朱卿[1]2017年在《近代中国刑事审前程序研究》文中进行了进一步梳理本文以近代中国刑事审前程序为研究主题。刑事审前程序是刑事审判之前,即刑事案件起诉到法院之前的诉讼活动所应遵循的程序,它既是为刑事审判活动所做的准备,又具有相对独立的阶段性,是刑事诉讼程序的重要组成部分。近代中国的刑事审前程序是中国刑事诉讼程序近代化的重要内容,也突出的反映了近代刑事诉讼制度变革的特征,有必要进行深入的研究。本文以清末修律以来与刑事诉讼有关的法律、法规、法律解释和法院裁判文书为主要分析对象,从法律规则的内部展开视角,主要运用规范分析的方法,依据现代刑事诉讼法学的理论和思路,对近代中国刑事审前程序所包括的主要内容——侦查程序,预审程序,提起公诉的程序和提起自诉的程序进行系统和细致的梳理、分析,并通过对具体制度的研究,透视近代中国侦查机关、检察机关和审判机关在刑事审前程序中的权力关系。近代中国刑事审前程序建立在一定的规范基础和组织基础之上。前者是指清末修律以来,不同历史时期政府制定、颁行的与刑事诉讼有关的法律,包括刑事诉讼法典和司法机关组织法,这些法律为新型刑事审前程序的运作提供了规范依据;后者主要是指近代中国检察组织的建立,这为新型刑事审前程序的运作提供了组织平台。近代检察组织的设置经历了从审检合署到配属制的变迁,但始终享有指挥司法警察实施侦查和代表国家起诉犯罪的职权,在刑事审前程序中扮演着重要角色。在近代中国,刑事侦查程序被认为是提起公诉的准备程序。侦查程序的目的是为提起公诉而调查犯人并搜集、保全证据。在近代中国,告诉是启动侦查程序的最主要依据。在接受告诉之后,检察官指挥司法警察实施讯问被告、搜索、检证、勘验等侦查行为和拘提、逮捕、通缉、羁押等强制措施,这些构成了近代中国侦查程序的主要内容。在整个侦查程序中,检察机关可以自主决定侦查行为的实施和强制措施的采取,形成了检察机关自我授权和自我监督的侦查程序控制模式,作为中立裁判者的审判机关基本上不能对侦查程序进行制约。在近代中国,预审程序是刑事审前程序的一个特殊环节。在立法层面,近代中国出现过检察官执掌预审权和审判官员执掌预审权两种模式;但在实践层面,近代中国一直实行审判官员预审。预审程序也是近代引发争论最多的刑事诉讼制度之一,这些争论主要涉及预审的性质是侦查处分还是审判行为、预审的目的是不是决定案件应否起诉、预审的发生时间应在起诉之前还是之后这几个方面。实践中运行的审判官预审一方面是一种为公判调查事实、搜集证据的程序,另一方面也可以被视为中立的审判权对起诉权的一种制约。但是,由于被认为有违控审分离的原则和可能影响诉讼效率,预审程序最终被立法者抛弃,作为刑事审前程序诉讼化的一种尝试,最后只得半途而终。在近代中国,提起公诉的程序是整个刑事审前程序的核心环节。近代中国主要奉行国家弹劾主义的原则,由检察官代表国家对犯罪提起公诉,并且法院审判的范围受到检察官起诉范围的限制。从检察官的起诉裁量权的角度看,近代中国经历了由遵循起诉法定主义向采纳起诉便宜主义的转型。为了防止检察官滥行起诉,同时也是基于提高诉讼效率和节约司法资源的考虑,民国政府多次强调厉行不起诉处分。起诉便宜主义和厉行不起诉处分是有利于保护被告权利的,不过在提起公诉的程序中,告诉人的权利保护也被置于重要的位置,法律规定了声请再议程序,使告诉人获得了针对不起诉处分的救济途径。可以说,在公诉提起程序中,近代刑事诉讼法兼顾了被告与告诉人的权利保护。近代中国在奉行国家弹劾主义原则的同时,兼采私人弹劾主义,提起自诉是启动刑事审判的另一种方式,适格的自诉权主体可以对一定范围内的犯罪亲自向法院起诉。在近代中国,一度出现过缩减检察组织甚至废除检察制度的主张,而自诉被认为是改良刑事司法甚至取代公诉制度的一种可行的方式。在这种主张的影响下,近代自诉案件的范围不断扩大,与此同时,为了应对可能出现的滥诉现象,自诉权主体的范围则不断收紧,自诉的撤回变得越来越难,自诉程序整体上呈现出从“严进宽出”到“宽进严出”的变化趋势。总的来说,整个近代中国刑事审前程序主要是围绕检察官的职权行使而构建的,检察官在其中居于核心地位。检察官垄断刑事审前程序当然会引起人们对其滥用职权的担心,使审判权介入刑事审前程序的预审和使被害人自行对犯罪实施追诉的自诉都是有助于防止检察官滥用职权的制度方案。
