相互之间的经济互补性和依赖性将与日俱增。这样，在特别行政区发生的经济行为或多或少将对大陆的经济造成影响。特别是有的不法商人还会利用特别行政区的特殊地位，从事有害于大陆经济秩序的活动，以规避大陆法律的管辖。如果我们主张经济法的域外适用，则可遏止此类行为的发生，一旦发生也可进行有效地处理，以维护大陆经济秩序的稳定。
然而，国内有学者认为，内国经济法域外适用在国际上尚有争议，因此，我国目前不宜主张我国经济法的域外适用。这种观点值得商榷。综观国际法的发展，几乎每一个国际法原则的确立都经历了一个由国内法规则或学术界理论到部分国家承认最终为国际社会普遍接受的过程。即使已普遍接受的国际法原则，各国对其的理解和适用也会存在差异。内国经济法域外适用的发展也必然经历这样一个过程。不可否认，过去和现在乃至将来都会有许多国家反对内国经济法的域外适用。但同样毋容置疑的是，也有越来越多的国家开始主张内国经济法的域外适用，甚至有的国家在反对他国经济法域外适用的同时，却主张本国经济法具有域外效力。这反映了国际经济的新发展与传统国际法原则和规则的矛盾，同时也是对传统国际法原则提出的挑战。因此，尽管内国经济法域外适用的发展的背后有强权政治的因素，也与传统的国家主权观念相左，但越来越多的国家接受内国经济法域外适用的事实却表明，内国经济法域外适用在一定程度上反映了当今国际经济生活的必需。正因为如此，国际上争论的焦点已由内国经济法域外适用的合理性转向依据什么标准来主张内国经济法的域外适用。比如，国际法协会就主张可以根据有条件的影响原则来主张内国经济法的域外适用。１９７７年国际法协会的奥斯陆会议的决定指出，对于跨国公司的限制性商业行为在任何情况下均可以根据这些行为的发生地（即根据领域原则）来确定对其的主管权。只有当这些行为在一国领域内的影响是有意造成的，并至少是可以预测的、实质性的、直接的与立刻产生的时候才可以根据影响原则来确定该国的管辖权。［（６）］
三、我国经济法域外适用的原则
（一）各国主张本国经济法域外适用的原则
在阐述我国经济法域外适用的原则之前有必要介绍一下各国主张本国经济法域外适用的原则。综观各国内国经济法域外适用的立法与司法实践，大都以领域原则（the territorial principle）、国籍原则（the nationality principle）和影响原则（the effects doctrine）等作为理论依据。
领域原则本身是限制外国法律域外适用的。因此，严格说来，作为主张内国法律域外适用的理论依据的应是在领域原则基础上发展起来的“主观领域原则”（the subjective territorial principle）和“客观领域原则”（the objective territorial principle）。根据主观领域原则，一国的法律可以适用于在内国开始但在内国完成的行为。反过来，根据客观领域原则，一国法律可以适用于在外国开始但在内国完成的行为。［（７）］随着跨国公司的蓬勃发展，领域原则作为主张内国法律适用于跨国公司之间的行为的依据时，逐渐发展了一种新理论——经济实体理论（the economic entity approach）。所谓经济实体理论又称单一体论，是指在某种情况下根据公司与子公司间的控制支配关系，或根据代理说等，将其各自具有的相互独立的法律人格撇开不管，把它们作为单一经济单位，或当成一个实体，将一国的法律适用其境外的母公司或子公司。［（８）］
国籍原则和领域原则一样也来源于主权原则。国际法承认主权国家对那些对其负有效忠义务的人具有管辖权，即使该臣民离开了该国领域，这种权力也不停止。［（９）］传统上，国籍原则是作为内国刑法或民事法律域外适用的依据。这已为国际法所确认，几乎所有国家都以某种形式接受了这一原则。随着各国间经济联系越来越密切，一些国家开始把国籍原则作为主张其经济法域外适用的理论依据，在贸易政策和出口管制规章等领域更为常见。［（１０）］例如，１９７９年至１９８０年发生的伊朗人质危机期间，美国政府对伊朗实施贸易制裁，冻结伊朗在海外的美元资产。这些措施不但适用于伊朗在美国境内的银行的资本，还适用于伊朗在美国银行的海外子行和分行中的存款。［（１１）］
随着各国经济的进一步国际化，领域原则和国籍原则已不能完全解决所有一国对境外企业主张管辖权的问题。例如，Ａ国所有的汽车生产商达成协议，固定对Ｂ国出口的汽车的价格。Ａ国汽车生产商形成的价格卡特尔很明显将对Ｂ国的商业产生影响，而该行为既非由Ｂ国公民所为，也非发生在Ｂ国。在这种情况下，领域原则和国籍原则就显得无能为力。为了进一步扩大内国经济法的适用范围，一些国家的司法判例和立法逐步确立和采用了影响原则。根据这一原则，一国法律可以适用于发生在本国领域之外，而在本国领域内产生影响的行为，不管行为人是本国公民还是外国公民。由于影响原则的含义过于广泛，因此在适用中往往无限制扩大了一国对发生在其境外的行为的管辖权。另一方面，在一国发生的行为可能同时对一个以上的其他国家产生影响，如依影响原则，受影响的国家都可将其法律适用于造成影响的同一行为，这势必造成相关国家管辖权冲突及法律适用的混乱。为此，美国法院在１９７６年审理的“泰姆布莱恩木材公司案”［（１２）］确立了一个新的原则——合理管辖原则（Jurisdictional rule of reason）。这一原则被美国法学会１９８７年颁布的《美国对外关系法重述（第三次）》所采纳。根据该重述的解释，在美国境外履行的限制性协议和行为，如果其主要目的是扰乱美国贸易或对美国有某些影响，则受美国法院管辖，只要对其行使管辖权不是不合理的。这一原则要求美国法院在决定将美国法律适用于主要发生在美国境外的行为时，应从８个方面平衡美国利益与其他有关国家的利益。［（１３）］
（二）我国经济法域外适用的原则
