我国不必建立行政附带民事诉讼制度——以行政权对民事争议的介入程度为切入点的反思，本文主要内容关键词为：行政权论文,切入点论文,民事诉讼论文,民事论文,程度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1005－9512(2013)08－0117－12
伴随着焦作房产案这一“一个纠纷，两种诉讼，四级法院，十八年审理，三十多份裁判与文书”的“超级马拉松诉讼”及其所引发的热烈关注与讨论，①所谓行政争议与民事争议交叉的问题成为行政法学界与实务界的关注热点。面对几乎所有的民事争议都有可能与行政权发生纠葛、与行政诉讼发生纠葛的情形，②为了避免类似焦作房产案这样的“超级马拉松诉讼”再次出现，多有学者主张建立行政诉讼附带民事诉讼。③持这一主张的学者认为，人民法院可以在按照行政诉讼程序规范审查被告具体行政行为的合法性的同时，根据民法通则和其他民事法律规范，按照民事诉讼程序审理民事纠纷，并据以附带解决相关的民事争议。这样既可以简化诉讼程序，方便当事人诉讼，减少当事人讼累，使得纠纷得以及时解决，也可以节省法院审判资源，降低诉讼成本，提高办案效率，还可以避免不同程序审理作出相互矛盾的裁判。然而，真的有必要建立所谓的行政附带民事诉讼吗？
一、行政附带民事诉讼主张的反思与质疑
对于这一主张，不仅是民法学者不认可，越来越多的行政法学者也提出了质疑。就在试点行政诉讼附带民事诉讼的宁波市鄞州区法院所举办的第四届“法官与学者对话：行政诉讼附带民事诉讼理论研讨会”上，多有学者对这一诉讼形式持保守立场。有的学者甚至认为，我国完全没有必要建立该种诉讼形式，解决之道是效仿日本的形式当事人之诉来建立交叉争议的处理机制。出现如此之多、如此对立的法官和学者之间的分歧，以致有学者毫不讳言地指出，这次会议上学者和法官在对话上存在困难、存在分歧。④
如果说，学者的主张总是偏向于理论而缺少实践支撑，那么来自实践的总结则能让我们更好地反思这种交叉争议到底该如何解决。通过梳理、总结大量案例，于立深教授总结出了现行审判实践中法院关于民事、行政交叉争议的处理思路：行政的归行政，民事的归民事，所谓的关联是存在的，所谓的交叉或者附带是想象的，所谓的累讼是极为特别的。⑤其进一步指出，问题的症结在于基于分庭立案并审理的模式，在地方法院出现了裁判不一致的情况，而在最高法院没有出现民事、行政交叉时审判冲突的情形。就此而言，实践的问题并不是民事行政交叉争议真有多难解决，而是没有出现一个协调统一的立案与审判机制来避免多头审判所出现的所谓的交叉难题。
从逻辑上说，行政诉讼附带民事诉讼这一解决方式适用的前提是，民事纠纷的解决让位于并依附于行政纠纷的解决，行政行为成为民事纠纷解决的先决问题，行政法院(庭)凭借其在行政纠纷解决上的管辖权与权威性进入民事审判领域，涉足民事纠纷的解决，并在根本上决定民事纠纷的解决。这一立场基于如下一系列论断：即便是颁发房产证之类的行为，也是行政行为；行政行为具有公定力，在未经法定程序予以撤销或者变更之前，它都具有拘束力；能够变更、撤销行政行为的法定程序是指行政复议、行政诉讼等行政法上的救济程序，民事审判庭无权审理行政案件，不能对行政行为的合法性作出认定，更不能变更、撤销行政行为。然而，最高人民法院的以下司法解释足以显示，最高人民法院并不认为行政登记行为、责任认定行为以及确权行为等有公定力，它们所涉之争议需要行政诉讼附带民事诉讼来解决。
比如对待责任认定行为，在1992年，最高人民法院、公安部联合发布《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》指出：“当事人就道路交通事故损害赔偿问题提起民事诉讼，人民法院经审查认为公安机关所作出的交通事故责任认定、伤残评定确属不妥的，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”
比如对待企业登记行为，1994年3月30日最高人民法院在《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担的批复》指出：“人民法院在审理案件中，对虽然领取了《企业法人营业执照》，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业法人的工商行政管理部门吊销其《企业法人营业执照》。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院在审理案件中对该企业的法人资格可不予认定。”该批复的精神表明，尽管行政机关先前已经以颁发营业执照的形式作出认定，但法院在民事案件的审理中对企业是否具有法人资格具有最终的、独立的认定权。与之相似的是，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见(试行)》第49条中指出：“个人合伙或者个体工商户，虽然工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”