尹华蓉[2]2011年在《论亲告罪的合理范围》文中指出亲告罪是成文法系国家所独有的一种刑法现象。本文主要通过立法例研究、历史研究、比较研究和实证研究的方法,对亲告罪的合理范围进行论述。在立法例研究中,主要是对中国自唐以来的主要朝代的律文、以德国与意大利为例的大陆法系国家的刑法典、我国现行刑法和台湾地区刑法进行了梳理,对各时期、各国家和地区的亲告罪规定及立法理由作了列举和总结。而在对中国自唐代至清代的律文分析中,用历史研究的方法,结合各时代的社会背景及制度特征对中国传统亲告罪范围规定的特点进行总结。在对古今中外的亲告罪规定的整理之外,通过比较的方法展示了因时代的变迁、文化的差异和法律观念的更新给亲告罪范围的张缩带来的影响。最后,结合司法中刑事和解的实践及面临的困境,从实证的角度分析亲告罪的合理范围与当前中国的司法现实相契合的可能性与必要性,指出亲告罪在现行刑法中可适用的罪名范围。全文由七部分组成。导论中,首先对研究亲告罪范围的意义及国内研究现状予以介绍,并对本文的研究对象、方法及思路进行了阐述。与非亲告罪相比,亲告罪更多地体现了个人权益与公共利益之间冲突与平衡,尊重被害人意愿与维护社会秩序间的博弈,打击犯罪与刑法谦抑性的拉锯,实体法和程序法的衔接。亲告罪制度内容广泛,既包括此类罪的性质、罪名范围,还包括相关制度内容及司法实践中的运用等方面。其中,亲告罪的价值和意义集中表现在罪名范围的确定上,其范围的确定标准决定了罪名范围大小及其发展趋势,也必然影响亲告罪的纠纷解决机制的构建。因此,亲告罪的范围作为亲告罪制度的核心问题,有相当的理论研究价值。在我国,司法实践中亲告罪呈现极冷极热的奇怪现象,与现行刑法对亲告罪范围的立法的狭窄及程序法规定的粗陋有密切的关系。因此,从探索适合我国现状的亲告罪立法与司法改革方案的角度看,将亲告罪的合理范围作为主题展开论述,也具有相当的实践价值。当然,国内外对于亲告罪的研究已有相当的积累。就掌握的有限资料看,国外对亲告罪的有两个特点,一方面,国外通说将亲告罪的告诉条件作为诉讼条件之一,故而,对于亲告罪的研究更侧重于程序设计；另一方面,大多学者都认同从私权益、隐私性、亲属关系等方面来解释亲告罪范围确定的思想。国内对亲告罪的研究则呈现多彩的特征,当然,也不乏对亲告罪范围的讨论。其中,有的从自由、权利、效率等基本范畴进行考察,有的从传统文化、刑法谦抑思想、诉讼便利和节约等多种角度进行分析,有的侧重对比中外立法例等等,得出亲告罪应当扩大的结论。也有少数论者反对盲目扩大亲告罪范围。本文试图在总结现有研究成果的基础上,推进亲告罪范围的研究向纵横发展。纵向是指从历史的角度,探析古今亲告罪的社会基础及变化,明确亲告罪范围的发展趋势；横向是指从中外比较的角度,透视现代亲告罪应然的价值考量和适用范围。第一章概述。首先通过对各国和地区刑法中对亲告罪的措辞和含义进行整理,给出亲告罪在本文中的定义,其是指在刑事法中,必须由告诉权人请求司法机关追究行为人的刑事责任才予以刑罚处罚的一类犯罪。继而,就亲告罪的性质进行了探讨。由于“告诉条件”的存在与否,是亲告罪与非亲告罪的核心区别,告诉条件的性质决定了亲告罪的性质特征,因此,对亲告罪性质的论述表现为告诉条件的分析。在国外刑法学界的通说中,告诉条件被视为诉讼条件,具有阻碍诉讼进程的程序性特征。而国内对于告诉条件的性质则众说纷纭,观点有十余种之多。本文在介绍各种观点的同时,指出亲告罪的告诉条件具有程序性和实体性的双重属性,在程序性上告诉条件表现为诉讼条件,在实体性上其属于刑罚阻却事由,并可纳入“不法与责任以外的附加要素”。亲告罪的双重性质决定了,对亲告罪范围的研究应当结合实体与程序两个方面来开展。第二章对中国古代亲告罪范围及近代转型进行列举和比较,分析了中国古代亲告罪罪名稀少的原因,阐释了古代亲告罪的合理性和不足之处,并对近代以来亲告罪的急剧变化与原因进行探讨。古代的告诉制度既是私人自我救济的途径,又是国家实现社会控制和监视私人的重要工具。亲告罪是限制告(亲亲相隐)的例外,其体现了中国古代皇权与父权(夫权)之间的博弈,其结果必然是亲告罪范围极为狭小。古代中国亲告罪是古代中国刑法伦理化的具体体现和必然产物。而清末民初,社会急剧动荡,西学东渐对刑法的影响尤其突出。在反思中国传统伦常观念之后,中国选择效仿和临摹西方大陆法系刑法模式,使得清末民初的刑法从立法技术、法律体系、罪名内容等等都焕然一新。自由、权利等观念的渗入,使得亲告罪在清末民初的法律中改头换面。第叁章通过对建国后亲告罪花分两枝的立法变化来佐证我国现行亲告罪的完善应以扩大适用范围为方向。涉及两个内容：一是,专门就新中国的亲告罪在立法进程中的变化进行整理。其中,两种较为极端的观点值得反思：提倡严格限制甚至取消亲告罪的观点,是基于对国家政权能力的憧憬,认为国家应当大包大揽,可以无所不能；而将亲告罪扩张至较为恶性的犯罪观点,更多是基于人民内部矛盾与敌我矛盾的区分观念而提出的。这两种观点都忽视了人类社会的复杂性、法律的有限性、国家权力与个人权利之间的存在博弈,导致对亲告罪的价值认识不足。这也造成我国现行刑法中的亲告罪范围过窄,且呈现一定的随意性的局面。二是,通过梳理中国台湾地区现行刑法中亲告罪范围变化的脉络,以及结合亲告罪的立法理由,对台湾地区扩大亲告罪范围的立法主张予以肯定。