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中图分类号：DF61 文献标志码：A 文章编号：1001-2397(2015)05-0096-12 DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.09 打击错误，又称方法错误，是指行为人对于目标客体没有发生错误认识，但由于方法错误，以至于侵害行为引起的结果发生在了意外客体而非行为人目标客体之上的情形。作为具体事实错误的重要类型之一，打击错误在刑法错误论中具有举足轻重的地位。行为人对实害结果的主观心理界定、打击错误与对象错误的区分标准，打击错误的归责原则等历来是理论争议的焦点。对这些问题的厘清，不仅有助于推进打击错误基础理论的深入研究，而且对指导司法实务也具实践价值，基于此，本文将集中对这些问题展开研究，并试图提出自己见解。 一、打击错误的理论纷争 (一)实害结果的主观界定：应当排除行为人间接故意的心理 在打击错误的场合，对于实害结果，行为人主观上能否出于间接故意的心理，中外刑法理论均存在争议。如在德国刑法理论中，有学者认为，在打击错误的案件中，相关的两个客体不论是等值也好，不等值也罢，在有意图的对目标客体的行为问题上只能是认定未遂，在不想要的错误的第二客体伤害问题上只能认定过失行为，当然其可罚性取决于相应的过失犯罪构成要件是否具备[1]。但也有学者从等价理论出发，认为如果行为人内心意图的结果与实际发生的侵害结果在构成要件的评价上没有区别，那么错误便具有相当性，结果上自然也得以认定成立犯罪既遂[1]。早期德国曾有判例支持这样的观点，如在恐怖主义分子T想杀死政治家P，击中的却是站在旁边的贴身警卫S一案中，判决认为由于T在开枪时放任了有可能对S死亡这一第二客体的伤害，因此可以认定T的行为成立间接故意。再如在“逮捕令案”中，(基本案情为：被告人(女)和经理W有仇，于是私下拿走了警方签发的一封逮捕令，以陷害经理于(尚未证实的)盗窃之嫌疑，可是，因逮捕令的消失而惹起的嫌疑却落到了女秘书D头上，而这，是被告人不希望看到的)联邦最高法院判决也指出，只要犯罪行为是对司法权的侵害，那么，是行为人所希望诬告的人因其行为最终受到诬告，还是他以为不会陷害到的别人受到陷害，本质上没有区别，危害司法权的故意已经实现，那么，依照日常生活经验，对预想的事实发生流程之偏离也就仍处于可预见的范围之内，并不会改变犯罪行为的不法内容。故而，尽管在另一方面，真实事实的发生与预想有所出入，但仍成立故意诬告罪既遂[2]。但就当前德国刑法理论而言，第一种观点已经取得了通说地位，且其司法判例基本上也都贯彻这一立场。我国刑法理论对此同样也存在肯定说和否定说之争。肯定说认为，对于实害结果，行为人主观上可以出于间接故意的心理。如有学者提出，在打击错误的场合，对于实害客体行为人主观上既可能出于间接故意的心理，也可能不是出于间接故意心理。前者如朝两个挨得很近的人开枪射击，但由于方法错误而击中了非意图侵害的对象；后者如甲意图杀害乙，于是举棒猛击，但由于乙躲闪及时，最终却造成了其身旁的丙死亡，对该两种情况予以区分，有利于准确把握两者社会危害性程度的差异[3]。否定说则明确排除行为人间接故意的心理，认为在打击错误的场合，对于实害结果行为人多数是出于过失心态，但在行为人对侵害结果没有预见，而且根据其实际能力和当时的具体条件，也根本不可能预见的，则为意外事件[4]。 笔者认为，德国学者基于等价理论的观点及我国学界肯定说主张都存在严重缺陷。