行政诉讼的类型与我国行政诉讼制度改革的视角，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,制度改革论文,视角论文,类型论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D915.4 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2005)04-0026-14
一、行政诉讼的目的价值与行政诉讼制度改革的视点
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的颁布施行，标志着我国行政诉讼制度的全面确立。在纪念我国行政诉讼制度施行15周年之际，探讨修改《行政诉讼法》的视点和方向，无疑具有重要的意义。
现代国家的司法权，一般都涉及非常广泛的领域，包括对行政诉讼的管辖。不过，为了防止司法权与行政权之间的冲突，使其各自有效地发挥应有的作用，必须设置一定的法原则乃至法制度。“在行政诉讼中，法院就行政争议行使审判权，只对具体行政行为的违法或者合法问题进行审查。在这方面，各国基本上是相通的。而可以在多大范围内以及在多大程度上对具体行政行为的合法性进行审查，特别是能否对成为该行政行为根据的法律的违法性或者违宪性作出判断，各国的情况则呈现出较大的差异”[1]。
法院审理行政案件，其权限受到诸多限制，存在一定的界限。那么，这种界限在实定法上是否存在根据？这种界限在行政诉讼的实践中又是怎样表现出来？这种界限的法理基础是什么？这种界限与扩大行政诉讼受案范围、扩大权利利益的司法救济途径的要求，处于怎样的关系？
如果只着眼于行政诉讼中行使审判权的范围和行政权的关系，把握问题的视角显然过窄，容易漏掉许多重要的论点。因此，有必要对相关法原则和法制度进行全面而深入的梳理，在充分认识的基础上探讨补充、修改和完善的途径。
（一）权力分立是司法权对行政权实施有效统制的前提
理解行政诉讼的概念，和理解行政的概念一样，不能忘却权力分立的原理。近代意义上的行政法，是资产阶级工业革命发展和资产阶级国家强化其政府职能的产物，也是宪政制度、民主法治和权力分立的必然要求，更是不断追求对权力与制约这对矛盾之相对平衡的结果。在近现代国家，不论各国政治体制如何发展、如何相异，其国家权力的行使不可避免地划分或者包含有立法、司法、行政三种职能。立法、司法、行政三权分立制度的确立为行政法的建立和发展提供了最根本的前提[2]。立法、司法和行政三权分离，分别由立法部门、司法部门和行政部门掌管，相互制约，保持平衡，这种理论和制度为司法权审查其他权力的行为提供了理论基础和制度保障。另一方面，司法审查和法律的保留、法律的优先共同构成了现代西方诸国法治主义原理，为推动诸国法治进程发挥了无可比拟的作用。
（二）行政诉讼是司法审查制度的重要组成部分
所谓司法权，是指在发生具体的纷争时，由具有一定独立地位的主体，履行相应的程序，适用相应的法规范，来解决纷争的权力[3]。无论是英美诸国的普通法院，还是法国的行政法院，乃至战后德国和日本独特的制度安排，以及中国在普通法院中设立行政审判庭的制度架构，在长期发展过程中皆确立了居间裁判的司法权所必要的独立地位或者相对独立的地位。法院依法对刑事案件、民事案件和行政案件进行审查和裁判，构成了现代意义上的司法审查。很显然，法院通过司法程序对行政行为的合法性进行审查和裁判，解决行政相对人（包括相关人）与行政主体之间因行政行为等行政活动而产生的争议，构成了现代意义上的司法审查的一个重要内容。延续迄今的英美法系的司法审查制度，经过改革或者完善的大陆法系国家的行政诉讼制度，以及后来居上的中国行政诉讼制度，在适用相对独立的司法程序对行政案件进行审查这一点上基本达成了世界范围的一致。所谓“司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查监督，纠正违法活动，并对因其给公民法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度”（注：罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996.389.其实，广义上的司法审查还不止于此，它还应当包括由司法机关对刑事案件和民事案件的裁判。在这里，基于概念的关联性，我们认为宜于从权力分立的角度架构“司法审查”这个概念，故采用这种从国家机关相互关系的角度界定的概念。）。在这层意义上，我们可以将行政诉讼称为司法审查，或者说，行政诉讼是司法审查制度的一个重要组成部分，而司法审查是指包括行政诉讼在内的由“司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查监督”的制度（注：我国《行政诉讼法》颁布实施后不久就有人提出《行政诉讼法》就是一部司法审查法的观点，并且特别强调，说《行政诉讼法》是司法审查法，并不是为了改换一个称谓，而是因为这一说法更有助于把握其精髓。见罗豪才，王天成.中国的司法审查制度[J].中外法学，1991,(6)：1.这种观点是正确的。但是，将中国的司法审查制度等同于行政诉讼制度的做法则是值得认真反思的。见罗豪才.中国司法审查制度[M].北京：北京大学出版社，1993.因为，司法审查是指“国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查监督”的制度，而不是仅指对行政争议的审查。这种道理是非常简单而明确的。同样，基于上述分析，我们说，坚持中国没有司法审查制度的观点亦是不能成立的。）。
一般而言，行政诉讼实际上就是由相对独立的审判机关对因行政权的行使而引发的行政争议进行审查。但是，在不同国家或者地区的法律制度下，其内涵各不相同，所包含的实际内容也不完全一致。比如在法国，虽然可以说其行政诉讼实质上等同于司法审查，但不能说那就是司法审查，因为法国承担对行政案件审判职能的不是司法机关，而是隶属于行政系统的行政法院。因此，要使“行政诉讼是一种司法制度”的命题成立的话，我们就必须进行相应的条件限定。
（三）我国行政诉讼的概念与《行政诉讼法》修改的视点
在我国，尽管1949年《共同纲领》和1954年、1982年《宪法》都为行政诉讼制度的架构提供了宪法（性）依据，但是，在《行政诉讼法》颁布施行前，我国一直没有全面建立起行政诉讼制度。根据1982年《民事诉讼法（试行）》第三条第二款规定，我国由人民法院适用民事诉讼程序来审理行政案件达8年之久。从标志着我国行政诉讼制度全面建立的《行政诉讼法》的颁布施行至今，我国行政诉讼制度已经积累了大量实践经验，形成了较为完备的理论体系。如果说我们在理解行政诉讼概念时需要对相关条件有所界定的话，那么，我们首先应该着眼于这种制度发展的历程，着眼于实定法的规范体系，全面、客观而科学地把握该制度的内涵和外延。