比如对待行政确权行为，2002年5月21日最高人民法院针对北京市高级人民法院请示所作的《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》中指出：“对于人民法院受理的涉及专利权或者注册商标专用权的民事诉讼，当事人就同一专利或者商标不服专利复审委员会的无效宣告请求复审决定或者商标评审委员会的裁定而提起诉讼的行政案件由知识产权庭审理；不服专利复审委员会或者商标评审委员会的复审决定或者裁定的其他行政案件，由行政审判庭审理。”该批复明确规定将专利、商标民事纠纷中涉及的行政案件交由知识产权庭一并审理，而不是将之交给行政审判庭处理，避免对涉及同一知识产权的行政审判与民事审判结果发生矛盾，开创了一并审理行政案件的先河，但不是开创行政诉讼附带民事诉讼的先河。
总结上述司法解释，笔者发现，最高人民法院并不打算将这些行为所引发的所谓行政、民事交叉争议纳入行政诉讼附带民事诉讼的受案范围。而且，针对行政裁决所引起的纠纷，尽管《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条采用了“一并审理”的用语，但它并没有采用“行政附带民事诉讼”概念，因此也可以说学术界所主张的行政附带民事诉讼没有被最高人民法院认可。⑥因此，面对最高人民法院的诸多司法解释，面对大量存在着的行政纠纷的解决不成为民事纠纷解决之前提的事实，我们不得不认真对待杜强强博士所发出的质问：“究竟是我国司法实践没有遵照理论的指导任意胡来，还是我们的(行政行为效力)理论本身就存在问题？！”⑦
为此，要回答是否必须建立所谓的行政附带民事诉讼的问题，要解释行政附带民事诉讼主张之理想与现实之间的巨大反差，要反思当前的行政行为效力理论，我们就必须先回到行政权力本身。毕竟，行政行为是行政机关运用行政权力的结果，行政行为的效力是基于行政权力所产生的，对行政行为效力的理解，不能离开对行政行为背后行政权力的理解。换言之，行政行为对民事争议的介入问题，实质是行政权力之于民事法律关系的作用和影响的问题。因此，要厘清行政、民事诉讼之交叉问题，首先必须厘清并界定行政权及其对民事法律关系的介入方式和介入程度。
二、行政权力对民事争议的介入
(一)行政权力的类型
在社会学上，权力指的是“在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的机会，不管这种机会是建立在什么基础上的”。⑧但在实证分析法学领域，权力是一个标准的法律用语，有其独特的内涵。对此，无论是霍菲尔德，还是边沁与哈特，都曾进行过细致的规范分析。近来我国也多有学者运用霍菲尔德的权力概念来分析行政法现象。⑨但实际上，霍菲尔德的权力概念主要是从私法领域抽象出来，并不能完全概括行政法领域的所有权力。⑩因此，我们以哈特对权力的分析和分类，来作为我们的分析工具，可能更为合适。这是因为，一方面，哈特的权力概念，既受到了霍菲尔德的影响，借鉴了他对权力、权利等概念的分析，另一方面，又超越了他，将权力分析扩展至整个法律领域。
哈特将法律领域的权力分为三种。一种是改变权，即改变或消灭原有权利－义务关系，生成包括权利－义务关系在内的新法律关系的法律地位；第二种为审判权或惩戒权，即惩罚违反法律义务者的资格或地位；第三种为确认权，即确认一种规则是否法律规则，其所建立的关系是否有效法律关系的法律地位。(11)这就是哈特之第二性改变规则、审判规则与确认规则之由来。根据这一分类，我们可以对行政权作出行政变更权、行政确认权、行政审判权之界分。
1.行政变更权
行政征收权是典型的变更权。公民对于被征收的财产是拥有财产权的。依据财产权地位，他有权要求行政机关不得实施侵犯其财产的行为，他们之间实际上处于(公民)权利－(行政机关)义务关系。但是为了公共利益，必须建立机构来实现这种利益，所以人民就建立国家机关，并以第二性规则授予行政机关征收物质、钱财与人力的权力，行政机关根据这种权力可以对公民进行征收。在逻辑上，行政征收表现为运用权力消灭行政机关对财产的义务和公民对财产的权利，再生成公民对国家的给付财产义务和国家对公民财产的给付请求权的过程。
正如哈特所言，变更权的存在是为了建立新的法律关系，促进新利益的产生，以免除社会关系一潭死水的状态。在行政法领域，正是基于这种改变权，公共利益才能得以通过限制、处分私人利益的方式而发生、存在。就此而言，公共利益是行政权力的规范性内在。也正是因为这种公共利益，这种处分私人权利以生成公共利益的行政行为才具有公定力等法律效力，才有获得公定力的正当性。也就是说，公定力是“法律为了保证行政目的得到迅速而确定的实现”而赋予行政行为的特权，只能基于公共利益而产生。(12)在这样的行为中，行政机关自身作为一方参加人而对自己的案件作出决定，(13)以维护或实现公共利益，才可能作为公益代表机关而改变既存法律关系，生成服务于公益的法律关系。一言以蔽之，只有这种行政机关单方面处分相对人法律权益的行政行为，才能具有公定力。反过来说，如行政行为没有公共利益趋向，行政行为就不应该具有公定力，就没有资格获得专门程序的保护——非经法定机关法定程序不得撤销、废止。
