略论我国宪法财产征用制度的缺陷，本文主要内容关键词为：宪法论文,缺陷论文,财产论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1000-9639(2002)02-0008-07
生命、自由与财产被称为3大古典人权。其中，财产是生存的物质依托，也是人自主其 生活，从而真实地享有自由的重要条件。为保护财产权，财产征用历来被视为重大宪法 问题。然而，我国宪法学对征用现象的研究却比较薄弱。虽然近年的研究有长足进展， ①(注：参见：(1)林莱梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期。林 莱梵把宪法保障财产权的规范总结为不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条 款)和征用补偿条款(或损失补偿条款)3类，确认了宪法征用制度在宪法财产权制度中的 核心地位；(2)赵世义：《财产征用及其宪法约束》，《法商研究》1999年第4期。赵世 义对涉及征用问题的宪法原理以比较分析为基础作了论述；(3)许崇德、李累：《财产 权利与中华人民共和国宪法》，刘海年、李林、弗莱纳主编的《人权与宪政》，中国法 制出版社1999年版。许崇德和李累强调征用与财产权内在限制既有区别又有联系。)却 仍然需要进一步揭示我国宪法财产征用制度与理论抵触、与现实脱节的弊端。笔者认为 ，现行制度存在如下重大缺陷。
一、补偿要件缺失
征用是政府为了公共目的，以给付公正补偿为条件强行取得私人财产。通说以为，国 家征用权从属于主权；主权者都可以行使征用权。它之所以明白表达于宪法，主要是为 了以根本法的形式规定征用的要件，特别是规定必须补偿，而不是为了认可征用权。如 果宪法不规定补偿原则(如完全补偿、公正补偿或适当补偿)，任由补偿降低为一般立法 事项甚至执行机关自由裁量的事项，就不能切实有效地保护财产权。
征用现象的历史起源可以印证上述见解。征用现象先于宪法出现。古代君主为战争等 需要，不时征集人民的粮食和其他财产，不给补偿，其本质与临时追加税收无异。鉴于 无补偿地取得私人财产不利于巩固统治，君主会在一定条件下考虑给付补偿，但这种补 偿往往与被征集的粮食或其他财产的价值相差甚远。人民在经历了被剥夺的痛苦后，每 每把粮食和其他财产藏匿起来，使得君主难以征集。经过统治者与被统治者的反复较量 ，最后君主被迫以适当给付为条件来获取人民的财产。所以，征用制度自始具备3个要 素，一是以公共目的为发动征用行为的依据，二是国家强行取得财产，三是必须给付补 偿。前两个要素与税收相同，而第三个要素是税收不具备的。政府使用税收产生的积极 效果是普遍的，纳税人取得的不是对待给付，而是间接的利益效果。正是补偿要素把征 用和税收区分开来。
近现代宪法规定政府行使征用权的条件和方式，是基于现实需要而非法学家闭门造车 的结果。无论在自由放任时期的自由法治国阶段，还是在国家主动干预社会、经济生活 的社会法治国阶段，资本主义国家的政府都承担着提供公共物品的职能。在政府提供公 共物品的场合，政府活动不可能一概通过私法的物权变动完成。例如，建设大型基础设 施需要使用土地，如果政府与(复数的)土地所有权人进行谈判，(逐一)签订私法合同取 得土地，将面临很高的交易成本，可能严重削弱政府提供公共物品的能力。故政府应有 强制取得的权力。在确保公共目的得以实现的同时，近现代宪法特别关注被征用人的法 律地位。每一个人以个体身份受尊重。法谚云：“为大家而牺牲者，其损失应由大家分 担而补偿之”。①(注：Omnium contributione sarciatur quod pro omnibus datum e st.)鉴于征用行为将特别负担施加于特定个人或少数人，有利于群体生活，其本质是在 一定范围内否定具体个人或少数人的权利，增进多数的福利，涉及限制基本权利的重大 宪法问题，各国宪法要求以补偿要件约束征用权。