我国《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该条规定对于我们界定行政诉讼的概念具有重要的和基本的参照意义。说该条的规定具有参照意义，是指从行政诉讼法学研究的角度来看，这种实定法的规定似乎难免存在一定的局限性：它将行政诉讼的诉讼物仅仅限定为“具体行政行为”，这与该法有关参照规章的规定不很一致，亦不能适应其后各方面关于扩大行政诉讼受案范围的要求；它将具体行政行为的主体规定为“行政机关和行政机关工作人员”，这与该法有关确定行政诉讼被告的规则不一致，亦与行政主体理论关于行政行为主体的论述是不同的（注：根据行政主体理论，行政行为只能归属于行政主体，而不应当成为行政行为实际实施者“行政机关工作人员的具体行政行为”。换言之，在这里用“行政机关工作人员”来对“具体行政行为”作出限定是没有必要的。这一点在现代国家赔偿制度中的自己责任说中能够得到更为深刻的证明。）。因而，对于追求概念的完整性和完美性的学术研究来说，不宜将《行政诉讼法》第二条作为行政诉讼概念界定的惟一参照。换言之，对行政诉讼概念进行界定，除了以该条为基本参照外，还需要参照《行政诉讼法》的其他条款以及最高人民法院的相关司法解释关于确定被告的有关规定（注：主要是指最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼问题解释》）的有关规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《行政诉讼问题意见（试行）》），虽然已经被宣布失效，但是，其毕竟在中国实行多年，对于中国诉讼制度的发展和完善发挥过作用，因而在理解行政诉讼概念时也值得予以适当参考。尤其是在探讨《行政诉讼法》修改问题之际，应当对其进行全面、客观、准确的再认识。制度改革的方向问题，往往可以从历史中找到答案。）。综合参照上述实定法的规定，结合我国的行政诉讼实践，我们可以从行政诉讼法学的视角进行如下概念界定：
所谓行政诉讼，是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和被授权组织的（具体）行政行为侵犯其合法权益而不服时，依法定程序向人民法院起诉，由人民法院依法受理，并在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依法对（具体）行政行为的合法性进行审理并就相关行政争议作出裁决的一系列活动或者制度。
对行政诉讼进行如上所述的定义，实际上也反映了对现行制度和理论的困惑以及对修改《行政诉讼法》目标的探索。
其一，鉴于最高人民法院《行政诉讼问题解释》扩大了原告资格的范围（注：《行政诉讼问题解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”从而解决了行政相关人的原告资格问题。），司法实践中业已将“相关人”纳入原告的范畴，故此处没有使用学界惯用的“行政相对人”这个概念。作为学术概念的“行政相对人”，只要是特指行政诉讼原告资格的问题，就应将其视为包括相关人在内的广义上的概念。从立法政策层面来看，有必要就原告适格的问题予以明确规定。
其二，鉴于行政诉讼被告资格的多元化，作为行政行为的限定词，没有使用“行政机关和行政机关工作人员”，也没有使用“法律法规授权的组织”，更没有使用学界惯用的“行政主体”，而是使用了“行政机关和被授权组织”。其理由是，行政机关工作人员虽然具体承担实际的行政行为的实施，但行政行为的一切法律后果都归属于该工作人员所属的行政机关，因而，在行政诉讼的概念界定中不宜出现“行政机关工作人员”；“法律、法规授权组织”是与行政机关并列的一个很重要的概念，按照目前学界的理解，它们共同构成了“行政主体”。根据《行政诉讼法》第二十五条第四款的规定，若作出具体行政行为的是法律、法规授权的组织，那么，该组织是被告。然而，从确定行政诉讼的被告资格的角度来看，除此之外还有其他具有国家行政职权的组织（注：《行政诉讼问题解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”）。最高人民法院《行政诉讼问题解释》第二十条第三款的规定把行政诉讼独立被告资格赋予了规章授权的组织，因此，这里的“被授权组织”应该视为法律、法规或者规章授权的组织。很显然，《行政诉讼法》的修改应当对相关问题作出回应。
其三，鉴于最高人民法院《行政诉讼问题解释》尽量避开用“具体”来限定“行政行为”，删去了《行政诉讼问题意见（试行）》中对具体行政行为的不适当的定义，重新界定了不可诉行为的内涵和外延，以“恢复行政诉讼法所规定的受案范围”[4]，并且，将相应的所谓抽象行政行为逐步纳入受案范围，已经不仅仅是理论探讨的课题，而且在司法实践中已有诸多尝试，故这里使用了“（具体）行政行为”，以表示行政诉讼的诉讼物主要是具体行政行为，但并不完全限定于具体行政行为。因此，对“具体行政行为”、“行政行为”等概念，应当从立法层面予以明确和统一。
其四，将行政诉讼界定为“活动或者制度”，这是考虑到人们对行政诉讼理解的两个不同层面。在法律修改时，对有关规范的架构亦应充分考虑到相同术语在不同层面的差异性，尽量予以科学界定。对于不能一概而论的情形，则应通过授权解释的方式，为法的适用留有充分广阔的空间。
总之，我国的行政诉讼是指国家的行政审判机关、行政争议的当事人和其他诉讼参与人通过司法程序解决行政争议所进行的一系列活动的总称，是一种司法制度，是国家通过法律为公民、法人或者其他组织提供的一种非常重要的法律救济手段、途径和制度。这就是我国行政诉讼的本质所在。
（四）权利救济与权力控制目的论与修改《行政诉讼法》视点
司法统制是以保护、救济个人的权利及利益的法院的作用为基础而存在的。在分析修改《行政诉讼法》的有关问题时，准确把握司法统制对权利利益的救济和对国家机关权力调整控制的功能，是一个非常重要的观点。
所谓司法审查制，就行政诉讼而言，就是法院对行政主体的相关活动进行合法性统制的制度。可是，从权力分立的角度来看，司法审查制度的建构往往难以避开这样的问题：司法权可以对行政权进行全面审查吗？司法权可以对行政权进行事前统制吗？司法权可以对行政权进行实质性统制吗？司法最终的宗旨是否在行政诉讼制度的架构中得以充分的反映？
在考虑司法权的范围或者界限时，必须着眼于促进私人的权利救济的基本制度，保障私人有权就民事、刑事、行政的所有案件，向法院请求对自己的权利及利益的保护和救济。我们必须注意，在现代行政国家，行政权通过多种多样的形式与国民生活形成紧密的关系，人们往往会过分地强调行政权所固有的性质，从而导致司法救济极不充分的局面；相反，人们或者认识到行政侵权现象的严重性，会过分强调司法权对行政权的统制作用，甚至完全无视行政的特殊性而推进全面、深入的司法审查，其结果不仅不能充分发挥司法对行政的统制作用，反而有可能严重损害司法的权威。
基于前面对我国行政诉讼的概念及其制度本质的分析，可以看出目前我国《行政诉讼法》的确存在许多不足，常常令人感到困惑，感到权利救济的不充分，也感到权力制约的力度不够；另一方面，也可以看出实践中由于活用了司法解释，诸多非根本制度性的问题都可以得到较好的解决。这种现状可以给我们带来两个启发：其一，修改《行政诉讼法》，应当对最高法院的司法解释等规则制定权予以明文规定，并确立相应的程序和准则，赋予其适时应对社会需求解释《行政诉讼法》的法定职责。其二，这种状况实际上也提示了一种修改法律的方法论——制度的运作需要实践经验的积累，制度与实践的吻合需要充分发挥法解释手段的作用，根据实践要求，由相关部门适时作出解释、调整，逐步整合并充分利用现有制度资源，只有当社会需求发展到一定阶段，仅靠既有制度资源无法调整，必须对根本制度性问题作出改变时，才适用修改法律的手段，并且，即使修改法律，亦不必采取“全面颠覆”方式，或者说，在大多情况下不宜采取所谓“大修”。在这方面，比较法的视角是非常有用的。例如，日本《行政案件诉讼法》从1962年颁布施行至1989年一直没有修改，法院的判例充分发挥了释法和补充、完善法的重要作用。1989年、1996年曾两度修改法律，其内容都限于“微调”。2004年，在各界的促动下，一年内5次修改法律，但前4次都因试图“大修”而遭遇了虽然法律获得通过，却未付诸实施，就被后面的修改所替代的命运。第5次修改，也就是最终付诸实施的法律第105号，虽然也有一定的修改和调整，但基本上又恢复了2004年以前《行政案件诉讼法》的架构和内容。可见，以我国《行政诉讼法》已施行近15年了为理由，来论证该法修改的必要性，起码从比较法的角度来看论据不足，并且，即使要修改，也应当坚持“成熟一条，修改一条”的“微调”原则。切忌动辄“大修”，因为那样很难顾全各种制度之间的协调和整合。