观察台湾地区刑法亲告罪适用范围的增删,可以发现,一方面,社会传统、社会秩序和社会效果是设立亲告罪的主要考量因素,另一方面,立法者从不放弃保护个人自由和独立地位的立场。作为同源而分道扬镳的大陆和台湾地区在亲告罪范围的规定上,优劣立判。第四章仅选取德国和意大利为例进行分析,讨论了两个国家亲告罪规定的特点。德国和意大利刑法典同时在总则和分则中对亲告罪的相关内容进行了规定。总则一般围绕告诉权内容展开,而分则包括数十种亲告罪。两国的亲告罪范围都较广泛,规定的方式和内容却因两国的立法理念、立法技术等差别而有所区别。但两国的亲告罪“告诉”条件都制约了国家刑罚权的实现,却非绝对排除国家权力的介入。第五章首先对亲告罪确立的法理基础进行阐述,然后再通过对清末、民初、新中国、中国台湾地区、德国、意大利的亲告罪一一列举,分析各时期、各国家和地区亲告罪的结构和性质,指出亲告罪是国家在避免被害人遭受二次侵害的思想下,针对侵害个人法益的部分罪名设定的。从亲属或特殊关系、侵犯名誉或隐私、危害轻重等叁个方面对亲告罪范围的影响进行分析,据此提出采用轻微危害性作为亲告罪的合理依据和适用范围,是我国特定历史时期刑法立法指导思想的特有产物,已不符合当代中国的政治环境、经济现状、社会观念和科技水平。重构我国亲告罪范围的可在中等以下罪中进行选择。第六章针对司法实践中,刑事和解面临的正当性依据的质疑,也面对和解范围如何确定的难题,本文建议以被害方与加害方协商内容是否涉及刑罚内容为标准区分刑事和解与刑事调解,在此基础上,重构亲告罪范围与完善刑事和解制度。亲告罪为刑事和解提供实体法基础,而刑事和解的司法实践为亲告罪范围的合理性提供事实依据。即,将刑事和解的案件范围限于亲告罪,而刑事调解适用于非亲告罪；同时,通过刑事和解的实践情况,对亲告罪的范围进行验证和修正,从而确定目前现行刑法中亲告罪的应然范围。
郁卫平[3]2001年在《亲告罪若干问题的研究》文中研究表明亲告罪是一项重要的法律制度,古今中外的刑事立法多有规定,在其他许多国家关于亲告罪都有较为完备的规定,但在我国有关规定过于简约,且相关的理论研究也甚少,以致影响了该类法定犯罪设立的功效,为挖掘亲告罪在当今社会中的独特价值,本文结合实际,对亲告罪的有关问题作以探讨,分四个部分进行。第一部分讨论的是对亲告罪的界定。分析了亲告罪的属性和特点,并展开论述了告诉才处理的本质含义,以及亲告罪对象特征的文化底蕴,并通过对告诉才处理与不告不理及自诉的比较,划清了各自的界限,主要得出了告诉才处理可采取自诉与公诉的两种诉讼形式,自诉则是告诉才处理的一个诉讼形式的结论。第二部分讨论的是我国现行亲告罪立法的不完善。分析论证了我国亲告罪适用范围狭窄,以及扩大亲告罪适用范围的合理依据,并就刑法与刑事诉讼法在亲告罪规定上的矛盾之处提出了协调完善建议。最后,对亲告罪公诉救济制度中的检察机关提起告诉的原因和程序选择等问题,提出了完善刑法第98条规定及不同情况下检察机关提起告诉适用何种程序的观点。第叁部分是对几种特殊的告诉才处理情况作了评析。首先是对新增设的侵占罪进行了分析,论述了侵占行为及拒不退出与拒不交出行为的认定;其<WP=3>次,论述了在婚姻家庭领域和隐私权保护领域有限制地扩大亲告罪范围的问题,提出了亲属间犯罪不同于常人犯罪,对一些亲属间的财产犯罪和婚内强奸等特殊犯罪可归入亲告罪的建议。第四部分讨论的是亲告罪的立法框架设想。首先对亲告罪是程序问题还是实体问题作了评判,得出了亲告罪主要是个程序问题,但涉及到个罪时又离不开实体问题的结论。在此基础上,借鉴日本、韩国的立法体例,提出了将亲告罪的有关问题一并归入刑事诉讼法,而仅在刑法分则中明确亲告罪个罪的立法建议。并且针对我国立法缺陷,借鉴有关其他国家立法先例,建议在刑事诉讼法中作出亲告罪告诉期间、告诉撤回、告诉效力等规定。最后,结合我国目前国情,提出了除保留现行刑法规定的侮辱罪等5个亲告罪外,增设故意伤害(轻伤)罪等若干个罪为告诉才处理的建议。
黄理[4]2015年在《亲属间犯罪刑事责任问题研究》文中提出亲属间犯罪是指发生在亲属之间的具有严重社会危害性的应受刑罚处罚的行为。对于亲属间犯罪的刑事责任,古今中外立法都做出了有别于一般犯罪的规定。然而,当前中国司法的理论与实践在这一领域却走入了困境。一方面,近年来亲属间犯罪案件呈高发态势,给社会带来了极大的震动和不安;另一方面,刑法中鲜有关于亲属间犯罪的条文,仅在某些个罪的司法解释中认为亲属间犯罪的案件应与非亲属间犯罪的案件相区别,缺少具体的量刑条款及情节设定,相应的司法实践颇显方寸不足。有鉴于此,本文通过追溯我国古代法制以及比较域外其它国家和地区的立法,在总结前人关于亲属间犯罪刑事责任问题研究的基础上,着力探讨我国刑事法律中确立“亲情犯罪”刑罚裁量制度的必要性与合理性,重点分析亲属关系如何与影响定罪量刑的人身危险性、社会危害性等因素相衔接以使得亲属间犯罪的刑罚从重或者从轻、减轻的原理,以期对我国亲属间犯罪刑事责任的理论和实践有所裨益。