社会主义国家对财产权的理解，与资本主义国家有重大的区别。社会主义国家为了把 人从物化状态下解放出来，为了每一个人过有尊严的生活，对剥削阶级实行了剥夺，建 立起新型的经济制度。在我国，国家所有制、集体所有制这两种公有制形式，对实现人 民当家做主发挥了重要的作用。但是，社会主义公有制不排除在宪法上规定财产征用制 度。原因在于，在社会主义国家，仍然存在着国家与人的对立统一关系。以我国为例， 大量的国家及地方重点建设项目都需要使用土地，许多集体所有的土地需要从农业用途 转变为其他用途，满足军事、经济和文化等各方面建设的需要。这样，就需要征用农民 集体所有的土地，用于各项建设事业。
虽然我国现行宪法第二章“公民基本权利和义务”没有规定财产权，但是，宪法第一 章“总纲”经济制度部分规定征用制度，意味着为了处理好国家与人的对立统一关系， 有必要对财产征用进行适当的制度安排。然而，由于在征用问题上没有科学地界定国家 与被征用人的关系，我国现行宪法在界定征用概念的时候，发生了严重的失误。
现行宪法之所以在有关土地制度的条文中写进征用制度，主要是为了保证国家以强制 力获得土地，满足国家建设需要，②(注：韩大元、李累：《试论我国宪法规范对土地 所有权的调整》，《法学家》1996年第4期。)带有浓厚的计划经济色彩。该宪法第10条 第3款在规定土地征用制度时，只讲为公共利益依法实行征用，却不讲补偿。虽然后来 制定的《国家建设用地征用条例》、《土地管理法》及其实施细则均有关于补偿的规定 ，但宪法没有提到补偿，以致宪法征用概念要件缺失，选择何种补偿原则被立宪者忽视 ，降低为一般法律问题。这与宪法征用条款旨在规定政府行使征用权的条件和方式，借 以保障基本权利的本意差距甚大。从法学原理看，宪法不规定征用补偿要件，意味着宪 法以不保护的方式限制财产权，而这种限制与法理相违背，属于过度的限制，与建设社 会主义市场经济和建设社会主义法治国家的宪法目标有冲突。当前和今后相当长时期内 ，我国都将处于经济增长较快，征用行为频繁发生之中，不应再让目前宪法不规定 征用补偿要件的状况持续下去。
二、标的范围过于狭窄
征用标的，早在百年之前即被认为是个别的不动产或动产，比我国宪法所规定的“土 地”广泛得多。一般认为，不动产往往是为兴建其他具有不动产属性的设施被征用的， 替代性弱，如欲通过私法协议取得，交易成本过高，不得不强行征用。在19世纪的德国 各邦，征用标的主要是土地。美国在向西部扩张的过程中，也曾大量征用土地。我国现 行宪法则在计划经济的背景下，只考虑国家建设用地的需要，规定土地为征用标的。至 于动产，由于对动产的需求具有替代性，通常不必强制征用；仅仅在紧急情况下，由于 替代性消灭或减弱，以及为了迅速消除紧急事态，才予以征用。同样，基于劳务的可替 代性，政府征用劳务须以紧急事件的发生为依据。
19世纪末，征用标的首先在德国法上扩大到财产利益或者财产权。①(注：陈新民：《 宪法基本权利之基本理论》(上)，台湾三民书局1986年版，第320页。)1922年，霍姆斯 法官在马洪诉宾夕法尼亚煤炭公司一案中代表美国联邦最高法院阐述了承认财产权为征 用标的意见，是法律史上最有影响的判决意见之一。②(注：Mahon v.Pennsylvania Co al Co.,260 U.S.393(1922).)该案的事实是：宾夕法尼亚州斯克兰顿地下煤藏的开采， 引起地表房屋和其它建筑物下陷。1921年，宾夕法尼亚州议会通过一项法律，禁止对( 建筑物所在区域的)地表造成损害的采煤活动。这项法律无疑具有公益目的。问题在于 ，地表权益的权利人在购买土地时已经明确地在契约中承认，煤矿公司不对采煤引起的 地面损害负责。联邦最高法院认定，上述1921年宾夕法尼亚州议会的立法，是征用煤矿 所有权人的财产，应当作出补偿。只要州打算执行这项法律，就必须这样做。霍姆斯法 官在该案所发表的意见指出：“该法适用于本案，就是彻底消灭先前存在的财产权利和 合同权利。”“长期以来，人们承认价值的享有受到不言而喻的限制，必须服从于警察 权。