探讨修改《行政诉讼法》的视点和方向，重要的是兼顾权利救济和权力控制的目的追求，尤其不能忽视的是，既要尊重行政权运行的特殊性，又要注意与其他相关制度的协调和整合，更要突出行政诉讼本身的制度特色。
二、行政诉讼的类型与权利救济的利弊分析
（一）行政诉讼类型化及其困惑
在民事诉讼中，对应于原告请求判决的内容，给付诉讼、形成诉讼和确认诉讼三种类型得以承认，这几乎已成为各国立法、学说和判例的共识。至于行政诉讼，由于其肩负着权利救济和对行政的法律统制的双重使命，并且，鉴于权力分立的宗旨，对行政的司法审查存在一定的制约，因而，其诉讼类型的架构问题要复杂许多[5]。尽管在法律传统、社会背景和诉讼体制等方面存在差异性，但是，现代国家比较趋向一致的是在其《行政诉讼法》、《行政案件诉讼法》或者《行政法院法》中明确规定行政诉讼的类型。可以说，行政诉讼的类型化是现代各国行政诉讼制度发展的共同趋势之一。
鉴于这种世界性的发展趋势，在我国修改《行政诉讼法》的讨论中，有人认为，我国现行行政诉讼制度未能为公民行政诉权提供全方位的司法保护的重要原因之一，就是《行政诉讼法》及最高法院的相关司法解释都没有明确规定行政诉讼的类型构造，这种非类型化的诉讼格局不利于法院行政审判功能的正常发挥，更不利于行政纠纷的及时、有效化解，因而主张行政诉讼的类型化——“对于处在全球化发展进程中的中国而言，必须密切关注行政诉讼制度的这种发展动向，并适时地加以吸收，进而实现中国行政诉讼的类型化。”“行政诉讼的类型化能够为公民行政诉权提供全方位的保护”，“保障行政审判权的有效运作”，“实现行政诉讼程序和审判规则的科学设计”[6]。应该说，这种见解有一定的道理，但是，值得注意的是，无论分类学多么发达，也难以穷尽所有诉讼类型。类型化，只能是对过去的经验总结，却无法完全预测未来。我强调的是完全预测，这是任何分类学都必须面对的界限。即便仅限于对过去的总结，行政诉讼的类型化也并非易事，往往由于各种利益或者价值的对峙，在立法政策层面出现分歧，根据“拿不准就不规定”的原则，许多可能是有益的诉讼类型就会被人为地排除在立法之外。因而，在法解释学不够发达、相应的配套机制不够完善的情况下，单纯的行政诉讼类型化，往往意味着限制诉讼方法，增加起诉过程中原告选择的负担，可能成为限制私人诉权的法定依据；往往意味着限制判决方式，也无助于私人的实体权利救济。更何况，论者对行政诉讼的类型化认识尚处于“仅对各种类型的诉讼做简略说明，更为深入的研究只能留待日后进行”阶段，学者可以各自按照自己的理解去诠释行政诉讼的类型化，可以主张“中国应当确立九类不同的行政诉讼，分别是撤销诉讼、规范性文件审查诉讼、确认诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、行政公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼、预防性诉讼”[7]。然而，且不说其他学者可能还会主张更多或者略少的诉讼种类，短时间内很难达成一致，势必在立法政策层面带来诸多困惑；单就这里所罗列的诉讼类型进行分析，就足以发现其中问题是非常严重的——各种诉讼类型具体应当如何架构？它们相互之间是什么关系？好像论者本人也不清楚。本文后面将对这些问题进行分析，在这里仅限于指出现象，摆出问题，借以说明有关修改《行政诉讼法》的诸多议论往往只限于强调其如何必要，而疏忽于对其可行性进行深入研究。这种现象恰恰是在探讨制度改革的问题之际必须尽可能加以避免的。
关于我国《行政诉讼法》的修改，应该探讨的问题有很多，包括当事人资格、起诉要件、受案范围、诉讼类型、管辖、举证责任、临时的权利救济、法（律）适用、审判模式、审理程序、判决类型、判决形式、判决执行等等。试图通过一次法律修改一揽子地全部解决这一系列的问题，我认为此类问题意识本身是值得商榷的。行政法学特别重视秩序，特别强调各种制度之间的协调运作，因而，《行政诉讼法》的修改不宜采取对现行制度全面否定的态度，如前所述，而应当采取突出重点、点面结合、次第展开、逐步完善的方略，在充分认识和把握现有制度及其问题所在的基础上，认真研究和借鉴各国的先进经验，结合我国实际需要展开深入论证，有限度地加以修改。只有这样，才能发挥制度整合的作用，在真正意义上对现有制度进行充实和完善。
如前所述，对这些问题全面展开探讨不是本文的任务，本文的目的在于探讨修改我国《行政诉讼法》的视角。从扩大救济途径的角度看，首先应该探讨的是，伴随着行政权的膨胀，如何变革和充实权利救济方法的问题，尤其是如何确立对应社会发展所产生的新问题的诉讼制度创新问题。
（二）原告适格的扩大与行政诉讼类型的完善
1.扩大受案范围的共识与深入研究的阙如。
目前我国行政诉讼在受案范用方面存在明显不足，应当扩大受案范围，这几乎是学界和实务界的共识。但是，值得强调的是，我们有必要正视这样一对矛盾的存在：一方面是要求扩大行政诉讼受案范围的呼声一浪高过一浪；另一方面却是对包括行政诉讼受案范围在内的行政诉讼诸问题的研究极不深入，欠缺明确的问题意识和可行性分析[8]。
例如，有人呼吁“扩大行政诉讼受案范围的原则应是，将所有国家公权力主体与相对人发生的公法上的争议均纳入行政诉讼的范围。其中包括将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，对内部行政行为提供司法救济，加强对其他公权力主体行为的监督与救济，所有行使公权力的主体都应接受法院的司法审查，扩大行政诉讼法所保护的权利范围”。这种全部纳入说似乎最先进，最注重权利利益救济机制的完善。然而，稍加分析就会发现，该说所主张的内容几乎都是不具有可行性的。首先，“均纳入行政诉讼的范围”本身就是不可能的，它忽略了权利救济体系的相互补充和资源整合的重要意义，并不是只有“均纳入”才有利于权利利益救济，有时利用其他机制寻求救济，或许会更便捷、更经济、更充分。其次，特别主张“将抽象行政行为纳入行政诉讼范围”，而没有附加相应的限制条件，显然忽略了“抽象行政行为”也包括行政法规这一现实，忽略了现有权力配置不是单纯修改《行政诉讼法》就能解决的这一现实，忽略了司法权对行政权的法律统制本身具有一定的界限。再次，特别主张“对内部行政行为提供司法救济”，则在两个方面值得商榷：其一，“内部行政行为”这个概念是不能成立的[9]；其二，对内部行为提供司法救济，而不加任何限制，实际上是忽略了行政的特殊性和行政诉讼的特殊性的结果，也是对司法权的界限认识不够的表现。
在相关研究尚未彻底、深入的情况下，即使缓和诉讼要件，或者使起诉方法多样化，也并不一定能够因此而直接实现充分的司法救济。但是，如果严格规定诉讼要件，限制诉讼类型的话，审判上的救济途径则必定被缩小。
2.诉的利益与扩展原告适格的困惑。
“没有诉讼利益，便没有诉讼”这一原则，长期以来为各国诉讼制度所坚持，但是，在近年来的行政诉讼制度改革中，普遍面临着一系列制度创新和观念转变的挑战。
如果将提起诉讼的要件规定得过分严格，就有可能因此而限制私人的诉权，杜绝寻求权利利益救济的途径；如果过分地追求起诉程序的完备性，甚至以起诉程序的不完备为理由而拒绝作出司法判断，就有可能导致权利救济走投无路的结果；如果广泛承认对行政主体的裁量权、首次性判断权的尊重，就有可能因此而轻视相关权利利益的保护；如果拘泥于传统的审判权范围，表面上似乎法的安定性得以维持，但是，大量的新型违法状态和不正义状况可能就无法予以纠正，权利救济就很难充分保障。