除引言和结语之外,本文共分为五个部分:第一部分,亲属间犯罪概念及我国现行刑法规定的概述。该部分首先提出了本文对亲属间犯罪中亲属范围的界定。其次,在亲属范围的限定上,论述了亲属间犯罪的概念以及几种常见的亲属间犯罪类型。之后,阐述了我国现行有关亲属间犯罪的刑法条文及司法解释规定,指出现行法制存在的不足之处。第二部分,我国古代亲属相犯的法制考察。该部分首先阐述了儒家的伦理规范是我国古代亲属间犯罪刑事立法的思想渊源。其次,介绍了古代儒家礼教中的五服制为法律上亲属间犯罪刑罚的裁量标准。第叁,论述古代亲属间财产侵犯与人身侵害两种不同犯罪的法律规定与量刑原则。最后则对我国古代法制进行评析,指出对现今法制可资借鉴之处。第叁部分,域外亲属间犯罪的法制借鉴。该部分首先介绍大陆法系国家和英美法系国家对亲属间财产侵犯和人身侵害的不同立法模式。在亲属间侵财犯罪的刑事责任上,重点论述了德国刑法的亲告罪模式、法国刑法中的免于追诉模式、日本及意大利刑法中的混合模式、英美刑法中的限制处罚模式。在亲属间人身侵害犯罪的刑事责任上,只有大陆法系国家普遍采取了加重处罚原则。其次,介绍了我国港澳台地区现行刑法中关于亲属间犯罪的规定。之后,总结分析域外亲属间犯罪的刑事责任追究原则。第四部分,亲属间犯罪刑事责任的基本原理分析。该部分首先阐述了亲属关系有别于一般社会关系的特征,并指出亲属间犯罪的特殊之处在于对家庭亲情伦理秩序造成了破坏。其次,论述在财产侵犯与人身侵害犯罪中亲属关系对评价犯罪行为社会危害性及犯罪人人身危险性的影响。第叁,阐述亲属间犯罪刑事责任特殊性的历史文化渊源和基础理论学说。最后则是从犯罪行为的社会危害性、被害者行为、刑事社会环境叁个方面探讨亲属关系对刑事责任认定的影响。第五部分,我国亲属间犯罪刑法规制的完善构想。该部分首先批判了长期以来盛行的工具主义刑法观,并指出确立以人性为本位的刑法观的重要性。其次,论述了在我国成文刑法典的条文中设置亲属间犯罪条款的必要性与可行性。第叁,在实体规范上,提出设立对亲属间财产侵犯、过失伤害从轻处罚以及对亲属间故意杀伤酌情从重处罚的原则。第四,在程序规范上,指出变更亲属间犯罪刑事责任追究程序的启动模式,将亲属间财产侵犯与过失致人重伤的人身侵害设定为亲告罪。
徐方桥[5]2007年在《亲告罪问题研究》文中研究表明亲告罪，同非亲告罪相对应，是依据追诉形式对犯罪所做的一个基本分类，具有重要的立法价值。亲告罪在许多国家的刑事立法中都有较为完备的规定，但我国的相关规定却过于简约，且相关理论研究不足，以致不能充分发挥该类犯罪设立的功效。其实，代表公权力的刑法与代表私权利的民法并不是截然分开的，而是有着千丝万缕的联系，两者之间具有重迭的中间地带。对于这个中间地带究竟该如何“管理”，这是现代国家面临的一个问题。亲告罪的立法就是一个明证。亲告罪是现代刑事立法在大面积实行国家追诉主义的基础上留给被害人的一小块“自留地”，体现了当事人之间“意思自治”的原则。被害人的“意思表示”对加害人刑事责任的承担与否起着举足轻重的作用。因此，亲告罪的立法，很好体现了当今刑法谦抑价值和刑事和解的精神。另外，亲告罪制度暗合了当今影响日益增大的“恢复性司法”理念、犯罪被害人学的价值内涵、“刑事被害人补偿制度”设立的功效、刑罚“轻刑化”的要求以及“和谐社会”建设的需要。所以，本文试图通过对亲告罪进行系统的研究以发掘其深层次的理论与实践价值，以期对我国亲告罪制度的立法完善有所裨益。本文除引言和结语外，共分四个部分，约50000字。第一部分是亲告罪的概述。在这一部分，笔者回顾了亲告罪的产生，指出随着人们对犯罪本质认识的深入而导致亲告罪的产生、发展和不断成熟；描述了国内外亲告罪的立法现状，指出亲告罪一般是发生在关系比较密切的人们之间的侵害个人法益并处罚较轻的犯罪；分析了亲告罪的本质属性，指出亲告罪具有民法和刑法相融的特征。第二部分分析了亲告罪的立法根基。在这一部分，首先归纳了中外学者有关亲告罪立法根基的论述，然后提出了笔者的观点。笔者认为，亲告罪的立法根基在于两个方面：一方面是被害人权利的维护；另一方面是“熟人社会”纠纷的真正解决。第叁部分揭示了亲告罪的价值。笔者认为，亲告罪的价值主要体现了刑法的谦抑性。文章从刑法的谦抑价值入手，认为亲告罪体现了刑法紧缩性、补充性和经济性的谦抑价值理念，从非犯罪化、非刑事程序化和非刑罚化叁个方面说明了亲告罪的谦抑途径。第四部分提出了完善我国亲告罪立法的各个方面。在这一部分，文章首先指出了亲告罪本身存在的缺陷，但同时认为，亲告罪的存在是利大于弊。然后，从四个方面提出了完善我国亲告罪立法的建议：(1)完善立法模式。