但是，显然这不言而喻的限制也有其自身的界限，否则合同条款和正当程序条款就 形同乌有。决定这界限要考虑的一个事实，就是价值减损的程度。当它达到一定的度， 如果不是在所有情况下，那么也是在大多数情况下，必定是行使国家征用权，为此应作 出补偿。所以，问题决定于特定的事实。”“如果(受让人)目光短浅，只取得了地表的 权利而没有取得(对)支撑(物)的权利，那么，决没有什么权威可以(向受让人)提供后者 而又不予补偿。第5修正案……规定没有补偿是不能征用的。在依据第14修正案所作的 判决中也有类似的前提。这种表面上的绝对保护受到警察权的限制；人类的本性倾向于 扩展这种限制，直到私人财产最终消失。但在联邦宪法的范围内，这是做不到的。”“ 一般的规则至少是这样，虽然财产在一定程度上受管制，但是如果管制走得太远，它将 被视为征用。”
反观我国，现行宪法不仅尚未接受财产权或财产利益得为征用标的的理论，而且规定 征用标的是“土地”，仅指集体所有的土地，比百年以前所认可的“个别的不动产或动 产”所指的范围还要小得多，致使宪法征用制度严重变形。如果说这种做法在计划经济 体制下还是可以理解的，那么，在当前社会主义市场经济条件下，财产权体系结构和内 容有了新的发展，过去的做法就不合时宜了。例如，在1982年制定现行宪法的时候，还 没有出现土地使用权出让、转让的概念，1988年宪法修改以后，建立起了土地使用权出 让和土地使用权转让制度。因此，如果某甲合法享有土地使用权，政府却要为公益目的 强行取得其土地使用权，就应当构成征用。再如，房屋拆迁致使被拆迁人的建筑物灭失 、土地使用权消灭，本质为财产征用，应当受宪法征用原理制约。推而广之，政府为公 益目的强制取得其他财产权的行为，均可纳入征用概念。实际上，只要财产权非归属于 国家，均可成为征用客体。①(注：西方国家的征用标的为私人财产，我国历来与此不 同，只注重征用标的对于国家的独立性，故集体财产亦可被征用。我国法律未明确采纳 公法人理论，其实公共财产权的主体为公法人，具有独立地位，得对抗国家。在一些场 合，我国法律似乎把公有企业视为私人主体，如《行政诉讼法》并未区分各种相对人的 不同法律性质。从我国情况看，对公共财产权既可以把其中(相对)独立于国家的部分作 为私的财产，也可以借助公法人法救济；在完备的公法人制度未出台之前，可借助征用 原理解决现实问题。)当权利的物质载体没有发生转移、消灭，而财产权由于公益因素 遭到剥夺，这种剥夺超越权利内在限制的界限，就像上述案件中霍姆斯法官所说政府管 制“走得太远”时，也应当适用征用原理予以调整。
征用标的范围过于狭窄，绝非小事。随着权利体系日益复杂，财产权的表现形式将越 来越繁多，而政府对财产权的限制也将更加广泛、复杂。把政府为公共目的取得各种财 产权的行为界定为征用，有利于在纷繁复杂的“国家—人”、“政府—相对人”关系面 前以不变应万变，保障财产权不受任意剥夺。相反，征用标的范围狭窄，虽然在理论上 意味着征用权受到严格限制，②(注：按照人民主权原则，禁止国家机构行使宪法未设 定的权力。)实际上却会造成宪法规范与社会现实脱节。目前，一些属于征用的领域仅 受一般法律调整，不利于防止政府过度干预。
三、征用与财产权一般限制的关系模糊
财产征用制度入宪，既意味着保护财产权，又意味着限制财产权。以宪法体现对财产 权的限制，有3种方式。第一种是宪法不规定财产权受保障，或者仅仅规定在一定范围 内的财产权受保障，以此表明制宪者限制财产权的立场。制宪者这种(部分)不作为的限 制，在各国宪法上是极少见的。③(注：[日]Akira ōsuka：《福利权》，Mutsuo Naka mura：《经济活动的自由与财产权利》，载《日本宪法》(英文版)，东京大学出版社19 93年版。)我国宪法总纲规定保护公民的房屋等生活资料，却不提生产资料；第二章“ 公民基本权利和义务”不列举财产权，均被认为是以不作为方式限制财产权。这种限制 最终需要通过第二种方式和第三种方式实现。