在美国，20世纪前期的联邦最高法院只是对受到“法的权利的侵害”者承认其原告适格，有时也扩大到一定的竞业者。1970年，联邦最高法院从正面变更判例，指出原告适格的判定需要从如下两点进行判断：(1)是否受到了“作为事实的损害”(injury in fact)；以及(2)是否“存在主张在法律上保护的利益的范围内(zone of interest)的余地”。在日本，《行政案件诉讼法》第9条规定，能够提起撤销诉讼的仅限于具有“法律上的利益”者。在原告适格、诉的利益方面，“大致说来，呈现出‘从权利到利益’的变迁”的倾向[10]。
在我国，毫无疑问，从行政诉讼制度上实现对原告资格的拓宽，切实保障当事人的诉权，应当是《行政诉讼法》修改的一个重要出发点和目的归宿。然而，有关诉的利益和原告适格的研究，还面临着诸多课题。
例如，通过行政诉讼的途径来寻求对个人权益的保护，目前我国基本上处于“法定权利”标准阶段。实现从“法定权利”标准向“法律上的利益”标准迈进[11]，具体应当如何架构相应的制度，“法律上的利益”和“法律上值得保护的利益”有何不同，应如何区分，为什么目标只是“法律上的利益”，而不是“事实上的利益”等等，都需要结合实践中产生的问题从理论深层予以回答。
又如，有人主张应将行政诉讼原告资格明确界定为“只要公权力主体的行为对相对人受法律保护的利益造成了不利影响，而法院又能够提供有效的救济，则该相对人享有提起诉讼的权利”[12]。这里同样潜在着诸多问题。其一，将原告资格限定为“相对人”，而没有加以必要的扩展性说明，显然是对现代社会价值多元化和利益多样性的考虑不足，它将大大缩小行政诉讼的受案范围，与全部纳入说的主张相矛盾，走向了另一个极端。其二，“受法律保护的利益”和“法律上的利益”、“法律上值得保护的利益”有何不同？判断的标准是什么？要不要引入“反射性利益”的概念？关于这些，学界并没有达成一致的共识。其三，用“法院又能够提供有效的救济”来界定原告资格，这本身是个逻辑错误——许多纠纷在其初始阶段往往无法确定某主体是否能够提供有效的救济。换言之，法院是否能够提供有效的救济，往往需要受理起诉，进行相应的审理之后才能确定。所以，“法院又能够提供有效的救济”不应是“原告资格”的界定要件，而应当是受案范围的限定要件，即如果将这一要件用来限定全部纳入说，则是恰如其分的。
上述数例，都可以同时成为行政诉讼类型化并不一定有助于权利利益救济这一结论的注脚。由于人们的价值观不同，学术背景各异，决定了人们的认识总是难免有各种各样的差异性。学者在理论研究中的急功近利，往往对制度改革产生负面的影响。根据公共选择的理论，在修改《行政诉讼法》的讨论中，这也是一个不可忽略的问题。
3.公益诉讼的经验借鉴和改革反思。
在现代社会产生的诸问题中，即使与个体的法律上的利益无直接关系，也有必要进行审判上的救济的事例大量出现。为了保护公共利益，法国、德国、日本、美国、英国等发达国家大多建立了对于行政违法活动的所谓公益诉讼制度，而我国迄今尚未建立起公益行政诉讼制度，目前我国行政诉讼缺乏对公共利益保护的诉讼渠道。公益诉讼的制度架构是必要的，但是，如何架构公益诉讼的制度，则是必须基于各国的国情，结合其他救济机制的现状，个别地作出判断。尤其需要强调的是，各国的所谓公益诉讼制度，都有严格的适用条件。例如，日本的民众诉讼等就是这种公益诉讼的制度形态。日本《行政案件诉讼法》规定了民众诉讼，《公职选举法》规定了选举无效及当选无效诉讼，《地方自治法》规定了居民诉讼[13]。其中，居民诉讼在近年受到我国学者的广泛关注。与美国的纳税人诉讼(taxpayer suit)要求必须是纳税人提起不同，日本的居民诉讼不一定由纳税人提起，但是，其对象具有严格的限定性，即只能是地方公共团体的财务会计上的违法（不包括不当的）行为。而有人主张，在我国，从目前来看，建立公益诉讼既是必要的又是可行的，并有相关的理论根据和法律依据[14]，其所指的公益诉讼则是广泛地适用于诸多领域的，因而其可行性有待进一步探讨。值得注意的是，在人们运用比较法的研究方法为自己的论点提供论据时，往往容易采取“虚晃一招”的做法。例如，为了论证建立公益诉讼制度的可行性，可以列出这样一种论据：“世界上许多国家都已经建立了公益诉讼制度。在这些国家，驳回原告依法为公益而提起诉讼的事情一般不会发生。他们的成功做法为我们树立了典范。”“参考国外的做法，我国应建立以人民检察院和社会团体、利害关系人为起诉主体的公益诉讼制度，从根本上扭转公益受损无人过问的局面。”且不说“世界上许多国家”是一个极其不确定的概念，也不说在这些国家是否会发生驳回原告依法为公益而提起诉讼的事情，假设这些都如论者所言，是千真万确的事实，那么，是否就可以仅以此来论证在我国建立相应制度的“可行性”呢？
最近一段时间，“苏丹红”事件，“圆明园”事件，涉及公共利益的事件接踵而至，于是，借鉴外国经验，建立我国公益行政诉讼制度的呼声再次高涨起来[15]。可是，我们不禁要问，现有的制度资源真的无法解决这些问题吗？真的要特意建立所谓公益诉讼制度吗？以“圆明园”事件为例，如果认为圆明园防渗工程构成环境破坏，任何一个公民或者组织都可以向主管的行政机关提出停止工程的请求（依据宪法、环境保护法），行政机关拒绝采取相应监管措施或者不予答复（不作为），公民或者组织则可以向法院提起以该行政机关为被告的行政诉讼（行政诉讼法）。简而言之，只要我们充分利用现有制度资源，就完全可以解决这类问题，没有必要另外创建所谓公益诉讼制度。
此外，我们尚须转变观念，重新审视行政诉讼制度。也就是说，公民、法人和其他组织通过行政诉讼的形式来主张权利、自由，不应当仅仅作为与单纯的私人利益相关的事情来把握。在裁判过程之中，进行公正的权利、自由的主张，谋求对违法行为的纠正以及权利救济，其本身就具有实现公共性价值的侧面。以这样的认识为前提，为争议行政所实施的行为的合法性而提起行政诉讼，纠正违法的行为，不仅仅对于原告来说是有意义的，而且有利于防止同样的违法行为继续发生，对于社会全体来说也具有重大的意义。换言之，每个人分别提起的行政诉讼，同样具有实现公共利益的重要价值。
但是，目前关于公益诉讼的理解有诸多不同的看法，行政诉讼具有实现公共利益的重要价值，但是，其是以主观诉讼为主要制度内容的，原则上还是应当与狭义上的公益诉讼区分开来。这一点很重要，牵涉到诸多权力（利）和利益的制度安排。例如，在公益诉讼中，关于作出行政行为的要件是否充足，行政主体的裁量权是否收缩为零，都需要积极地予以全面而深入的审理。这与普通行政诉讼案件的审理应有所不同。
4.事前规制与诉讼类型的变革。
在各国的诉讼实践中，权利救济不能适用临时救济制度的空白领域往往是难以避免的。在除了德国以外的发达诸国，行政行为的效力不因为诉讼的提起而受到妨碍。在许多国家，也不承认法院对于行政行为的临时中止措施。行政行为的执行不因诉讼的提起而停止执行，这是基本原则。当然也有例外，但其适用的范围极其狭窄。为了避免由于行政行为、行政行为的执行或者程序的继续履行而造成难以恢复的损害，紧急而且必要时，法院可以停止行政行为的执行。这里潜伏着保护个人权利及利益的法院作用被行政权侵害的危险性。当然，十分慎重地行使相关行政权的话，在一定程度上可以防止这种危险性，可是，正如实际中的运作所显示的那样，很难期待行政权限的慎重行使，因而这个问题成为人们普遍关注的课题。