也正是因为如此，民事法庭才被隔离于行政审判，无法行使司法审查权，以免干扰行政目的的实现。(14)而面对行政变更权的行使所引发的损害，受害人必须先通过行政诉讼来确认该行为的违法性，再通过赔偿诉讼来获得金钱救济，(15)或是通过行政附带赔偿诉讼一并获得救济。(16)当然，在德国、日本以及我国台湾地区，向来将行政赔偿诉讼视为民事诉讼，普通法院得不先经行政诉讼审查行政行为违法性而径直自行确认该行为在侵权法上的违法性进而裁断赔偿责任。不过，此中逻辑不是因为民事法院可以无视行政行为的公定力，而是因为在赔偿诉讼中，行政机关的行为不是被作为行政行为而理解，而是被作为违法行为被理解，因而并不具备公定力。(17)
2.行政确认权
专利确认是典型的确认权行使行为。专利的实质是知识产权所有人或使用权人对知识成果排他性的专属使用权，他人未经许可不得使用该知识成果，否则即构成侵权，要承担相应的法律责任。为了保护和促进智力成果的创造，立法者建立专利权制度，确认智力成果所有人对专利的专属排他性法律地位。所以专利权固然需要当事人的申请，但也需要专利局的确权。当事人的申请表明当事人要将智力成果法律化为财产性权利，要围绕着智力成果建立自己与他人之间的权利－义务关系，而专利确认则意味着由国家来确认智力成果是否能够成为法律上的权利，成果申请人能否与他人形成权利－义务关系。
行政许可也是确认权的运作形态。传统上我们认为行政许可是应申请授益性行政行为，而不是行政确认行为。这种定位并不符合许可制度的本质。因为作为最重要的管制手段，许可的本质是解禁，是恢复自由，而不是授予自由。(18)许可的逻辑是当事人自我解除国家加于其身上的义务，回复自由状态。但因为自由的行使牵涉公共利益与公共秩序，意味着重新界定公民与国家之间的法律关系与行为边界，所以必须由专门机关予以确认，许可才具有法律上的效力，并得以对抗国家和他人。因此，许可本质是国家机关确认当事人自我改变此前有义务、无自由的法律地位，建立有自由、无义务法律状态的行为是否合法、有效的过程，是确认公民和国家之间自由－无权利这一新关系是否成为有效法律规则体系中一员的过程，是一个承认规则的运用过程；同时在客观上也是一个公民对国家原本承担的义务消灭、生成国家不能干涉的自由的过程。从法律关系的角度来说，行政许可是一个变更国家与公民之间法律关系的过程，是一个调整公私利益的过程。
3.行政裁判权
行政裁判权属于行政确认权的变种。在哈特的语境中，裁判的前提是一方法律主体违背了既定的法律规则，违背了对法律关系另一方所负的法律义务，侵犯了法律关系另一方的权利，所以为了制裁这一行为，修复被侵害的法律关系，才赋予某一机关裁判权。这就意味着，裁判权必然以存在既定的法律关系及该法律关系被违背或侵犯为前提。因此，在逻辑上裁判权必然以确认权的适用为基础，即裁判必须以裁判者确认某一法律关系存在、某一法律规则存在为前提，裁判权与确认权不能分离。
行政裁决权是典型的审判权，尽管行政裁决机关并非经典意义上的司法机关。但是，基于行政机关在裁决活动中的中立地位，我们一般也承认，行政裁决是准司法活动。(19)随着行政权的拓展与现代行政管理的日益专业化，越来越多的民事纠纷由行政机关来居间裁决，当事人可以选择是否经由行政机关来裁决处理民事纠纷。不过，司法机关对民事纠纷的最终裁判权，并没有因此而被取消，因为司法是正义的最后堡垒。因此，尽管很多行政法规赋予了行政机关裁决权，但它们不能也不会取消法院对这些民事纠纷的管辖权。
(二)行政权对民事争议的介入
1.行政变更权对民事争议的介入
一般说来，行政变更权与民事争议之间不能产生什么关联，因为行政变更权改变的是行政机关与公民之间的法律关系，而不是公民与公民之间的法律关系。在作为公法人、作为能够行使行政变更权的行政机关时，行政机关的确可以作为一方当事人来改变其与公民之间的法律关系，但它无权改变公民和公民之间的法律关系，因为私人之间的法律关系受私法自治原则调整，行政机关作为公法机关无权涉入其中。
当然，有的学者指出，在行政许可场合，行政机关牵扯进了私人之间的法律纠纷，公权力改变了私人之间的法律关系。例如，张三获得建筑规划部门的建房许可而建房，李四却认为该房屋妨碍了自家通风、采光甚至通行，遂提起民事诉讼要求排除妨碍，张三则以建房经行政许可为由提出抗辩。在这种情况下，不管行政机关在确定许可时有无这样的权力，也不管行政机关在确认许可时是否有这样的考虑，更不管李四的利益是否合法权益，行政许可好像真的介入了民事法律关系与民事纠纷，因为许可肯定了张三的行为边界，就是在给张三与李四之间重新划定法律关系的边界。或许行政机关会认为，自己并没有处分李四的利益，但基于许可，张三可能认为，行政机关的许可既给了自己建房的自由，也给了自己影响、损益原本李四所拥有的诸多便利的自由。同时，李四也可能认为，是行政机关的许可赋予了张三减损自己权利的自由。
然而，从本源上说，许可机关并无处分李四利益的权力，因为许可只是在重新界定公民与行政机关之间的法律关系边界。因此，在这样的场合，问题的关键不是许可机关在授权李四去影响张三的利益，而是李四的利益是否是法律上站得住脚的权利。如果李四的利益是法律上站得住脚的权利，那么张三就无权以许可为由去处分李四的利益。因此，在这种场合，许可并不是行政机关基于公益的主动介入，而是不知张三与李四之间法律关系内容时的被动介入。这种介入并不是一种公益性介入，因为许可仅仅是在肯定当事人面对公共利益时的自由。所以此时行政许可决定并非强行的介入到了民事纠纷之中，并没有改变法律关系的本质。