从当今各国亲告罪的立法模式来看，存在着“绝对公诉”的立法模式、“绝对私诉”的立法模式和“自诉——公诉”的立法模式，通过比较这叁种立法模式的优劣，从而认为我国亲告罪应采取“自诉——公诉”的立法模式；(2)扩大亲告罪的范围。由于亲告罪具有重大的立法价值，因此应该扩大我国亲告罪的范围。笔者从侵犯的法益、法定刑的高低、被害人与加害人的关系以及被害人举证能力的大小四个角度出发具体指出了我国刑法中的哪些犯罪应该规定为亲告罪；(3)设立亲告罪的首服制度。我国刑事立法上亲告罪与非亲告罪的划分，使得求刑权主体二元化，尽管公诉主体以职权为本位，告诉权则以私权为特征，但是两者作为求刑权主体与审判机关之间的关系在本质上是一致的。既然如此，向公诉主体自动投案是自首，那向拥有告诉权的私诉主体自动投案如果不算自首的话，那将有失法律的公平性。并进而提出了成立首服的条件：第一，告知和承认的对象是亲告权人；第二，告知和承认的内容必须是亲告罪，而不能是非亲告罪；第叁，告知和承认的时间必须在告诉权人行使告诉权之前；第四，愿意接受告诉权人的告诉和司法机关的审理和裁判；(4)设立独立的亲告罪追诉时效制度。由于亲告罪与非亲告罪存在着重要区别，因此，两者的追诉时效制度也应有别。亲告罪的追诉时效制度的设计将直接影响到国家刑罚权的限制与扩张，被害人权利的保护，犯罪人人权的保障以及叁者之间的相互关系。笔者分析了设立亲告罪追诉时效制度的可行性和必要性，提出了应借鉴民法的时效制度来建构亲告罪的追诉时效。并具体指出，亲告罪的追诉时效可以规定为：告诉才处理的犯罪经过6个月不告诉的不再追诉。告诉期限自告诉权人知道或应当知道行为人和权利被侵害之日起计算。但是，从犯罪之日起超过5年的，不再追诉。
陈细田[6]2013年在《牵连犯研究》文中进行了进一步梳理牵连犯是一种重要的罪数形态,隶属于处断的一罪,对之进行研究有重要的理论和实践意义。本文在充分考察国内外理论研究现状和司法实践的基础上,对牵连犯的相关理论问题进行了系统的分析和探讨,初步构建了适合我国的牵连犯理论体系。全文除引言外,共分五章内容。引言部分主要阐述了本文的选题背景、国内外的研究动态和本文的研究意义。本部分首先指出,牵连犯虽然是在司法实践中客观存在的现象,但我国刑法中并没有对其作出明确的规定,其产生的理论根源、罪数本质、概念、存在的必要性、特征、在刑事司法中的适用等诸多问题上,需要作进一步的厘清和研究。我国学界对牵连犯的研究重视不够,且有脱离我国实际的倾向。笔者在对国内外的理论、立法和司法实践进行比较分析的基础上,对牵连犯理论作深入研究,具有较重要的理论和实践意义。第一章为牵连犯的罪数本质。重点分析了罪数判断的基本原则、罪数判断的标准和根据、一罪的类型及牵连犯的罪数本质。首先,阐明了罪数判断的基本原则有两个：其一是充分评价原则；其二是禁止重复评价原则。其次,对罪数判断的标准进行了分析,提出罪数的判断标准应该是唯一的,并应贯彻于罪数分类过程的始终。这个标准就是犯罪构成理论,而我国学者在对行为是一罪和数罪进行判断时往往背离了这个标准。进而笔者提出罪数判断的标准和罪数划分的根据要分开的观点。再次,对我国刑法理论中的一罪重新进行了系统的归纳。最后,在厘清了罪数判断的基本原则、标准和根据的基础上,笔者经过论证,得出了牵连犯不仅在形式上而且在本质上都是数罪的结论。第二章为牵连犯的存与废。此问题目前在我国争论激烈。相当部分学者断定废除牵连犯是世界趋势,且牵连犯与相关罪数形态难以分轻,因而强烈要求废除牵连犯的概念。笔者首先收集、整理了各国和地区立法及司法解释中对牵连犯和类似概念的规定,说明牵连犯在相当范围内仍保持客观存在,并下文为进一步阐明牵连犯的概念和特征打下基础。接着,对各国和地区废除和保留牵连犯的理论进行归纳和对比分析,在结合我国的实际情况下提倡保留牵连犯,并对此主张从多角度提出理论支持,即从主、客观主义之争及主观主义的价值的角度为牵连犯存在的寻找理论根据；从牵连犯诞生的历史渊源和去重刑化的需要的角度为保留牵连犯提供实质根据；从我国刑事诉讼实际的角度论述保留牵连犯不会产生在大陆法系国家和地区中可能会出现的弊端。第叁章阐述了牵连犯的概念、特征及类型。在对国内外牵连犯的概念和特征进行比较分析的基础上,提出牵连犯的概念是：指行为人以实施某一犯罪为最终目的,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯有如下特征：第一,存在可划分为本罪与他罪的两个以上的犯罪行为。第二,本罪与他罪之间存在牵连关系,且这种牵连关系的标准是主观上存在牵连意图,客观上存在因果关系。第叁,牵连犯的数个行为须触犯不同罪名。第四,牵连犯的数罪间存在主从关系。第五,牵连犯的本罪与他罪的客观构成要件间不存在交叉关系。至于牵连关系的类型,可根据关系属性的标准划分为手段牵连犯、结果牵连犯及两者结合而成的叁重牵连犯；根据牵连关系的复杂程度划分为简单型牵连犯、复杂型牵连犯；根据处罚原则的标准划分为法定型牵连犯与理论型牵连犯。