一般说来，行政对个人权利和利益造成了侵害，通过法院进行救济的话，那只能是事后审查，是事后规制。为了确保救济的充分性，还必须注重对于行政的事前规制，允许赋课义务的诉讼和义务确认诉讼，承认中止行政行为执行的临时的救济方法[16]。在美国，与私人间的民事诉讼完全相同，只要法院为了有效果地赋予终局判决（终局性救济）所必要，就暂定性地行使临时的救济（暂定的injunction等）权限。临时的救济是作为法院行使司法权的一环来考虑的。在日本，有人主张行政处分的执行停止属于行政权的活动，有人提倡导人临时命令的救济机制。尽管人们对行政诉讼中的临时救济制度多有批判[17]，但是，从完善对个人的权利及利益的审判上的保护功能的角度出发，整备保全诉讼制度亦是非常重要的。问题在于，在哪些领域，什么情况下，需要建立中止行政行为执行的临时救济的制度，尚有待进行实证性考察[18]。
5.赋课义务的诉讼与诉讼类型的完善。
所谓赋课义务诉讼（［德］Verpflichtungbklage,Vornahmeklage)，是指通过裁判程序，设定或者确认行政主体发动行政行为等义务的行政诉讼。德国《行政法院法》所确立的赋课义务诉讼，采取的是行政行为的给付诉讼的形式。请求确认行政主体作出行政行为之义务的确认诉讼，与这种给付诉讼具有基本相同的功能。在日本，关于是否应该从法规上确立这种诉讼，以及应当在怎样的条件下确立这种诉讼的问题，存在着不同的观点。《行政案件诉讼法》没有从立法上解决这个问题，而是采取了将其委任给学说和判例的态度[19]。综观判例和学说，基本上可以分为如下三种观点：消极说或者否定说、限制的肯定说、全面肯定说或者成熟说。
(1)否定说。
行政诉讼应当以行政的首次性判断权为前提。立法上为了避免请求行政行为的给付诉讼给行政的首次性判断权带来侵害，才没有广泛地一般地承认赋课义务诉讼，而是仅规定了不作为的违法确认之诉。所以，应当根据不同的具体案件，例外地，仅限于应当准同于法定抗告诉讼的其中的一种来处理的紧急的必然性存在的情况下，才容许无名抗告诉讼。司法权自己作出代替行政厅的首次性判断的判断，原则上是不能允许的[20]。
(2)全面肯定说或者成熟说。
该说认为，只要通过裁判能够明确行政主体应当作出相应的行政行为，且这种义务是羁束性的话，就应当容许赋课义务判决（注：东京地方法院判决，1962年11月29日，《行政案件裁判例集》第13卷第11号，第2127页；东京地方法院判决，1964年5月28日，《行政案件裁判例集》第15卷第5号，第878页。）。该说认为，请求作出与申请相关的行政行为的赋课义务判决，只有在案件对判决来说成熟的情况下才予以宣告。这种判决成熟性，对于赋课发动所申请的行政行为的义务来说，存在于没有必要进行进一步的审理，可以作出最终的决定之时。
(3)限制性肯定说。
司法权的界限论者认为，赋课义务诉讼侵害行政厅的首次性判断权，因而，从尊重行政厅的首次性判断权的法理出发，原则上不能允许赋课义务诉讼，只有在法规范对行政主体应当实施的行为以及应当实施的内容—义性地明确规定，没有裁量余地的严格要件之下，才允许赋课义务诉讼。“考虑到《行政案件诉讼法》规定了4种类型的法定抗告诉讼，并分别明确规定了其诉讼程序，以谋求解释上的疑义消除，对于通过法定抗告诉讼姑且能够得到救济的行政纷争，仍然要允许提起无名抗告诉讼，一味地追求新奇，给诉讼程序上的处理带来疑义，作为现行行诉法的运用是不妥当的。作为无名抗告诉讼的赋课义务诉讼等的利用被允许的，应当严格地限定于通过法定抗告诉讼怎么也得不到救济实效的场合，即不存在其他适当的救济手段的场合”[21]。
限制性肯定说基本上在如下两个要件的基础上承认赋课义务诉讼的容许性：其一，行政法规范—义性地、明确地规定了行政主体应当实施的行为以及行为内容，不存在裁量的余地，没有必要尊重行政的首次性判断权的情况下；其二，不通过赋课义务诉讼，就不能获得权利救济，将遭受难以恢复的损害的情况下。关于赋课义务诉讼的日本判例，总是倡导限制性肯定说。关于赋课义务诉讼的容许性，附加“不存在其他适当的救济手段的场合”这种要件，至于在怎样的情况下才是不存在其他适当的手段的问题，并没有明确的标准，由原告方承担是容许还是不容许赋课义务诉讼的诉讼类型的判断义务，给原告方面带来过重的负担，具有“给诉讼程序上的处理带来疑义”的可能性。例如，认为赋课义务诉讼被容许而提起诉讼，却被认为应当提起撤销诉讼等，就难免起诉被驳回而由于超过了撤销诉讼的起诉期限，已经不能提起诉讼的事态。关于诉讼形式的选择，有必要采取可及性地减轻原告负担的解释论。
（三）赋课义务诉讼与判决的拘束力和执行力
从行政国家或者司法国家的理念出发，探讨赋课义务诉讼的容许性这种法技术的现实问题，很难得出确定的结论。基于行政的一般特征或者行政的首次性判断权等抽象的且不确定的概念，来探讨赋课义务诉讼的容许性这种法解释标准的问题，同样是有疑问的。换言之，是否承认赋课义务的诉讼属于立法政策的问题，不应该以“权力分立”的理论为理由来承认或者否认赋课义务诉讼。但是，从日本的判例来看，在《行政案件诉讼法》施行后，从正面肯定赋课义务诉讼的判决只有惟一的一次（注：东京地方法院判决，1962年11月29日，《行政案件裁判例集》第13卷第11号，第2127页。该案控诉审中赋课义务诉讼的必要性被否定了。参见东京高等法院判决，1964年11月26日，《行政案件裁判例集》第15卷第11号，第2192页。），如前所述，限制性肯定说基本成为判例的主流，判例上不容许赋课义务诉讼或者至少不存在容许赋课义务诉讼的判例，这一事实是不容否认的。
1.赋课义务诉讼的主要形态。
(1)请求作出授益性行政行为。
提出许认可、抚恤金、年金的裁定、生活保护决定等授益性行政行为的申请，却被拒绝了或者在相当的期限内没有得到答复者，可以直接提起请求行政主体作出授益性行政行为的诉讼。
在日本，《行政案件诉讼法》规定了不作为的违法确认之诉，却没有规定赋课义务诉讼。该制度对国民的权利救济发挥了重大作用。田中二郎在该法施行当时就预测乃至期待不作为的违法确认之诉能够发挥接近于赋课义务诉讼的作用。实践也证明，在许多案件中，不作为的违法确认之诉给原告带来了最终胜利，能够期待替代赋课义务诉讼的功能”[22]。
在这方面，我国《行政诉讼法》已有相应的规定，《行政许可法》等特别法也作出了明确规定。余下的课题就是对相应制度资源整合的问题。
(2)请求对第三者作出侵益性行政行为。
在现代国家，伴随着利益的多元化和价值的多元化，行政行为的属性呈现出复杂化的倾向，出现了赋予一方当事人利益，同时也给其他人带来不利的所谓复效性行政行为。这种行政行为在行政诉讼中引起争议的，主要有如下两种情形：其一是由于赋予第三者的许可等授益性行为而遭受不利者对该行为进行争议的情形，主要是通过撤销诉讼、执行停止制度来谋求权利救济；其二是对违反公害法规的公害发生源以及违反建筑法规的建筑主等，附近居民等请求发动行政规制权限的情形，可以考虑的是对行政主体请求发动规制权限，对其不介入提起不作为的违法确认诉讼，针对其拒绝的决定而提起撤销诉讼等方法来谋求权利救济。前述“圆明园”事件就可以考虑通过这些途径来解决争议。在特别紧急的情况下，针对行政主体怠于发动规制权限的状况，作为权利救济制度，有必要承认直接请求发动对于第三者的规制权限的赋课义务诉讼。这就是现代行政法上确立的所谓警察介入请求权乃至公法上的保护请求权。