也正因为如此，除非法有明文，否则行政机关的许可并不影响第三人主张民事权利，行政许可原则上不拘束民事争议。(20)同样，在实践中，人民法院认为行政许可行为并不能作为当事人抗辩其侵权的理由。比如，在南京市鼓楼区房产经营公司、钟宝强等诉江苏盛名实业有限公司房屋侵权纠纷案中，被告盛名公司在其所有的房屋(底层)增建夹层，影响了其他楼层住户的利益，引起纠纷。虽然被告增建夹层的方案“得到建设工程规划和抗震、消防等行政主管机关的审核同意”，但是终审判决仍然认为其构成侵权。判决指出，行政机关审核同意“只能说明行政机关从行政管理的角度看”可以实施；由于增建夹层需要利用房屋的共有部分，而房屋共有部分的所有权由全体区分所有权人享有，不是由批准的行政机关享有，因此增建夹层的行为应否实施，必须由盛名公司征求全体区分所有权人的意见。(21)很明显，虽然并没有对这两种关系做出明确说明，但法院还是准确地指出，这里有两种不同的法律关系。当然，也正因为民事关系与行政法律关系表面上的关联性，行政许可机关在赋予这样的许可时，应当提醒许可申请人注意处理与相邻人之间的民事法律关系，同时也应当给利害关系人提供异议平台，避免事后被牵扯进民事争议。
2.行政确认权对民事争议的介入
行政确认权对民事争议的介入主要体现在有些民事争议是以行政确认的结果为前提的。比如，专利确认或是商标确认在确认一方当事人法律上权利的同时，其实是否定了另一方当事人在法律上的无权利与有义务的地位。亦即，其他当事人不仅不能主张其商标权或是专利权，而且还要受既有专利权或商标权约束，不得未经许可而使用该专利或商标。这个时候，公民之间的民事争议之解决取决于该专利权或商标权之成立与否。
在这种场合，行政机关虽然介入到了民事争议之中，但是行政机关的介入并没有改变法律关系的民事本质，民事法律关系脱离这种介入仍然可以独立存在。行政机关并没有作为公共利益的代表者介入争议并成为争议方，它只是作为中立的裁决者，依据法律所授予的第二性确认权来确认公民之间是否就争议所指向的治理成果存在着第一性的民事权利－义务关系。因此，在这一过程中，行政机关并不是作为独立的一方利益主体牵涉其中的，其中也并不牵涉实体公益与实体私益的冲突与协调问题，自然也就不存在公定力发生并产生效力的理由。
3.行政审判权对民事争议的介入
行政审判权对民事争议的介入主要体现于行政裁决以及事故责任认定等情形。在这种情况下，行政机关充当着近似司法审判机关的角色，民事争议首先通过行政裁决加以解决。即使是诸如医疗事故责任认定、交通事故责任认定等场合，行政机关虽然只是给事故责任方进行认定而没有最终确定损害赔偿金额，但如果当事人接受这种责任认定或是法院也支持这种责任认定的话，那么这种认定结论实际上决定了民事争议的最终解决。
同样，在这种场合，行政机关虽然介入到了民事争议之中，但是行政机关的介入并没有改变法律关系的本质，法律关系脱离这种介入仍然可以独立存在。换言之，行政机关只是作为居间裁决机关而出现的，所以行政机关与当事人之间并无实体性法律关系，充其量只有程序性法律关系。进言之，因为行政机关并不是运用第二性的变更权去改变自己与公民之间的权利－义务关系，而只是运用第二性裁判权去审判其中有无既定民事法律关系被侵犯的情形，所以在其中也并不牵涉实体公益与实体私益的冲突与协调问题，亦无公定力发生并产生效力的理由。
4.行政登记中行政权对民事争议的介入
在主张建立行政附带民事诉讼的学者看来，行政登记也属于行政权力介入民事争议的情形。因此，我们必须厘清行政登记是如何介入到民事争议中去的。当然，正如有学者所指出的，关于公司登记的目的在立法和学理中有两种倾向，一种倾向强化和突出公司登记的经济监管目的，即国家借助公司登记制度对公司的市场准入予以控制并对公司的市场行为予以监管，体现了国家对公司设立、运营自由的干预，我国对此表现得较为典型。另一倾向强调彰显公司登记的信息公示目的，即公司登记的主要目的是公示公司重要信息以使交易第三人知悉从而维护交易安全和迅捷。”(22)由此，从监管的角度与自由立场出发，登记行为可分为须经实质审查的登记行为与不经过实质审查的登记行为。而我们对行政登记行为与民事争议的关联性探讨，也必须以登记行为是否以经实质审查为标准加以区别性探讨。在此，我们主要以公司登记为例进行探讨。
从监管角度出发，有些学者认为：“公司登记归属于行政确认行为，是登记机关对公司商事主体资格和一般商事能力依法确认、认可并予以宣告的具体行政行为。”(23)基于这种逻辑，经过实质审查的登记行为是行政许可行为。(24)如前所述，许可的实质在于，当事人是自己通过意思表示来请求行政机关确认其行为自由，所以登记行为在牵涉民事争议的意义上，都不是一个牵涉行政公益、由行政机关充当一方当事人的、具有公定力的行为。登记错误的法律属性是行政机关错误理解和适用法律，把关不严，致使第三人基于误信而做出导致损失的行为。