我们主张我国经济法的域外适用，并不意味着我们将毫无限制地域外适用我国的经济法。根据各国立法和司法经验以及内国经济法域外适用的发展趋势，我国经济法域外适用应遵循有条件域外适用的原则。这一原则包括以下内容。
（１）发生在我国境外的行为对我国经济造成直接影响。所谓对我国经济造成直接影响，是指该行为是直接针对我国实施且对我国产生了危害性效果。在当今各国经济联系越来越密切的情况下，在一国发生的行为对其他国家都可能产生或大或小，或直接或间接的影响。而仅根据影响便主张域外管辖权，未免过于广泛。根据有条件域外适用的原则，只要在发生在我国境外的行为对我国经济产生直接影响的情况下，我国法律才可适用于该行为。这里关键问题是要确定对我国经济造成了直接影响。首先可以从行为主体与我国的联系来确定，如在我国境外实施某一违反我国经济法的行为的公司在我国境内设有子公司、分公司或代理人，或实施该行为的公司专门从事对中国的进出口业务或其产品专销我国市场，或该公司在我国境内从事了商业活动，如做广告、设有办事处等。另外，也可通过对行为的具体情况进行分析来确定，如发生在我国境外的兼并行为中，被兼并的是我国海外企业；在境外进行的内幕人员股票交易中，被买卖的股票是我国企业对外发行的，等等。
（２）我国经济法域外适用的实体内容不得与行为发生地国的法律相抵触。这表现在两个方面。一方面我国法律要求履行的行为应该是行为地国法律所不禁止的；另一方面，我国法律所禁止的行为，也应该是行为地国法律不支持、不鼓励的行为。这一原则已为一些国家的经济法所采用。例如，瑞典法律禁止瑞典公司在境外的子公司直接或间接在南非投资，但该子公司所在国的法律有不同规定的情况下，此禁令便不适用。［（１４）］
（３）通过双边或多边合作协调与其他国家的利益冲突。通过合作特别是双边合作是当前国际上解决各国内国经济法域外适用管辖权冲突的普遍做法，也是国际商会积极推荐的有效途径。由于各国经济法的差异，也由于国际经济中法人身份的复杂性以及各国法律域外适用原则的不同，内国经济法域外适用中的管辖权冲突在所难免。在国际经济实体统一法一时难以生效的情况下，解决管辖权冲突最有效的办法便是有关国家的密切合作。因此，在主张我国经济法域外适用的同时，应加强与有关国家的合作，以避免损害别国的主权，发生管辖权冲突，从而影响我国经济法的有效实施。
总之，有条件域外适用原则既反映了目前国际上颇为流行的合理管辖原则的基本精神，又克服了合理管辖原则的某些弊端。首先，合理管辖原则的合理性完全取决于一国单方面的主观判断，在平衡互相冲突的国家利益时，往往会倾向于维护本国利益。而有条件域外适用原则是基于本国法律和他国法律的规定，在两国法律有冲突时，尊重行为发生地国的法律。另外，合理管辖原则过于抽象、笼统，往往给一国的执法机构很大的自由裁量权。根据这一原则，一国在许多案件中都可以找到主张本国法律域外适用的合理因素。而有条件的域外适用原则中限制域外适用的条件比较明确、具体，执法机构的自由裁量权较小。
注释：
（１） United States v.American Tobacco Co.,221 US 106?1911).
（２） 王贵国著：《发展中的国际投资法律规范》，法律出版社，１９８８年１１月第１版，第３５４页。
（３）
Lea Brilmayer and Charles Norchi,Federal Extraterritoriality and Fifth Amendment Due Process,Harvard Law Review,Vol.105,No.6,April 1992.P.1223.
（４）
Gerhard Von Glahn,Law Among Nations,Macmillan Publishing Co.,Inc.New York,Fifth edition(1986),PP.212—213.
（５）A.D.Neale and M.L.Stephens,International Business and National Jurisdiction,Clevendon Press,Oxford（1988）,P.4.
（６） 案例引自黄炳坤主编：《中国涉外经济法律问题》，广西人民出版社，第４７页。
（７）（１１） David H Ott,Public International Law in the Modorn World,Pitman Publishing,PP.136—138.
（８） 余劲松著：《跨国公司的法律问题研究》，中国政法大学出版社，１９８９年５月第１版，第１０５页。
（９）
A.D.Neale and M.L.Stephens,Intermational Business and National Jurisdiction,Clevendon Press,Oxford (1988),P.12.
（１０）（１４） Dieter Lange& Gary Born,The Extraterritorial Application of National Laws,KLUWER LAW AND TAXATTON PUBLISHERS (1987),Deventer,the Netherlands,P.37,20.
（１２） Timberlane Lumber Co.V.Bank of America,549 F.2d 597 (9 cir.1977).
（１３） 这８个因素包括：行为与美国的联系（在美国发生或对美国产生实质、直接及可预见的影响）；行为人与美国的联系（国籍、住所等）；行为的性质；对该行为管辖所保护或损害的合理的期望；对国际政治、法律或经济体制的重要性；与国际制度的传统的一致程度；另一国利益；与另一国发生冲突的可能性，等等。