1960年8月18日，前西德联邦行政法院在被称为运送业判决(Fuhrgeschaft-Urteil)中，最初承认了对行政主体请求行使直接规制权限的赋课义务诉讼。该案件中，在居住地域，因经营煤运送业者发出的煤尘和噪音而受到影响的近邻居住者，向行政主管部门请求建筑警察上的禁止命令，却被拒绝了，于是，他们提起了请求发布营业禁止命令的赋课义务诉讼。联邦行政法院一方面承认，对于建筑法上的违法状态是否介入，属于行政主管部门的裁量；另一方面判决指出，“为了无瑕疵地行使裁量权，与其他事情相并列，妨害或者危险的范围或者程度也具有决定性意义。在妨害或者危险的程度高的情况下，不予介入这种行政主管部门的决定，根据情况的不同，其本身带有裁量瑕疵的情况也是存在的。因此，实际上，法律上所赋予的裁量的自由收缩，裁量无瑕疵的决定是惟一的，即只能考虑介入这一决定，至多给行政主管部门留下了就介入的方法进行裁量的余地，这种情况也是存在的。在这种特别的要件下，其本身只不过是请求单纯的裁量无瑕疵的行政主管部门的决定的请求权，与实际的结果上请求特定的行政行为的严格的请求权相等”，将案件发回重审。该判决在承认了所谓裁量的零收缩(Ermessensreduzierung auf Null)的理论以及请求警察介入的赋课义务诉讼这一点上，具有划时代的意义。
从前的日本不承认这种行政介入请求权，不仅不能提起赋课义务诉讼，而且也不能提起以行政不介入违法为理由的国家赔偿诉讼，其根据是反射性利益的理论或者行政便宜主义的原则（注：东京地方法院判决，1965年12月24日，下《民事判例集》第16卷第12号，第1814页，《判例时报》第433号，第18页；东京高等法院判决，1967年10月26日，高《民事判例集》第20卷第5号，第458页；东京地方法院判决，1976年1月21日，《判例时报》第818号，第47页，《行政案件裁判例集》第27卷第1号，第4页。）。反射性利益的理论认为，行政的规制权限完全是为了服务于社会公共利益而行使的，个人由于行政规制权限的行使而受到的利益，只不过是单纯的法的反射性利益而已；行政便宜主义的原则认为，行政权限的行使或者不行使，属于行政厅的自由裁量。后来，在以行政规制权限的不行使违法为理由的国家赔偿诉讼中，首先承认了行政介入请求权（注：最高法院判决，1971年11月30日，《民事判例集》第25卷第8号，第1389页；大阪地方法院判决，1974年4月19日，《判例时报》第470号，第3页；高知地方法院判决，1974年5月23日，《判例时报》第742号，第30页；东京地方法院判决，1974年12月18日，《判例时报》第766号，第76页。），放弃了反射性利益论和行政便宜主义，导入了裁量的零收缩的理论。
一般而言，在行政行为的要件乃至效果上承认了行政主体的裁量权的情况下，由于不能一义性地特定行政主体的行为义务，因而原则上不能作出赋课义务判决。可是，即使在对行政承认了裁量权的情况下，根据案件的状况，有时其裁量收缩为零，除了作出特定的行政行为，其他一切决定都是违法的。因此，不能仅因为对行政主体承认了裁量权，就先验地认为赋课义务诉讼不合法。在赋课义务诉讼中，应当对行政的裁量是否收缩为零进行审理。只有在经过正面审理后，确定了有关要件全面地得以满足的情况下，才可以作出赋课义务判决。
(3)请求对不满意的行政行为予以变更。
授益的行政行为，例如，请求生活保护决定、年金裁定，虽然获得了承认，但所批准的数额比自己申请的数额低，如果请求撤销该行政行为的话，该授益部分的效力也归于消灭，这是不合理的。因此，请求将不满意的行政行为变更为如申请所要求的授益性行政行为，亦是适当的救济手段[23]。在经过审理而不能—义性地明确地确定行政主体的作为义务的情况下，法院在不侵害行政主体的裁量权的范围内进行审理，表明法的见解，行政主体便负有根据这种见解作出决定的义务。这是赋课义务判决的一种，称为指令判决，亦即我国行政诉讼法上的变更判决。
关于指令判决或者变更判决，由于牵涉到司法权代替行政权作出意思决定的修正的问题，所以，其适用条件和范围等需要慎重考虑。目前我国行政诉讼制度上只承认“行政处罚显失公正”的情形，至于是否需要扩展该类判决的适用范围以及如何确立相应的标准问题，都有待于进一步探讨。
2.赋课义务诉讼与判决的拘束力。
从行政权与司法权的关系来看，一旦撤销行政行为的判决得以确定，行政主体就有义务根据撤销判决的拘束力，作出原告所申请内容的行政行为，因而可以说赋课义务诉讼的利益是不存在的。不过，关于撤销判决后行政主体的行动，存在着信赖行政主体和不信赖行政主体的两种观点。
从日本的实践来看，一旦法院作出撤销判决，行政厅就会作出令原告的申请得到满足的决定，通常情况下是在判决后2个月或者4个月的期限内作出裁定，再度就裁定进行争议的事例是不存在的。由此可以说，在日本，由于行政厅的可信赖性，或者说，由于撤销判决的拘束力，决定了赋课义务诉讼的必要性实际上是不存在的。
从中国的实践来看，法院作出撤销判决乃至赋课义务判决（履行判决），行政主体并不积极配合的情况较为普遍地存在着[24]，因此可以说，不仅赋课义务判决是必要的，而且是必须充实、强化和完善的。无论是撤销判决，还是赋课义务判决，乃至所有类型的行政诉讼判决，都需要在其拘束力和执行力方面进一步下工夫。
总起来说，赋课义务诉讼有助于防止行政主体对败诉判决不予理睬而不作为的情形，防止行政主体作出令申请人不满意的行政行为而再度引发纠纷的情形。在赋课义务诉讼中，由于行政主体不能再度尝试相同的拒绝申请的行政行为，所以，原告可以直接达到目的。如果让原告承担再诉的危险的话，那不仅违反诉讼经济的原则，而且也将严重缩小权利救济。
3.赋课义务诉讼与判决的执行力。
日本不存在对于行政厅的强制执行程序，因此，即使对行政厅作出赋课义务判决，由于判决不具有执行力，其结果也只能期待行政厅自觉履行。有人将此作为否定赋课义务诉讼的必要性的论据[25]。在对于行政厅的执行力中寻求赋课义务判决的实际利益的话，的确是这样。可是，执行力的存在对于赋课义务诉讼的实际利益论来说，并不是很大的问题。从中国的现状来看，在行政主体从正面抵抗判决的情况下，设定些许的强制金并不能妨碍其这种做法，即使设定相应的强制执行程序，也不是那么起作用的。于是有人主张“强化行政机关首长的法律责任，切实解决行政裁判执行难”，甚至追究行政首长“拒不执行判决、裁定罪”[26]。可见，仅靠导人赋课义务判决，依然难以确保权利救济的实效性。要确保撤销判决的执行力，就不能不考虑导入给付之诉，确立一旦判决确定，便视为行政行为已经作出的制度。不过，这种制度的确立，在与行政诉讼的特殊性的关系上，尚存在诸多需要探讨的课题。
对于赋课义务诉讼，像日本行政厅那样率直地服从的话，判决的执行力当然得以保障。但是，从日本的制度设计中可以看出，这种执行力的保障并不是通过坚实的强制执行制度来提供的，而是完全依赖于法治国家意识下行政权与司法权良性互动的支撑。这一点非常值得我们去思考。我国要完善行政诉讼判决的执行制度，也许应当从规范制度和转变观念两个方面着手，为了拘束行政主体尊重法院的判决，认真履行法院的判决，也许最为重要的是行政权和司法权合理配置的观念之确立。当然，由判决确定的行政主体的义务内容必须是明确的，可以实现的。在这一点上，与撤销诉讼相比，赋课义务诉讼更胜一筹。而理顺行政权和司法权的关系，加强法院判决的合法性、合理性和科学性，乃是其基本前提。这样，问题又回归到了前述行政诉讼的特殊性上来了。
三、司法权对行政权的统制及其界限
在现代各国的行政诉讼立法过程以及行政诉讼实践中，都程度不同地存在着规定行政权和司法权的领域划分的情形，形成了司法权对行政权的统制“疆域”或者“司法权的界限”论[27]。关于是否应当肯定这种司法权的界限论，以及应当在什么要件下肯定这种司法权的界限论的问题，几乎各国都不存在定论。但是，在现代国家的权力运作中，确实形成了各具特色的权力分野或者界限的制度和理论，对于我们正确定位行政诉讼，深刻领会权力配置，充实和完善相关制度，具有重要的参考价值。
（一）从权力分立论看司法权的界限
在权力分立的原则之下，司法权对于立法权和行政权进行统制，当然应该具有一定的界限。