而从自由立场出发，登记主要是为了交易的安全与稳定性预期，为了降低和减少善意第三人对于交易的不安全感和风险性，保证各种产品和资金的顺利流转，建立良好的市场秩序，必须从法律上拟制一种使社会公众相信登记簿所记载的内容真实的效力，这种拟制的效力就是公信力。“所谓物权登记的公信力，指物权登记机关在登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众信其正确的法的效力。”(25)因此，公信力中的“公”字是因公众相信而得名，并不是因记载权利状况的机关是公权力机关使然，因为在很多情况下，不需要公权力机关的记载，也可以使权利状况获得公信力，如“动产的实际占有也就具有了使社会公众信其占有人对其占有的动产享有物权的公信力”。(26)在这里，之所以要由相关领域的专门机关来进行登记，是为了形成统一的公示平台，便于相关人查验核实，实现登记与公示的公共性，同时也是为了避免分散化的多头公示所造成的混乱和冲突，并便利于该公共机关的专业管理。在这种逻辑下，行政机关的功能不在于进行实质审查以确保信息的真实，而是提供一个公共平台供公民公示公信、供公民查询核实。在这种行政机关不进行实质审查的情况下，行政登记并不包含行政机关公权力的运用，属于和行政权力无关联之行为，登记所涉的争议其实并不涉及行政权力对民事争议的介入。具体而言，在行政裁决与行政确认场合，都存在着第二性确认权与第一性民事权利－义务关系之关系。第一性规则所指涉的民事法律关系有赖于行政机关依据第二性确认规则，运用第二性确认权或裁判权来加以确认。然而，在登记仅仅为了公示、公信的场合，因为行政机关并没有运用行政权进行实质审查来确认民事法律关系究竟是否存在乃至被侵犯，所以其中完全没有第二性权力与第一性法律关系的关联。在这样的场合，登记与否并不影响这些法律关系的成立，这些法律关系只是因为没有登记而缺乏对抗第三人的效力，而后者则源于登记并公示这样一种事实，而非行政机关予以登记这一行为。
综上所述，不管行政登记是否经过行政机关实质审查，行政机关都并非一方当事人，并不牵涉登记所涉之利益纷争，所以其中也不掺杂行政机关自身作为公益机关的利益判断。因此，行政机关实际上还是并没有真正涉入民事争议。就此而言，登记行为也没有什么公定力存在的基础。也正因为如此，法院在实践中并不受登记行为效力的约束。当然，因为我们的行政行为效力理论尚不发达和完善，所以在判决中又难免出现法院一方面承认登记行为有公定力，但又不受该行为公定力约束的情形。福州市中级人民法院对“中国东方资产管理公司福州办事处诉永德信集团(福建)水泥有限公司等借款合同纠纷案”作出的一审判决(2005)榕民初字第40号就是这样的一个典型案例。在这个判决中，法院一方面认为抵押登记作为一种行政登记有公定力，另一方面认为“行政行为的公定力效力不是绝对的”，“对于行政机关仅依形式审查后办理的登记行为，法院在民事诉讼中可以不受其羁束”。(27)
三、所谓行政、民事交织争议的处理：原则立场与现实需要
(一)原则上民事法庭可以直接处理民事争议
综上所述，无论是行政许可、确认还是裁决，乃至行政登记行为，都不具有公定力。而没有行政行为的公定力，自然就没有先经行政诉讼否定其效力然后才能解决民事争议的必要性。当然，有学者虽然认识到不同行政行为之间存在效力差异，但他仍然认为类似交通事故责任认定这样的行为应当由行政审判庭来否决其合法性。理由是，主管行政机关运用行政权对有关事实和证据进行判断后适用有关法律规范作出的行为，该行为的内容注入和渗入了行政机关的意志，因而该行为的内容具有公定力。(28)
然而，“注入和渗入了行政机关的意志”并不成为这些行为具有公定力的理由。因为这些行为不是改变国家与公民之间法律关系的行为，而是确认私法关系之有无与私法关系是否被违反的行为。因此，它们只是观念表示行为，而非效果意思行为，即不能以自己意思表示的内容来建立法律关系。它们仅仅是为了民事纠纷之解决，显然说不上有什么具体的行政目的。因此，这样的行为无所谓公定力，更谈不上公定力对民事法庭的约束力，因此不应当基于行政与司法分权的原理，让涉及此类行政行为的民事纠纷审理专门作出其行为是否合法的审查与判决。进言之，因为在这样的争议中，行政机关并不是作为公益代言人而出现的，而只是作为中立的裁决者来决定私人之间是否有某种私法关系或者这种私法关系是否被侵犯，因此纵使这样的行为被民事法庭所否决，也无损公共利益，因而无需以公定力来捍卫和保障。它们只有一种证明力，不能否定或排除民事庭的最终审判权。(29)
此外，将上述行为理解为行政机关单方面决定公民法律权益的行为，进而认定其有公定力，也与民法的意思自治逻辑相冲突。如果行政确认或裁决等有公定力，那么根据未经有权机关经法定程序推翻之前行政行为不容否定、任何人对之均负有尊重义务这一原则，(30)任何公民是否就只能接受行政确认或裁决而不能再自行协商争议之解决呢？回答当然是否定的。民事权益的产生、变更与消灭须经特定的实体法逻辑而进行，受意思自治原则约束，与行政机关的上述行为没有任何关系。上述行为对民事法律关系的介入，只不过是一种程序性介入，而非实体介入。比如，在有些合同须经行政机关批准的情况下，纵使行政机关不批准合同，这种不批准也不成为合同最终无效的原因，因为意思自治原则要求在当事人意思表示一致的情况下尽可能地承认合同有效，合同不宜因行政机关的不批准而失去法律效力。(31)又比如，在现行法框架下，对合同效力的认定专属于司法机关和仲裁机构，行政审批主体作为行政管理机关，无权对合同效力作出认定。权利转让合同若存在无效或可撤销的情形，即使经由审批机关批准，依然能够被认定无效或可撤销。(32)因此，上述行政行为绝非行政处罚、行政征收那样的单方面处分公民权益的具有公定力的行政行为。