第四章为牵连犯的适用。第一节首先研究了如何区分牵连犯中的重罪和轻罪,特别是当牵连犯的部分罪有累犯、从犯等加重或减轻情节时。然后对判决书中引用轻罪的罪名和法条的必要性进行了论证。第二节对牵连犯的处罚进行了研究。对各国和地区的立法和司法解释中牵连犯的规定及学界的各种主张进行了梳理和比较分析,然后基于我国的实际情况以及对牵连的数罪的充分评价原则和禁止重复评价原则,提出我国的牵连犯应然的处罚原则是从一重重处断。第叁节对研究了牵连犯与共犯(共同实行犯、教唆犯、帮助犯)竞合的概念、特征、处罚原则及类型。第四节对牵连犯的自首问题进行了研究。在此问题上有叁种不同主张：从宽说,认为如实供述牵连犯中的一罪行为,其效果及于全部,整个牵连犯成立自首；从严说则相反,认为如实供述牵连犯的一罪行为,不能认定整个牵连犯构成自首；区别说认为,法律明文规定牵连犯要数罪并罚的,供述一罪的主要事实,仅这一罪成立自首,效果不及其余。如法律明文规定要从一重处断的,则如实供述一罪,牵连犯的数罪都认定为自首。笔者从自首的立法宗旨、罪刑相均衡原则及实际的可操作性等方面进行分析,在此问题上主张从严说。第四节对牵连犯的附加刑、与未完成形态犯罪的关系、诉讼时效、部分罪起诉、撤诉、上诉、抗诉时对其他罪的效力、牵连犯的既判力、牵连犯跨旧法、新法时的处理等问题进行了研究。第五章是牵连犯与其他罪数形态。本章着重对牵连犯与想象竞合犯及结合犯的关系进行了研究。牵连犯与想象竞合犯都触犯了数个罪名；往往都有数个罪过和结果；牵连犯中的方法行为、结果行为易与想象竞合犯中的犯罪方法、结果混淆。两者最显着的区别是牵连犯存在数个独立的犯罪行为,是实质上的数罪,而想象竞合犯仅有一个犯罪行为,是实质上的一罪。吸收犯也是处断上的一罪,当数个行为发生存在逻辑上的必然性时,数行为之间构成吸收犯；当数个行为的发生没有逻辑上的必然性时,数个行为之间构成牵连犯。本章还对牵连犯与结合犯、连续犯及结果加重犯的联系和区别进行了研究。
唐明哲[7]2016年在《论商业秘密的刑法保护》文中指出当前,侵犯商业秘密的犯罪案件日渐增多,但这类案件的事实认定涉及较强的专业领域,刑事、民事法律关系相互交杂,诉讼难度大,成本高,加之我国关于侵犯商业秘密的刑事立法过于简单模糊,以至于当事人的利益难以得到有效地刑事保护。文章以裴国良侵犯商业秘密案的争议焦点及待解决的问题为视角,通过分析各理论观点以及域外刑法规制,解读了商业秘密刑法保护的现状,提出了我国商业秘密刑法保护的不足,并给出了改进建议。文章第一章裴国良侵犯商业秘密案,详细介绍了裴国良侵犯商业秘密案的基本案情,法院判决,并归纳整理了案件的主要争议焦点以及待解决的问题:案件重大损失的认定是否合理、案件所涉第叁人中冶连铸公司是否构成侵犯商业秘密罪、对裴国良的刑事处罚是否合理、本案能否提起刑事附带民事诉讼,同时依托现行法律对案件进行了简要的分析,这一部分为后文奠定了论题和研究背景。第二章我国商业秘密刑事保护现状,介绍了我国商业秘密刑事保护的发展历程以及目前的立法状况,同时通过一组数据分析研究了我国目前商业秘密刑事保护的现状,得出了因立法和司法的缺陷导致当前我国侵犯商业秘密犯罪日趋严峻的结论,在全文其承上启下的作用。第叁章本案所涉问题之理论研究,这也是本文的研究重点,这一部分以裴国良侵犯商业秘密案的争议焦点及待解决的问题为视角,抽象出四个方面的理论问题:侵犯商业秘密罪重大损失问题、第叁人侵犯商业秘密罪的主观责任问题、侵犯商业秘密罪刑罚配置问题、侵犯商业秘密罪刑民交叉问题。这四个方面的问题,在理论上存在不同观点,在司法实践中存在不同的理解。文章进行了域内外刑法规制的对比分析,并研究了我国对相关问题的理论争议以及目前我国对相关问题的司法倾向,同时提出了我国当前刑法规制存在的问题,并给出了自己的思考,以期能够对立法、司法能够有所裨益。第四章对完善我国商业秘密刑法保护的启示,也是文章的最后一部分,立足于前文的论述,有针对性的提出了完善我国保护商业秘密的刑事立法建议。
张智[8]2008年在《亲告罪若干问题研究》文中研究说明亲告罪,我国古代也称亲告乃论,是告诉才处理的犯罪,它是我国一种法定的犯罪类型。作为一项重要的法律制度,亲告罪在许多国家的刑事立法中都有比较完备的规定。我国刑法中的相关规定比较简单,且相关的理论研究不足,缺乏系统性,影响了亲告罪效能的发挥,本文通过对亲告罪若干问题的研究,来发掘其深层次的理论与实践价值,以期将来对我国亲告罪的制度完善和司法实践有所帮助。本文共分四部分:第一部分是对亲告罪的概念和属性,阐述了亲告罪是指以有告诉权的人的告诉为追诉条件的具体含义。由于亲告罪是源于刑法的有关规定,但在亲告罪中,告诉权人在诉讼程序中的权利以及对诉讼程序的自主控制,符合民法的精神,可以说亲告罪是刑事和民事相融,是刑事实体法与刑事程序法混合的产物。