在美国宪法的权力分立的理念之下，为了使司法权的行使不与议会的立法权和总统的执行权相冲突，在判例上进行了“案件或者争议”的要件（宪法用语的借用）或者“司法亲和性”的法理等诸多考虑。所谓“案件或者争议”的要件，分为宪法上当然具有案件或者争议性的情形（司法权的核心领域）、宪法上不具有案件或者争议性的情形（超过了司法权的最大外延的领域）以及二者之间的中间领域。在中间领域，法院可以通过其贤明的考虑（政策性、自我抑制性的判断），将司法权行使的范围缩减到最大外延以下。当有关行政活动的诉讼被提起时，法院具有强调各个法律（行政活动）的多样性、个性，重视对各个法律的意图进行探索的倾向（很少探索横向的、抽象的理论）。
在日本，田中二郎所建构的司法权的界限论[28]，长期以来不仅对日本的立法、学说和判例产生了深远的影响，而且对东亚诸国行政法学理论的生成和制度建构亦有着重要的借鉴意义。
田中二郎认为，战后伴随着《日本国宪法》的制定，旧行政法院被废止，行政案件诉讼和民事、刑事案件一起归属于司法法院的管辖这一事实，不仅仅意味着行政案件的管辖从行政法院移至司法法院，而且还意味着从行政国家体制转为司法国家体制的变革，这意味着对于一切行政活动都承认了由司法法院进行统制。在以司法权优越的思想为基础的司法国家制之下，预定了对于立法权、行政权的司法统制的制度。因此，一般说来，对于行政的一切法律上的争讼，都应当承认由司法法院进行的司法审查，这是当然的要求。同时，田中二郎剖析行政和司法的特征，架构了相对于行政权的司法权的界限论。他认为，行政是基于行政的首次性判断权，以公共福祉的实现及其他成为行政目的之结果的实现为目标，积极实施的、面向来来的形成性国家活动，因而具有持续性和整体统一性，即使在依据法律行政的原理(Prinzip der gesetzmassigen Verwaltung)之下，也存在着或多或少的行政的认定判断或者行政裁量的余地。因此，在考虑违法行政的纠正手段、方法之际，不能允许采用无视这种首次性判断权的制度。“司法是以发挥其关于具体的案件的法适用的保障机能为其本来任务的，所以，只要法律上没有特别的规定，鉴于其本来的任务，必须承认司法权的界限。即使在进行关于行政案件的审判时，司法权也不能超越这个界限来干涉或者指导行政的内容。”这就是“由来于司法权的性质的一定的界限”论[29]。
（二）统治行为论
司法权的界限论者通常所列举的一个重要论据就是“统治行为”。从各国的实践来看，虽然其用语各不相同，但的确存在着对于某些被委任给议院及内阁等部门的裁量或者自律权的政治性事项，即使可以加以法律判断也有意识地避免作出判断，法院的审查权当然不能涉及的情况。
首先，关于一定的政治部门的行为，即使法律判断是可能的，由于其高度的政治性质，存在不适于司法判断的情况，将其称为统治行为论、国家行为论或者政治行为论的法理。一般认为，“像直接有关国家统治的根本的、具有高度政治性的行为，即使可以成为法律上的争讼，对此进行有效无效的判断在法律上是可能的，该国家行为也在法院的审查权之外”（注：争论众议院解散的合宪性的苫米地案件，日本最高法院判决，1960年6月8日，民事判例集第14卷第7号，第1206页。另外，参见警察法修改无效案件，日本最高法院判决，1962年3月7日，《民事判例集》第16卷第3号，第445页。）。有关事项被认为是应该委任给政治性部门的自律权或者裁量的问题。
其次，关于什么是高度的政治性质，不宜也不能进行一般性或者概括性的论述。日本最高法院曾经认为，安保条约“是对于作为主权国的我国的存在的基础具有极为重大关系的、具有高度政治性的事项”，“其内容是否违宪的法律判断，往往与缔结该条约的内阁及承认之的国会的高度政治性或者自由裁量性判断成为表里关系”，因此，“只要不是一看就被认为明显地违宪无效”的话，该条约的合宪性判断就在法院的司法审查权的范围之外（注：争论安保条约的合宪性的砂川案件，1959年12月16日，《刑事判例集》第13卷第13号，第3225页。）。当然，关于自卫队的合宪性，像长沼案件第一审判决（注：札幌地方法院判决，1973年9月7日，《判例时报》第712号，第24页。此外，苫米地案件的下级审判决东京地方法院判决，1953年10月19日，《行政案件裁判例集》第4卷，第2540页，东京高等法院判决，1964年9月22日，《行政案件裁判例集》第5卷第9号，第2181页，都进行了实体判断。）那样，否定了援用统治行为论的事例也是存在的。在争论自卫队违宪的案件中，加以“一看就极为明显地违宪无效”的限定，将争点的判断置于审查权的范围之外（注：长沼诉讼第二审札幌高等法院判决，1976年8月5日，《行政案件裁判例集》第27卷第8号，第1175页；百里基地诉讼第一审水户地方法院判决，1977年2月17日，《判例时报》第842号，第22页。）。而在议员定数不均衡问题上，尽管该问题具有相当高的政治性，判例并没有将其作为统治行为来处理。可见，由于具有高度的政治性质而不能加以法院的审查的决定，只能是根据对于个别案件的法院的政策性或者裁量性判断作出。
这样看来，适用统治行为论的论据，在于法院行使审判权时从与政治性部门的关系和问题的特别性质进行独自的裁量判断，作出是否应该自我控制审判权的判断，而不是能够从国民主权原理或者权力分立原理中合乎逻辑地导出。
为了论述司法权的界限而强调统治行为论的话，只能使通过行政诉讼对行政进行统制的司法审查权缩小，因此必定会相应地损害行政诉讼之保障权利利益的目的价值。
（三）立法裁量论
在行政诉讼中，主张行政主体的行为违法时，往往该行为是基于违宪、无效的法律作出的。因此，法院不仅需要就该行为本身或者行使行政权的特性作出判断，而且还必须对成为该行为根据的相关规范以及试图通过法院获得救济者的权利利益作出判断。因为现代行政是在依法行政的原则之下进行的，许多法律是与行政的专门技术性和政策判断密切相关而制定的，并且法律目的的具体实现被委任给行政部门，委任立法的范围不断增大。于是，将司法权的界限聚焦于行政诉讼来考察，同样会遇到法院对立法权的统制问题。
在建立了违宪立法审查制的国家，法院可以对法律、法规、规章等任何规范作出合法性甚至合宪性的判断。相比之下，我国行政诉讼中法院的规范审查权非常狭窄，只能对规章以下的规范性文件进行间接审查，而对法规以上的规范不仅不能作出判断，而且连审查的权力也没有（注：参见我国《行政诉讼法》第五十二条、第五十三条；《行政复议法》第七条。）。但是，值得警惕的是，仅在与外国进行平面比较的基础上，就主张我国应当将所谓抽象行政行为全部纳入行政诉讼的做法是非常危险的。
实际上，在建立了违宪立法审查制的国家，对立法的司法统制也存在界限，其根据法理就是立法政策论或者立法裁量论。立法裁量论认为，法院应当尊重代议机关的立法政策判断和决定，不能对代议机关是否进行立法、进行何种内容的立法、何时立法乃至如何立法等属于代议机关专属权限的事项进行判断。法院的违宪审查权，是“以具体的法律上的争讼为前提，通过‘审判’的形式进行的矫正性、统制性功能，而不是意味着超过这种限度，一般地由作为司法府的法院，对于作为立法府的国会及作为行政府的内阁及其统辖下的行政机关，发挥其积极的介入性、统制性的功能或者代替它们的代替性的功能”，如果无视这种审判的界限，法院本身具有被追究政治责任的危险[30]。
随着委任立法的范围不断增大，立法裁量论亦适用于行政立法的诸领域。例如，在社会福利诉讼中，原告为了攻击福利行政措施而主张有关法规范违宪、无效的话，法院援用立法政策论或者立法裁量论，便可以避开对实质问题作出法判断，间接地赋予行政权所推行的既存行政措施以正当性。这种立法裁量论较多地适用于社会福利立法领域，为转型期的社会福利政策的顺利推行提供了较为宽松的环境，在某种程度上可以说是司法权的作用上所不得已的[31]。但是，当广泛地援用立法裁量论，导致司法权失去对相应立法的统制作用，无法有效地提供充分的司法保障，达到与放弃裁判权相同的程度时，便等同于放弃了保护私人的权利利益的功能，立法裁量论的适用就应当受到相应的制约。一般认为，不应当承认笼统的立法裁量论，而应当确立充分实现审判权的机制，确立相应的价值序列，即使适用立法裁量论，也应该将其审查基准予以具体规则化。