因为，就基本性质而言，打击错误其实是一个主观认识与客观效果不一致的问题，也是一个未遂犯与过失犯的观念竞合问题。而间接故意属于故意范畴，由于危害结果最终发生与否都不违反行为人的主观意思，因此，在间接故意的场合，根本上不可能存在行为人主观认识与客观效果实际不一致的情形，而这恰恰否定了打击错误存在的可能性[5]。所以，在谈及打击错误的场合，首先必须明确一个基本前提，即对于实害客体行为人主观上必须不是处于间接故意的心理状态。 (二)打击错误与对象错误的区分标准：目标客体与实害客体是否可能重合 英美刑法理论并不区分打击错误与对象错误，而是按照其独特的错误理论来解决认识错误的责任问题，行为人对其错误认识招致的后果是否要承担责任，关键要看行为人之错误认识是否存在合理性[6]。就德日刑法学而言，打击错误与对象错误的区分，则历来是具体事实认识错误中的难点，也是法定符合说与具体符合说争议最多的问题。有学者认为对于打击错误与对象错误，没有区分的必要，但也有学者认为基于两者在基本构造等多方面的差异，应当对其予以严格区分，并且围绕区分标准不同，理论上又产生了多种具体主张。风险标准说认为，打击错误与对象错误的区分标准在于风险对象的单复数方面的不同。前者是针对复数法益主体制造风险，即对行为人目标客体与实害客体都制造了风险；后者则是对单数法益主体制造风险，即仅对实害客体制造风险。原因标准说认为，打击错误与对象错误的主要区别在于发生错误的原因不同。前者是由于客观物质障碍，导致了行为人的行为没有产生预期的危害结果；而后者则是由于行为人主观认识障碍，以至于行为人追求的结果没有实际发生[7]。换言之，即打击错误是客观原因错误，而对象错误是主观原因错误。时间标准说则认为，两者区分的基本标准在于错误产生的时间不同，对象错误产生的时间在实行犯着手之前，这种错误一直贯穿至法益侵害结果的发生；而打击错误产生的时间则在实行犯着手之后”[8]。 笔者认为，以上诸说都没有提出准确区分打击错误与对象错误的合理界线。 第一，风险标准说未能准确把握问题的关键，实际遭受风险的法益主体的单复数问题不能准确揭示对象错误与打击错误之间的实质区别。例如，B和C并肩行走，A欲杀B，举枪射击。在对象错误场合是A误认C为B予以枪杀；在打击错误的场合，则是A瞄准B射击，但由于方法错误导致击中C并致其死亡。但事实上，只要A在客观上明确认识到B的身边另有其人，那么，对风险的制造便毫无区别可言，因为在对象错误的场合，B同样会面临被击中的风险。在对象错误与打击错误发生竞合时，风险标准说的认定更加混乱。如A、B、C三人并肩同行，D主观认识上以为自己瞄准射击的是A，但其实是B，且由于枪法拙劣最终又击中了C并致其死亡。这种场合下，行为人A究竟制造了几个法益侵害的风险恐怕很难准确界定。 第二，原因标准说也存在诸多质疑。首先，原因标准说未能准确把握打击错误的成因。打击错误虽然在形式上表现为由于行为失误，以至于实害结果的发生非行为人所愿，但不能由此便想当然地认为打击错误绝对不可能出自行为人个人的原因。事实上，行为人对自身能力或客观环境的错误认识完全可能导致打击错误的发生。其次，个案中原因标准说可能会造成认定上的混乱。例如，A意图通过电话敲诈B，不料却因电话故障串线到了C家，结果A误认C为B并对其实施了威胁。本案中，如果以A打错电话为原因认定其是打击错误；但如果以A认错人为原因，则又成了对象错误。同一事实在原因标准说内部竟然也能随意得出不同结论，其自身问题已经可见一斑。再次，在共同打击错误的场合，原因标准说也会得出不适当结论。