第二部分,是讲中外亲告罪的历史沿革,我国古代的亲告罪始于唐代,范围一般仅限于亲属之间的轻微犯罪。我国现行法律规定了五个亲告罪的罪名。在国外,英美法系国家由于有判例法的传统,因此没有亲告罪的有关规定。大陆法系国家,以及受其影响较大的国家,如德国、法国、日本等都有亲告罪的明文规定,德国的亲告罪规定的最为详细,并将亲告罪扩大到刑法之外的民法、经济法等领域。第叁部分,是刑法视野下亲告罪的价值,阐述了亲告罪的谦抑、自由、效率和和谐四种价值.以刑法的谦抑性、被害人的权利保障、刑法的效益价值和中国传统文化的和谐思想为视角,充分论证了亲告罪的存在价值。第四部分,亲告罪的立法完善。从立法的角度上,提出了几点建议:扩大亲告罪的范围,把“被害人有证据证明的轻微刑事案件”中的部分侵犯个人法益的轻微刑事案件规定为亲告罪,以更好的发挥亲告罪的作用;增设亲告罪的首服制度,把犯罪嫌疑人向亲告权人投案,规定为首服,作为自首的一种,构建起我国全新的自首制度;最后,建议把亲告罪的告诉时效规定为六个月,如果超过告诉时效,则不允许行使告诉权。
吴光升[9]2009年在《刑事诉讼程序的人性分析》文中研究表明刑事诉讼程序是用以规范人的行为的,意在为参与刑事诉讼的各类人提供一种行为框架。合理的刑事诉讼程序应当建立在一种合理的人性假设之上。人是自然属性和社会属性的统一体。人的行为出于人的各种需求。为了满足各种需求,人需要认识其外在环境及其本身,这种认识不可能做到完全理性,人是有限理性的;人需要与他人产生人际交往,这种人际交往总是在于满足自己的需求,人是自利性的。但这种自利行为在满足自己的同时,既有可能损害他人,也有可能造福他人。人性就是人的自然属性(利益需求性)、有限理性与自利性的统一体。刑事诉讼程序的设置应当平衡、认可与保障参与刑事诉讼的各类人的合理需求,抑制其不合理的需求;正视其有限理性,防范其损人之自利性。本文的目的就在于通过对刑事诉讼程序的人性分析,表达上述观点。全文共分为八个部分。第一部分为引论:刑事诉讼程序人性分析的必要性。在非西方国家刑事诉讼现代化的过程中,存在一种“边陲化”的现象,即刑事诉讼现代化变成了一种刑事诉讼西方化,导致所建构的刑事诉讼法脱离具体国情,形成显性制度与隐性制度之分。另外,刑事诉讼程序规范的是人的行为,应当体现一种人文精神,但我国的刑事诉讼程序在人文精神方面却具有双重缺失性:立法缺乏对诉讼参与人的人文关怀;司法人员缺乏对其他诉讼参与人的人文关怀。“边陲化”现象的避免与人文精神的体现,需要从人性的视角对刑事诉讼程序进行分析研究。第二部分为刑事诉讼程序人性视角的建构。在中国,由于乡土社会生存条件之限制,中国古代思想家主要关注人际之和谐相处,在人性问题上主要是一种人性是善还是恶的人性论。而在西方国家,由于比较注重向外界索取所需,在人性问题上有各种各样的人性理论,人性善恶只是其中的部分内容。自然属性即人的动物属性,这是人的前提条件。因此,人性是一种人的自然属性、人的有限理性与人的自利性的统一体。参与刑事诉讼的各类人,即诉讼人,也是自然属性、有限理性与自利性的统一体。但各种诉讼人在利益需求与实现利益需求的能力上是不一致的。刑事诉讼程序的设置,既要考虑诉讼人的自利性,又要考虑不同诉讼人的不同利益需求及其实现能力。刑事诉讼程序的人性视角,也主要包括诉讼人的自然属性即利益需求、有限理性与自利性叁个方面。第叁部分为程序正当理念的人性分析。正当法律程序有一个从形式正当到实质正当的发展过程。形式正当是指法律程序的遵守,其目的一方面在于对诉讼人的自利行为进行规制与引导,另一方面在于弥补诉讼人的有限理性。实质正当是指法律程序本身具有正当性,其目的在于平衡诉讼人的利益需求。我国司法实践中之所以存在大量的“潜规则”,一个重要原因是司法人员基于利益需求的自利性。如何使我国刑事诉讼程序正当化,关键在于对各类诉讼人的利益需求进行合理平衡,认可、保障合理的利益需求,抑制、防范不合理的利益需求。第四部分为刑事诉讼程序结构的人性分析。刑事诉讼程序的结构应当分为横向结构与纵向结构。在横向结构方面,被害人合理需求的认可与保障,导致被害人刑事诉讼地位的提升,进而使传统刑事诉讼结构面临一种挑战;犯罪嫌疑人合理需求的保障,要求扩大犯罪嫌疑人在侦查程序中的权利,加强对强制性措施的规范与监控;检察官的人性弱点,需要将目前的审查起诉程序改造成一种具有叁方结构性的听证式程序;法官的人性弱点以及当事人合理需求的保障,需要加强被告人的抗辩能力,同时要求法官承担一种诉讼关照义务。在纵向结构方面,为了弥补侦查人员理性能力不足的问题,应当适当强化检察机关对侦查机关的指导,建立一种检察引导侦查制度;由于法官的人性弱点与被告人的合理需求,应当限制法院的罪名变更权与庭外调查取证权,取消法院的再审启动权;基于法官的自利性与被判刑人的合理需求,应当取消法院的财产刑执行权。