这类争议的民事法律关系本质既决定了上述行为无公定力，也决定了民事法庭对所谓与行政争议交叉在一起的民事争议的最终审判权。无救济无权利，民事法律关系的本质决定了公民向人民法院民事庭寻求司法解决的权利，这是公民民事权益的当然组成部分。(33)这也决定了人民法院民事庭解决这类争议的权力，因为要满足公民寻求诉讼解决的权利主张，就必须拥有这一审判权力。这一审判权力是民事法庭向公民履行公正审判义务的规范基础。人民法院民事庭当有审判、裁决这类与行政争议交织在一起的民事争议的充分自主性。(34)一言以蔽之，民事庭独立审判这些争议的自主性根源于争议背后的实体法关系与实体法逻辑，而不仅仅是为了效率，也不仅仅因为民事审判程序较之行政程序更为公正。这些业已由我国的宪法、民事诉讼法乃至人民法院组织法所确认。反之，如果这类争议只能通过行政附带民事诉讼的途径解决，或者只能通过先行政诉讼再民事诉讼的方式，那就等于行政法庭掌握了这类民事诉讼的关键，民事诉讼在实质上是以行政审判为前提的。由此一来，公民通过民事诉讼来解决民事争议的诉讼权利、民事庭解决民事争议的诉讼权力就被限制与剥夺了，民事审判的自主性就荡然无存了。
总之，无论是从行政行为效力理论，还是从民事争议的实体法逻辑，(35)人民法院民事庭都可以直接处理与前述行政行为交叉的民事争议，而无需将行政争议视为须先经行政庭解决的先决问题。
(二)现实需要下的行政附带民事诉讼：程序方面的组织与构造
如上所述，无论是行政确认类行为也好，还是行政许可类行为也好，甚至是最高人民法院司法解释所认为的可一并解决争议的行政裁决类行为也好，其实都不需要通过行政诉讼附带民事争议的方式来解决这类行为的合法性争议以及这类行为所涉的民事争议。进一步说，当事人完全可以直接通过民事诉讼来解决民事争议，而无须顾忌行政行为的效力。然而，现实的吊诡在于，一方面最高人民法院没有正式确立这一诉讼形式，但另一方面越来越多的公民选择先通过行政诉讼来解决争议。(36)
或许原因在于张光宏法官所言的，相较于民事诉讼，行政诉讼的方式存在着举证责任上的有利——行政诉讼举证倒置，行政案件诉讼费较民事诉讼低，简便易行，效果明显等优势。但或许一个更为重要的原因是，大量公民认为既然行政争议是由行政机关的确权、登记以及裁决行为甚至许可、处罚行为所引发的，那么这些争议就必须围绕着行政机关来解决。事实上，这里面潜藏着一个非常重要的关于我国大量公民对权威的认识：行政机关才是最权威的机关，法院并非最权威的机关；用法律约束了行政机关，才能实现争议的最终的、权威的结局。(37)因此，尽管在典型的分析法学法理上，的确如王天华教授所言，不存在行政诉讼附带民事诉讼的需要，但现实的法观念、权威观念又使得通过行政诉讼来解决争议的观念，成为现实生活中受人们欢迎的一种选择。在这种情况下，在不否定公民可以经由民事诉讼途径解决涉及行政争议的民事争议的前提下，尊重他们自愿选择经由行政庭来解决民事争议，并设计可行的程序制度就成为我们需要考虑的问题。
首先，我们必须确立，这种程序的实质目的不是解决所谓的人民对行政行为的不满所引发的行政争议，而是解决行政行为原本所针对的或者所涉及的民事争议。对行政争议的解决，必须围绕着对民事争议的解决来进行，而不是影响之。也就是说，民事争议的裁判为主，行政争议的裁判为辅。因此，诉讼本质上是民事诉讼附带行政诉诉讼，而不是行政诉讼附带民事诉讼，只不过由行政庭审理而已。
其次，行政诉讼的审判模式必须进行变革。传统上，无论是针对行政确认、还是行政裁决乃至行政登记行为，我们都将其视为具体行政行为，都将其纳入行政诉讼受案范围，都按照审判具体行政行为的方式来进行审判。也就是说，面对这类本文在前面已经论证为不具有公定力的行为，人民法院的普遍态度是对其职权、证据、程序以及法律适用等各方面进行全方位的合法性审查，并且以其中一方面的不合法而将其撤销。(38)实际上，如果按照一些学者所主张的建立行政诉讼附带民事诉讼，作为主诉的行政诉讼也会按照这一模式来处理。然而，这样一来将毫无疑问的导致理想与现实的背离，产生所谓的行政诉讼与民事诉讼判决不一致的情形。(39)因此，仅仅从这一角度，我们就可以知道行政诉讼附带民事诉讼不可行，除非这一诉讼中行政诉讼审判奉行独特的诉讼方式。
最后，建立中国特色的当事人诉讼或是行政诉讼附带民事诉讼。也就是说，在现行法制途径内，基于我国民众的心理，借鉴日本的当事人之诉，建立中国特色的行政诉讼附带民事诉讼。具体说来，政府是被告，另一方民事当事人也是被告，法庭在审理时以民事争议为主进行审理；审理时奉行民事诉讼的规则，比如合法性审查，比如行政机关承担证明责任等；并且根据民事争议实体结果来进行判决，从实体内容角度出发来判定行政确认、裁决、登记等行为的合法性；在判决时，先以法律决定在实体上的合法或不合法为对象对行政行为的合法性进行判决，而后再就民事争议作出与行政行为合法性之判决相一致的判决。在当事人自愿选择通过这样的方式解决民事争议的情况下，基于一事不再理原则，日后当事人不得就同一事由向人民法院提起民事诉讼。