（四）行政裁量论与尊重行政的首次性判断权
1.行政的裁量性[32]。
司法对行政的统制，主要是通过法院审查行政的行为是否合法的制度。当相关法规范承认属于行政主体的裁量时，法院能否进行审查以及能够在多大程度上进行审查的问题，就是行政裁量论与司法权的界限论的问题[33]。日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者滥用裁量权的场合，法院可以撤销该处分。”我国《行政诉讼法》第五十四条第四项规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”这些实定法的规定都不同程度地揭示了行政裁量论和司法权的界限论的关系。问题的关键是什么情况属于裁量权的界限，要服从法院的审查。以司法权的界限论为代表的传统行政法学，将行政裁量行为区分为羁束裁量（法规裁量）行为和自由裁量（便益裁量）行为，对于自由裁量行为，主张只要没有裁量权的逾越和滥用，就不适用司法审查[34]。但是，“在各个事例中行政的判断产生极为微妙的问题，并不一定能够以此二分法在概念上彻底分开”[35]。“我们说自由裁量，或者说法规裁量，那仅仅是所容许的裁量数量的广狭上的差异而已，重要的是在具体的事例中进行的裁量，是否超越了就该事例所容许的裁量范围”（注：参见东京地方法院判决，1953年4月27日，《行政案件裁判例集》第4卷第4号，第952页；最高法院判决，1953年12月23日，《民事判例集》第7卷第13号，第1561页。）。值得注意的是，羁束裁量和自由裁量的区别是相对的，并且，行政诉讼中所争议的行政行为是否属于应该委任给行政主体的自由裁量的事项，最终作出判断的是法院。日本判例法上将裁量权论的界限定为“社会观念上严重欠缺妥当”的情形（注：日本最高法院判决，1953年7月3日，《民事判例集》第7卷第7号，第811页；最高法院判决，1954年7月30日，《民事判例集》第8卷第7号，第1463页。），也只能是就具体案件由法院分别予以判断，而不宜一概而论。实际上，日本最高法院在其后的一系列判决中，基本上采取了具体案件具体对待的做法：认为温泉井的挖掘许可属于由行政厅以专门的技术性判断为基础的裁量情形[36]；强调护照的颁发涉及外务大臣的权限行使[37]；承认了法务大臣对于外国人逗留期间更新申请的广泛的裁量权[38]；提示了厚生大臣对福利行政的广泛的裁量权[39]；承认了惩戒权者对公务员的惩戒处分的广泛裁量权[40]。可见，裁量事项涉及各种各样的领域，在判决中并不能明确提示决定裁量界限的准则。从判例的倾向来看，与其说为裁量的范围设定界限，倒不如说呈现出相当广泛的扩张裁量范围的倾向[41]。换言之，尽管司法统制原则上涉及所有行政的行为，但是，裁量领域得以广泛承认，法院判断其为违法的情形反而成为例外。
关于裁量统制基准的问题，在“社会观念上严重欠缺妥当时”这一广泛的概念之下，或者将司法审查的范围予以显著的缩小，或者根据事实误认、目的违反、动机不正、平等原则、比例原则等法理予以处理，这些都具有积极肯定裁量领域的作用，而没有从个人的权利、自由的保障方面予以适用[42]。因此，对应于行政程序公正化的要求，充分行使对于程序方面的司法统制，可以说成为当今重要课题（注：参见东京地方法院判决，1963年9月18日，《行政案件裁判例集》第14卷第9号，第1666页；最高法院判决，1971年10月28日，《民事判例集》第25卷第7号，第1037页。）。
2.行政的专门技术性。
将裁量统制用来说明司法权的界限，其论据是不够充分的。综观现代行政的现状，的确存在着不以高度的科学技术上的成果、大量而复杂的要素为内容的统计、资料以及某种措施和其他措施的统一性和整体性等为基础，便不能作出适当、贴切之判断的情形。与司法权的能力相对照，这种情形往往不得不委任给行政裁量。于是，广泛承认行政的专门技术性，进而承认行政权的广泛裁量性，相应地排除司法统制的观点便成为裁量统制的重要论据之一。然而，值得注意的是，在诉讼中成为问题的是法的价值判断，而不是赤裸裸的政策判断或者纯技术判断。如果说法院对行政的统制在深度上存在界限，以行政的专门技术性为论据还是可以理解的；而要以行政的专门技术性为理由拒绝法院的司法审查，剥夺司法对个人权利利益的救济和保护，或者将法院的救济和保护功能限制于极其狭隘的范围之内，则是难以成立的。
3.尊重行政的首次性判断权的理论。
尊重行政的首次性判断权的理论认为，是否行使行政权，以及怎样行使行政权，乃至何时行使行政权，原则上都应当首先以行政权的责任作出判断，不能允许司法权予以抑制，或者代替行政权作出判断，这里存在着司法权的界限。也就是说，某种行政上的法律关系，首先应当由行政主体通过行政行为等形式作出首次性判断，然后才是由法院审查该行为是否适法。关于行政主体具有首次性判断权的事项，只要该判断权没有行使，即使围绕该事项存在争议，也不能说这是具体的法律上的纷争，因此，就不适于由法院通过适用法律来解决。解决行政纷争的司法审查，原则上是事后审查，即以行政主体的认定、判断为前提来进行审查。
作为把握行政权和司法权的关系的一般原则，尊重行政的首次性判断权的原则是妥当的，应当予以承认和坚持。可是，行政的首次性判断权得以尊重，一方面使行政作用成为自由的作用，行政上的诸措施的推进更加容易；另一方面，司法统制的本来的意思受到损害，可能包含着对侵害个人的权利、自由的重大行为也轻易予以追认的不足。因此，当行政的首次性判断权与个人的权利利益救济发生矛盾时，应当基于司法审查权的内在功能允许法院对行政的首次性判断权进行相应的审查判断。
结语——行政诉讼为谁而存在？
行政诉讼的类型与审判权或者司法权的界限问题，在国内外都已经有许多研究，也有许多令人深思的判例，值得我们去关注、去研究、去借鉴。需要强调的是，探讨这些问题，尤其是与我国行政诉讼制度改革相联系来探讨这些问题，必须具备多维度、多视角，确立正确的方法论，保持冷静思考的姿态，全面而深入地探讨相关的理论和制度。如果仅仅以权力分立的原理为出发点，局限于规范国家机关权力的制度层面的一般性、抽象性的论述，就很难准确、全面地把握司法权的界限；如果仅仅强调行政诉讼的权利救济功能，或者忽略了行政诉讼与其他救济制度相配套而构成系统完整的权利救济体系，就会陷入全面纳入说的偏颇。
一般而言，行政诉讼有两个重要目的——统制行政活动的合法性和对权利利益的救济。从对行政活动的合法性统制的视点来看，行政诉讼应当成为对行政的统制功能中具有拘束力的重要统制手段。在现实的权力运作中，如何充实司法对行政的统制功能的问题，应当成为探讨《行政诉讼法》修改问题的出发点。从权利利益救济的视点出发，无论是对侵权性的行为、授益性的行为，还是对复效性的行为，只要存在权利和利益的侵害，就应当提供相应的救济。在具体的权利利益救济的制度运作中，如何调节各种利害之间的关系，则是另一个层次的问题。不过，值得注意的是，采取行政诉讼的方式来解决的纷争，相对于私人与行政的全部纷争，只不过是冰山之一角。实际上，私人与行政的大量纷争未必出现在诉讼中，而是通过行政上的其他救济乃至非行政上的救济等途径得以解决了。于是，在充分总结实践经验和教训的基础上，切实做好与其他制度的协调和资源整合工作，从立法上明确各种制度资源的作用，包括确立法院司法解释的作用等，当是《行政诉讼法》修改话题的另一个重要内容。
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