如甲教唆乙杀害丙，但乙却误认丁为丙并将其杀害为例，对乙而言，明显是对象错误，但对教唆者甲而言，由于其完全无法预见到乙错认对象的事实，因此错误的成因只能是所谓客观的物质障碍，进而认定成立打击错误。且鉴于客观上并未发生乙被实际杀害的事实，因此，便只能追究甲故意杀人罪教唆未遂的刑事责任，但这样的结论显然并不妥当。 第三，时间标准说以实行行为着手为临界点，虽然抓住了问题的关键，因为刑法上事实错误本身也就是指行为人在实行行为时，对行为的事实情况产生了不正确认识或者行为出现失误，因此，区分各种不同的事实错误，当然应以行为人实行行为时的情况为准[9]。但由于其将实行行为着手仅限于实行犯，因此客观上又难以将其理论在共犯领域内顺利展开，对此连时间说论者自己也不得不承认这个标准只能针对实行犯，而不能将其当然适用于间接正犯或者教唆犯场合[8]。 基于以上分析，笔者认为，打击错误与对象错误的区分，只能坚持如下标准：时间上以行为人着手实行行为为起点，内容上以行为人目标客体与实害客体是否可能重合为核心。即如果从一开始行为人便不可能对目标客体造成实际侵害的是对象错误；可能对目标客体造成实际侵害，只是由于技术错误而使实害结果最终发生在了目标客体之外的其他客体上的是打击错误，以此为标准对打击错误与对象错误进行区分，较前述各主张具有显著的理论优势： 其一，可以有效克服原因标准说在结论上摇摆不定的弊端，在个案处理中得出明确的结论。仍以“电话敲诈案”为例，依据实行行为的认定标准，拨打电话显然不过是为实施敲诈创造条件进行预备而已，通话威胁才是真正的实行行为。据此，依照笔者构建的标准，以通话威胁这一实行行为为逻辑起点，当A误认C为B并对其实施敲诈时，从一开始便不可能对B造成任何实际的法益侵害，因此在结论上显然是对象错误而非打击错误。 其二，可以确保区分标准在共犯打击错误的场合顺利贯彻。教唆他人实施犯罪，而实行犯却发生对象认识错误时，打击错误与对象错误最难区分。例如，针对前述甲教唆乙杀害丙，但乙却误认丁为丙并将其杀害的案例，理论上便存在多种认识。有学者认为对甲而言属于打击错误，对乙而言则是对象错误[1]326；但也有学者认为甲也应成立对象错误[9]181。但如果依照笔者构建的标准，这种争议便迎刃而解。因为虽然甲的主观意图在于教唆乙杀害丙，但对乙而言，由于其错误地将丁认作了丙，因此从一开始便不可能威胁到丙的生命法益，因此，对于被教唆者乙而言，明确的是对象错误。而根据共犯从属性原理，教唆犯只有从属于正犯才能存在，所以，甲的行为显然也只能是对象错误而非打击错误。 综上可见，较原因标准说等具体主张，在时间上以实行行为为起点，内容上以行为人目标客体与实害客体是否可能重合为核心的区分标准，不仅能合理解决单独犯打击错误问题，而且也能够将其理论在共犯打击错误领域内顺利展开，因而更具科学性与合理性。 二、打击错误的归责原则 关于打击错误的归责原则，长期以来存在法定符合说和具体符合说的激烈交锋，晚近以来又出现了试图在构成要件要素的抽象统一性和具体统一性之外寻求新的故意认定标准的中间学说，富有影响的有德国学者希伦坎普(Hillenkamp)教授的“实质等价理论”和罗克辛(Roxin)教授的“犯罪计划理论”。然而无论法定符合说还是中间学说，由于其自身都存在这样那样的问题，因此，都不能实现理论上的自洽，在处理打击错误问题上只有具体符合说才最具合理性。 (一)法定符合说的理论缺陷 1.忽视故意的事实性基础，有将故意进行拟制的嫌疑。在故意的认定上，法定符合说历来轻视故意的事实性基础，而只注重故意的法律评价功能。