四、结论：行政附带民事诉讼并非必需
在不考虑行政行为为何拥有公定力，什么情况下拥有公定力的情况下，简单地将一切行政机关行使权力的行为都视为有公定力的行为，进而以公定力为基本前提，认定民事争议与行政争议存在交叉，民事法律关系在经过行政机关处理后就应当由行政审判庭来做裁断，应当建立行政附带民事诉讼，实际上是将简单问题复杂化了。事实上，这一问题的现实根源在于，行政机关与民事审判庭在面对民事法律关系时职能上的重合与裁断上的矛盾。因此，解决之道在于厘定两者在整个民事争议解决机制中的角色，两者在第二性确认权、审判权体系中的角色。毋宁说，这里不是行政权与司法权的问题，而是司法权内部的问题。行政机关是在行使传统上由司法机关行使的司法权，而不是行政权，因为行政机关在这样的民事争议中所扮演的是判断、裁判职能，而非行政的管理职能。(40)因此，我们不能从所谓的行政权与司法权分工、配合与监督的角度出发，而是要从争议所涉的法律关系出发，厘清包括行政机关与法院在内的争议所涉各方，在整个法律关系网中的地位与角色，进而搭建一个合理的关于民事法律关系的争议解决框架。
在这里，无论是行政机关也好，还是民事法庭也好，他们统统是作为第二性的程序性服务者出现的，以满足公民解决民事纠纷之要求。他们都没有涉入实体法律关系，而只是在实体法律关系之外的次生性程序法律关系之中，因此，问题的本源在于实体法律关系，在于行政机关与法院在面对这些实体法律关系时处于何种程序地位。而基于程序为实体服务、实体决定程序这一基本原则，基于法律体系的一致性与协调性，只能是由民事庭作为民事争议的最终解决机关。
因此，我们并不需要设立所谓的行政附带民事诉讼，民事法庭完全可以直接受理并处理不满行政裁决而提起的民事诉讼，而无需等待行政诉讼来解决所谓的先决问题。最高人民法院虽然肯定行政裁决与民事争议的一并解决，却回避了所谓行政诉讼附带民事诉讼的说法，是谨慎的；其诸多司法解释将程序上涉及行政机关的民事争议的最终管辖权交由民事法庭，也是合理的。当然，既然最高人民法院已经认可了审查行政裁决时一并解决民事争议的方式，既然现实中人们也愿意通过行政诉讼来解决这样的争议，那么为了适应人们的需要，建立中国特色的行政诉讼附带民事诉讼，也是可以的。不过，在诉讼模式上，我们要进行特别的设计，而不能简单沿用刑事诉讼附带民事诉讼的相关理论和制度，更不能按照当前行政诉讼法所确定的那种全面合法性审查模式来审理。
在行政机关不仅仅作为消极干预机关的时代，在行政机关越来越深入、广泛的涉入社会生活的时代，传统的以单方命令行为为模型的行政行为理论不再适合作为分析行政现象的唯一理论工具，与之相应的行政行为效力理论也不太适应现实需要，至少在解释工具上需要实现从行政行为理论到行政法律关系的转换。只有从法律关系这一本源出发，才能明白各种行政行为类型的不同所在，才能明白各种行政职权的不同所在，才能明白各种法律关系的实质，进而为每一种行政职权、每一种行政行为建构合乎逻辑的规制体系。
注释：
①该案详细过程，见马如钢：《焦作“超级马拉松诉讼”伤害了谁》，《河南日报·农村版》2011年1月24日第4版。
②有的法官认为，民法上的所有类型的法律关系都存在与行政争议交织在一起的情况。参见王振宇：《试论行政争议与民事争议的交织及其处理》，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》(总第15集)，法律出版社2005年版。
③参见王贵松主编：《行政与民事争议交织的难题》，法律出版社2005年版。
④参见王天华、杜仪方在2011年第四届“法官与学者对话：行政诉讼附带民事诉讼理论研讨会”会议上的发言。
⑤参见于立深在2010年第三届“法官与学者对话：行政诉讼附带民事诉讼理论研讨会”会议上的发言。
⑥参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第175页。
⑦杜强强：《从恭敬到不从命——在知识产权审判中法院对待行政行为公定力的态度变迁》，《行政法学研究》2006年第3期。
⑧［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1997年版，第81页。
⑨陈裕琨：《分析法学对行为概念的重构》，《法学研究》2003年第2期；郑春燕：《现代行政过程中的法律关系》，《法学研究》2009年第1期。
⑩在霍菲尔德看来，权力是指法律主体根据自己意志改变他人既有法律地位的能力，其实质是立法权。See Wesley·Newcomb·Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,edited by Walter Wheeler Cook,New Haven and London:Yale Univetsity Press,1919,pp36-60.