第二种方式是抽象地规定财产权承担义务。制宪者把界定财产权内容和界限的任务， 委托给立法机关。立法机关抽象地为未来制定一般规则，实际上是界定财产权的边界。 这种限制被称为内在限制。由于委托立法不可避免，行政机关也在一定范围内享有创设 内在限制的权力。第三种方式是规定具体的限制形式或剥夺形式。其中，有的规定主体 要件，如规定税收决定权属于立法机关；有的规定行为特征，如规定征用应具备公益性 、补偿性。这些限制在学说上被称为外在限制。
外在限制方式所界定的，不是财产权在一般状态下的边界，而是国家剥夺财产权的权 力以及行使这种权力必须遵守的原则。如果宪法对内在限制、外在限制不加区分，就会 出现混乱。原因在于，内在限制主要是立法机关设定的；立法机关遵循民主原则，一般 适用简单多数决。如果宪法不为剥夺或限制财产权的具体行为(即外在限制)规定必须遵 守的规则，多数人就可以利用立法程序，实施具体剥夺或限制的行为。相反，在宪法事 先确定了外在限制行为的要件时，立法就会受到限制。一般来说，制定宪法的程序更加 严格，其要求的多数同意，高于制定法律要求的多数同意，宪法的保障更有力。至于委 任立法创设内在限制，与民主立法相比更是容易侵犯人的权利。
在上文所述美国联邦最高法院所审理的马洪诉宾夕法尼亚煤炭公司一案的判决中，霍 姆斯法官阐述了立法可能具有压迫性剥夺的性质，该判决认为立法一旦超越限度，成为 压迫少数的剥夺性立法，就违反了第5修正案的规定，构成未经补偿即征用财产。类似 的案件在20世纪已经发生了许多，联邦最高法院在其中许多案件中都判决管制立法造成 特别牺牲，内在限制转化为外在限制，发生了征用，应当补偿。
内在限制原理要求个体享有和行使权利时必须尊重他人的权利，这种对他人的尊重由 国家强制力保证。外在限制原理则要求，人不仅应尊重他人，每一个人自身也受他人尊 重；每一个人本身就应当被作为目的对待，而不得被(他人借助数量优势)当作手段对待 ；法定的外在限制形式所规定的限制条件不得被任意地或变相地取消或变更，权利不得 被多数立法压迫性地予以剥夺。①(注：李累：《论宪法限制财产权的两种形式》，《 学术研究》2001年第8期。)遗憾的是，我国宪法并未清晰地表明制宪者注意到了财产权 内在限制和外在限制的划分，特别是没有理解内在限制向外在限制的转化。在我国，施 加于财产(权)的管制无论具有多大的剥夺性，无论是否造成特别牺牲，都还从未转化为 征用。这是理论和实践上的一个盲点。虽然我国宪法理论和实践并不假定民主立法必然 符合宪法，却也没有充分理解民主立法与基本权利之间(潜在)的紧张关系，更没有建立 起充分有效的机制，以宪法的原则和具体规定限制立法。将来如修改宪法，除了应当在 公民基本权利体系中增加财产权之外，还应当对内在限制和外在限制分别作出适当的规 定。
四、公益要件虚置
公益性是征用的要件之一。在历史上，征用的公益性要件曾经指由公众使用或由公共 事业使用。后经扩张而包含非由政府或公用事业使用，但一般排除完全的私人使用。在 20世纪，许多公益性事业耗资巨大，依赖公共资金兴办，政府财政将过度扩张，因而出 现了为私人使用的公益征用，公众仅仅间接受益，如破败街区的改造，②(注：Berman v.Parker，348 U.S.26(1954).)堪称适例。基于社会改革目标，为私人使用而征用的事 例，也发生于各国，如为改变土地过于集中的状况，二战后的日本、③(注：[日] Hide o Tanaka：《日本法律制度》(英文本)，东京大学出版社1976年版，第776～792页。)1 960年代的夏威夷④(注：Hawii Housing Authority v.Midkiff,467 U.S.229，104 S.C t.2321，81 L.Ed.2d 186(1984).)都曾由政府征用私人土地，并将这些土地分配给佃 农、承租人所有。尽管如此，学说及判例对于公益概念的扩张，并没有采取放任态度， 相反，存在着防止公益过度扩张的见解。①(注：Dolan v.City of Tigard,114 S.Ct.2 309 (1994).)