例如有学者认为，故意这种观念，不问是构成要件故意，违法性故意还是责任故意，都是作为法律评价的结果来认定的，它不是行为人所抱有的表象和意思本身，而是法院以其为基础所做的一种法律评价[10]。故意的事实性基础只有在法律评价的范围内才真正具有意义[11]。进而故意的成立，只需要行为人的认识与所发生的事实属于法定事实的范围，即同一构成要件或犯罪性质即可，无须非要认识到犯罪对象的具体特征不可。因为故意是对构成要件要素的认识，而且只有对构成要件要素的认识错误才能阻却故意，因此当行为人的侵害结果是与构成要件一致的类似概念时，便足以认定故意的成立[11]。例如，在故意杀人的场合，故意规范关心的只是行为人是否有杀人的故意，杀人的行为以及是否因此有人被杀害，至于行为人是否具体认识到是某甲，还是某乙被实际杀害，并不是故意规范评价的重点。由此不难看出，在法定符合说的理论框架内，在经过等价理论的精心筛选之后，故意规范已经基本上丧失了具体内容，而沦为一个游离于犯罪构成要件之间的几近虚无的空洞概念。这样在具体案件当中，只要实害结果归属于同一性质的犯罪构成要件，无论其本身是否为行为人所积极追求，便都可认定为故意所需要的内容与结果。但令人遗憾的是，这种认识显然严重背离了故意的认定逻辑。因为依照理论通说，故意的成立不仅要求行为人在认识要素上对全部构成要件客观事实都有所认知；而且意志因素上还必须有实现全部客观行为情形的决意。在打击错误的场合，由于行为人主观上对目标客体并没有发生错误认识，且其行为客观上也明确指向了想要打击的目标，只不过是由于技术性错误，最终导致实害结果发生在了偶然客体之上。因此，对实害结果而言，行为人主观上显然不仅缺乏基本认知，而且根本上也没有积极追究或放任的心理，法定符合说依据实害结果径直追究行为人故意犯罪既遂的刑事责任，显然无视了故意的事实性基础，存在对故意进行拟制的嫌疑。对此，法定符合说反驳到，绝不是在没有故意的实体的场合评价为有故意，而是以可以认为有故意的事态为基础评价为有故意[10]，因此，并没有对故意进行所谓的拟制。在故意杀人的场合，刑法将希望或放任“杀人”这一内心态度作为问题，进而通过“杀人”目的这一上位概念同时将“杀甲”的目的和“杀乙”的目的都包括在内了[12]。然而，这仍然不过是一种抽象的规范解读，法律规定的犯罪构成要件固然具有抽象性和类型性，但司法实践中被具体适用的犯罪构成要件本身却是具体的[9]，现实中根本不存在杀死抽象的“一般人”的故意杀人罪。而且，行为人明确追求的是“杀甲”的目的，如何通过“杀人”这一目的同时将“杀乙”的目的也包含在内，法定符合说也没有做出合理解释。由此，法定符合说的反驳显然缺乏足够的力量，无论承认与否，其都难逃将故意进行拟制的嫌疑。 2.容易导致实行行为认定上的扩大化。由于故意是对犯罪对象发生符合构成要件结果的主观心理态度，因此，实行行为也应当是对犯罪对象发生现实的法益侵害或危险，形式上和实质上都符合构成要件的行为。实行行为是形式内容与实质内容的有机统一，早已成为理论通说，所以认定实行行为，必须始终从形式与实质两个层面予以把握，既要注重犯罪构成要件的抽象性，也要注重实行行为的具体性。如大塚仁教授指出，由于实行行为可以解释为作为符合构成要件的构成事实的具体性行为，因此必须特别关注作为符合它的构成事实的行为的具体性，即实行行为必须适合于各个具体的构成要件之旨趣。