(11)See H.L.A.Hart.The Concept of Law(2nd),New York:Oxford University Press,1994,p91-95.
(12)［日］小早川光郎：《行政法(上)》，弘文堂1999年版，第113页。转引自王天华：《行政行为公定力概念的源流》，《当代法学》2010年第3期。
(13)［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第267页。
(14)参见［法］让·里维罗、让·瓦力纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第25页。
(15)如奥地利《公职责任法》第十一条第一款规定，如果民事法院对国家赔偿诉讼的裁决取决于行政决定的合法性而宪法法院与行政法院尚未对此做出判决，且法院认为该决定是违法时，法院当中止诉讼，申请行政法院确定该行政决定是否违法。
(16)我国的制度即如此，参见1994年《国家赔偿法》第9条。
(17)笔者曾撰文对其中原理进行探讨。参见陈国栋：《主观诉讼视角下的行政赔偿诉讼》，《甘肃政法学院学报》2011年第1期；陈国栋：《行政赔偿诉讼审判对象研究》，《行政法学研究》2012年第3期。
(18)参见陈端洪：《行政许可与个人自由》，《法学研究》2003年第3期。需要说明的是，陈教授认为行政许可是行政机关为公民创设自由的行为事实，笔者对此抱有保留意见，更倾向于认为行政许可是行政机关确认公民欲获得自由或权利的意思表示(许可申请)是否有效的确认行为。
(19)姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版(第三版)，第289页。
(20)参见许宗力：《行政法对民、刑法的规范效应》，台湾地区行政法学会2001年年会论文，收录于葛克昌、林明锵主编：《行政法实务与理论》，台北元照出版有限公司2003年版。
(21)参见《最高人民法院公报》2001年第5期。
(22)(23)王明远、唐英：《公司登记效力探讨》，《中国法学》2003年第2期。
(24)如陈端洪教授指出，“结婚登记首先是许可，因为结婚登记是有明确的法律条件限制的而且只有通过结婚登记的构成性事实，公民才实现婚姻的自由；其次，结婚登记也是证明婚姻合法成立的证据性事实。工商登记也一样有条件的限制，不经过工商登记的构成性事实，一个组织就不具有市场主体资格，不能实现经营的自由；同时工商登记也是一种证明，包括营业资格证明和产权(股权)证明。产权登记是一种证据性事实，只证明某种权利的归属，它不创设自由或权利，因此不是许可至于产权登记是由行政机关做出的还是由司法机关做出的，并不影响行为的本质。”陈端洪：《行政许可与个人自由》，《法学研究》2004年第5期。
(25)(26)陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第175页，第178页。
(27)黄勤武：《法院可依法撤销经过登记的恶意抵押——东方资产公司诉永德信水泥公司李云孝抵押撤销权纠纷案》，《人民法院报》2006年9月25日。
(28)方世荣、羊琴：《行政行为作为民事诉讼先决问题之解决》，《中国法学》2005年第4期。
(29)参见王天华：《行政行为公定力概念的源流》，《当代法学》2010年第3期。
(30)姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版(第二版)，239－240页。
(31)参见崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年4月版，第254页。
(32)参见《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释［2010］9号)第3条。
(33)参见张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第83－84页。
(34)参见何海波：《行政行为对民事审判的拘束力》，《中国法学》2008年第2期。
(35)其实两者必须紧密关联在一起，互相支持，协调一致，实现民法、行政法乃至诉讼法的一致性，否则就会产生整个国家法秩序的矛盾。
(36)参见张光宏法官在在2011年第四届“法官与学者对话：行政诉讼附带民事诉讼理论研讨会”会议上的发言。
(37)这是笔者与湖南基层政府法制办工作人员讨论乡村地权争议处理事宜时得到的启发。
(38)关于行政诉讼的全面合法性审查，参见江必新：《论行政诉讼的审查对象》，《中国法学》1993年第4期。
(39)韩思阳：《行政附带民事诉讼之难以逾越的障碍》，《行政法学研究》2006年第4期；韩思阳：《行政与民事争议交织问题的“斯芬克斯”之谜》，《行政法论丛》第十二卷。
(40)孙笑侠教授指出，行政权与司法权之间最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。孙笑侠：《司法权的本质是判断权》，《法学》1998年第10期。
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