公益要件的重要性首先在于，缺乏公共利益的征用是违反宪法的；即使给付补偿，也 不能被“治愈”为符合宪法。再者，如果认可公益扩张，那就仅能借补偿以为救济，可 是补偿的范围却往往不能覆盖所有损失：第一，一般不采取完全补偿原则。即使在发达 资本主义国家，一般也只采取公正补偿原则，适用“公平的市场价格”，即任何理性人 自主决定而接受的价格。第二，生计损失一般难以获得(充分)补偿。第三，财产的特殊 价值更加难以弥补。假设我的祖先传给我一所房子，无论外部世界和我的事业发生什么 变化，我都愿意继续住在这所房子里。它不仅庇护我的身体，而且容纳我的心灵。一旦 发生征用，情感寄托将在政府的命令之下随风而逝。可见，公益可能损害人的自由与价 值。为过度公益而征用意味着藐视人的尊严与价值。
我国宪法规定为了公共利益“依法”征用，本无不妥。可是，判断公益性(及其合理限 度)的权力主要集中于政治领导人和行政官员；专业精英集团在有限的程度上表达意见 ；征求意见、人民代表表决等程序，实际作用不够显著。在一些重大项目的决策过程中 ，首长意志发挥了决定性影响。而许多被冠以公益之名的项目，其公益因素十分有限甚 至纯属人为夸张。例如，一些单位用于商业性经营的楼堂馆所，以财政拨款为建设资金 ，以国家建设名义征用土地。这种状况表明，宪法规定的公益要件实际上已经非常模糊 了。学者以为，对公益的范围需要适当限制；②(注：许崇德、李累：《财产权利与中 华人民共和国宪法》，载刘海年、李林、弗莱纳主编的《人权与宪政》，中国法制出版 社1999年版。)对农用土地转为非农用地不宜一概采取征用措施，可借土地基金会等形 式保护农民的利益。③(注：陈甦：《城市化过程中集体土地的概括国有化》，《 法学研究》2000年第3期。)
防止恣意决定公益的含义，存在两种进路。一种是从实体出发，说明权力的合法边界 ；另一种是从程序出发，以宪政框架下的民主决策程序限制恣意行使权力。按照前一进 路，客观上存在公益概念的合法边界；按照后一进路，公益概念是主观的，随参与决策 程序的主体以及决策规则的不同而有所变化。
公益客观说在大陆法学上受到重视。德国学者华特·克莱恩的“量广”、“质高”理 论，影响颇大。华特认为，公共利益是受益者尽量广、对受益人生活尽量有益的事物。 ④(注：陈新民：《德国公法学基础理论》(上)，山东人民出版社2001年版，第185～18 6页。城仲模：《行政法之一般法律原则》(二)，台湾三民书局1997年版，第161页。) 此说给出的实质要件弹性太大，要依赖有权机关的主观判断。此外，经济学上的公共货 物理论也提供了一种客观解释。该理论把产品和服务划分为公共货物与私人货物。在私 人提供公共货物的情况下，消费者将“免费乘车”，即享有这些货物而不付款。潜在的 供货人会因此转向他处谋取利润。因此，如果私人无法提供某种公共产品或服务，那么 ，它就是需要由国家予以实现的公共利益。公共货物说的理论大致是清晰的，然而在现 实生活中，公共货物的外延却是一个悬而未决的问题。
公益客观说实际上并不能提供公益性的客观判断标准。更令人不安的是，公益客观说 具有决定论色彩，导致以权威损害民主，以专断侵犯人权。因此，另辟蹊径，假定公益 是主观的抉择，依靠公正的程序界定，更接近宪政的要求。这种主张可称为主观说。公 益主观说在立法上对应于两类程序。①(注：主观说不排除立法程序之外的其它程序， 限于篇幅，略去。)第一类是在代议民主的程序中界定公益。麦迪逊分析党争现象以后 ，提出公共利益应按各派别之间的共同点来确定。②(注：[美]汉弥尔顿、杰伊、麦迪 逊著，程逢如译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第48～51页、第266～267 页。)具体操作方式，则是通过民意代表主张各派别的利益来界定。布坎南和塔洛克通 过分析人们达成同意的成本，也提出了寻找公益的程序模型：首先，各种利益都尽可能 由相互独立的代表(团体)给予表达；其次，任何代表(团体)都享有否决权。全体代表达 成一致是理想的。考虑到达成全体一致需要很高的交易成本，可以通过一定形式的多数 决，界定公共利益。③(注：[美]布坎南、塔洛克著，陈光金译：《同意的计算》，中 国社会科学出版社2000年版，第272～288页。)第二类是人民直接界定公益，即公民行 使创制权和复决权。这种模式的优点是参与程度较高，缺点是成本也比较高。
我国的传统接近于采纳公益客观说，而不注重公益主观说。这是我国宪法规定公益要 件而现实中不能贯彻公益原则的重要原因。为改变现状，必须调整思路，以主观说为指 导，通过贯彻宪政民主原则，公开地、合理地决定公益。从我国的实际生活看，政治地 理单位越小，官员和人民代表受特别利益集团左右的可能性越大；政治地理单位增大， 官员和人民代表的全局意识就增强，从事压迫性剥夺的动机就相对减弱。为此之故，民 主程序在小地域范围内更可能具有压迫性，须受更严格的限制。当然，在大规模政治地 理单位基础上产生的民主立法，也可能不适当地影响基本权利。在各种层次上采用什么 样的民主程序，对一定程序下得出的判断如何进行监督，还要专门研究。
结束语
现行宪法财产征用制度存在重大缺陷不是一个孤立的现象。它既是计划经济体制的产 物，又是法治不完备的表现，还(特别)是宪法理论和实践不发达的反映。对现行宪法财 产征用制度存在的上述4个不符合宪法原理或不适应客观实际发展的方面，需要通过进 一步修改宪法和实现宪政民主予以克服。
收稿日期：2001-11-05