例如，杀人罪的构成要件虽然规定为“杀人”这种抽象性的杀人行为，但实际的杀人行为，却总是像甲绞杀了乙，或丙射杀了丁这样，以各行为人的具体性行为而表现出来的，在其符合了“杀人”这种构成要件时，才称其为杀人的实行行为[10]。否则，无视行为的具体性，就必然无法准确把握实行行为的行为性。在甲意图杀害乙，但由于方法错误而致丙死亡的场合，无论如何都不能认定甲对丙也具有杀人的故意，因为就心理事实而言，其明显缺乏故意中“欲”的面向。但在法定符合说看来，却并不影响故意杀人罪的实际认定。显然，这是将甲杀害乙的实行行为在规范上直接评价成了杀害丙的实行行为的结果，实质是将实际上并不存在的实行行为视为了实行行为加以认定，但这显然会导致实行行为认定上的扩大化。对此，法定符合说反驳到，其也主张实行行为是指具有导致法益侵害实际化阶段的定型性行为，但行为对象究竟是A或B则并非所问，是否具有产生法益侵害现实或危险才是认定的关键所在，既然实行行为以该种危险性为中心，那么在行为的时点上，行为最终实际指向A抑或B则无个别讨论之必要[13]。然而不难发现，这种反驳实质上不过是在全面贯彻了法定符合说的基本理论之后，再反过来针对具体符合说会产生与之不同的结论提出批评，而不是对“法定符合说没有(或不会)导致实行行为认定上的扩大化”这一诘问进行实质的说理或论证，因此，在结论上没有而且也不可能针对具体符合说的批评做出任何实质性回应。 3.难以有效处理并发事实错误。并发事实错误是指行为人的行为不仅对意图侵害的对象发生作用，而且对没有认识到的对象事实上也发生了作用，二者同时并存的情形。例如，A欲杀B，射击时子弹穿过B又击中C，导致二人同时死亡或致B死C伤。具体符合说处理并发事实错误没有异议，但法定符合说却存在数故意犯说与一故意犯说的严重分歧。前者认为在并发事实错误的场合，只要能够确定实害结果与实行行为之间具有相当性因果关系，即应认定构成数个故意犯罪。后者则认为由于行为人在主观上只有一个犯罪故意，因此归责上只有认定成立一个故意犯罪才不会背离责任主义。但在笔者看来，两说都存在一定的缺陷与不足。 就数故意犯说而言，首先违反责任主义要求。数故意犯说认为个数对故意而言并非本质问题，在概括故意的场合，即使实际涉及未认识的对象也认定故意犯罪成立，但问题是一个故意无论如何是不能被拆分成数个故意的。正因为此，数故意犯说才常遭到严厉批评，如有学者明确指出，数故意犯说认为，甲想杀乙时，对杀害行为产生的与杀害行为具有(相当)因果关系的一切死亡结果或者死亡危险均有故意，并依照观念的竞合处理，尽管是权宜之计，却也是违反责任主义的[14]。其次，有客观归罪之嫌。数故意犯说认为，基于相当因果关系的考量，在行为人出于毁坏财物的意图实施毁损行为，客观上确实发生了“财物”被毁损的场合，就应该认为行为人意图毁损的“财物”与实际被毁损的“财物”具有质的统一性，二者在故意毁坏财物罪的犯罪构成内达成一致。因此在结果上，得以按照对打击未中的预期目标的犯罪未遂与打击误中的未预见目标的犯罪既遂的观念竞合处理。但问题是，故意中的意识因素和意志因素都具有当时及当地的性质，或者说是针对一个在具体情况下符合犯罪构成的具体事实的认识和希望；在“对象偏离”中，实际发生的情况并不是行为人所希望发生的结果，行为人根本就没有预见到会侵害到不同的客体，如果有所预见，他就会完全停止侵害[15]。基于这样的思考，认定实行行为与实际侵害结果之间存在相当因果关系显然过于牵强，是典型客观归罪的逻辑。 就一故意犯说而言，首先，在究竟对哪个对象成立故意上，一故意犯说内容认识混乱不堪。以Y意图杀害A，结果却只造成A重伤，但同时致B死亡为例，其主张结果可展示如表1。