第五部分为审前程序的人性分析。刑事诉讼的国家控诉原则,一方面在于被害人的人性考虑,另一方面在于司法人员的人性考虑。强制性措施本质上是一种权利侵害,其正当性在于犯罪嫌疑人、被告人义务违反的可能性,但基于司法人员的人性弱点,也应当对强制性措施的适用进行规范与制约。我国监视居住措施之所以虚置化,原因在于司法人员的利益计算。司法人员的不合理需求,导致我国逮捕措施的功能发生异化。虽然从立法与理论上看,检察机关的追诉行为应当客观化,但由于检察官的自利性,客观追诉在立法与实践之间存在巨大差距。要使检察机关的追诉尽量客观化,就必须正视检察官的自利性,采取相应的防范措施。刑事不起诉的存在,既与诉讼人的有限理性有关,也与诉讼人的利益需求相关,应当针对检察官的自利性,对刑事不起诉进行合理制约。由于被害人的有限理性,亲告罪并不等于自诉罪,我国应当考虑到被害人存在追诉能力不足的问题,完善亲告罪的追诉机制。第六部分为审判程序的人性分析。各类诉讼人的利益需求与有限理性,直接影响到审判程序的设置。为了保障被告人的合理需求,弥补法官的有限理性,提高诉讼效率,应当对我国庭审预备程序加以完善。法官的人性弱点,使审判委员会的存在具有合理性,但也应当根据法官的人性弱点,完善审判委员会讨论案件的程序。由于立法者的有限理性,法官享有刑罚自由裁量权。但法官的人性弱点也常常使刑罚自由裁量权被滥用。我国应当针对法官的人性弱点,完善量刑程序。第七部分为刑罚执行程序的人性分析。罪犯社会处境的不利性,需要将刑罚执行程序予以人性化。对罪犯及其家属的人性尊重,导致刑罚执行从公开化转向非公开化,从残酷化转向文明化。社会矫正体现了一种人性尊重,但社区矫正程序却忽视人性弱点,我国应当将社区矫正程序予以人性化。我国目前死刑犯的器官利用问题主要在于程序不正当,没有尊重死刑犯及其家属的合理需求,没有考虑到司法人员的人性弱点,应当将死刑犯器官的利用程序纳入人性化轨道。第八部分为余论。刑事诉讼程序的人性化,关键在于认可与保障各类诉讼人的合理需求,尤其是利益需求实现能力存在严重不足的犯罪嫌疑人、被告人以及被害人的合理需求。这些合理需求如何上升为一种法律,这存在一个利益博弈之过程。犯罪嫌疑人、被告人由于所处地位的特殊性,其合理需求如何为刑事诉讼法律所认可与保障,还有一段很长的路要走。
贾楠[10]2012年在《刑法中的不可罚行为研究》文中研究指明不可罚行为概念并非我国传统刑法理论的产物，它是从大陆法系国家和地区的刑法理论中借鉴过来的舶来品。本文在对大陆法系国家关于不可罚行为的研究成果进行充分的比较借鉴基础上，展开了对不可罚行为的一系列的理论问题研究，进而提出了较为系统的不可罚行为理论。除了导论以外，本文共分为五章，分别为不可罚行为的基础理论、不可罚行为的罪数本质学说纷争及评价、不可罚行为的罪数本质论证、不可罚行为与相关罪数形态和不可罚行为适用论。导论部分分别对不可罚行为的研究意义、研究现状、研究方法和本文的创新和不足进行重点扼要的介绍。作为罪数形态理论范畴重要问题的不可罚行为，我国刑法学界尚未对其展开细致和深入的研究，主要体现在没有从体系化视角研究不可罚的行为，现行刑法学理论着作中关于不可罚行为理论多属于对大陆法系该理论的介绍性评述，局限于较为浅显的理解上，导致目前对不可罚行为理论较为狭隘的研究现状。本文通过对不可罚行为理论进行系统化研究，在理论上和实践上具有弥补不可罚行为理论体系化研究的遗憾、有利于深化对罪数形态理论体系的研究以及促进司法实务中难题的解决的重大理论意义和实践价值。因此，对不可罚行为理论进行专门研究很有必要。第一章“不可罚行为的基础理论”是本文研究的核心所在，同时也是对不可罚行为罪数本质研究必备的理论前提和逻辑起点。本章主要探讨了不可罚行为的概念、主要特征、分类以及法理基础。具体而言，笔者首先通过对不可罚行为概念在德国、日本、意大利、法国和我国台湾地区刑法学界的界定作出梳理和对比发现，前述国家刑法学界均没有形成“不可罚行为”的体系性概念，相反主要围绕不可罚的事前行为、不可罚的伴随行为以及不可罚的事后行为等具体不可罚行为类型展开概念上的探讨，并且对各类不可罚行为概念的研究集中在其罪数本质的认定，研究视角较为局限。本文通过分析和借鉴前述大陆法系主要国家对各种类不可罚行为具体类型的界定，对具体不可罚行为类型作出分析的同时并加以抽象归纳，提出一个总体上的“不可罚行为”概念，并且围绕此概念进一步研究了不可罚行为的特征、分类以及法理基础。其中，不可罚行为具有六种主要特征，分别为：不可罚行为与主行为之间的评价客体复数性、复数犯罪构成的异质性、侵害法益的同一性、事实层面的必然联系性、主体的同一性以及侵害法益和所犯罪名法定刑的比较性。关于不可罚行为的分类,笔者依据不可罚行为与主行为发生的时间顺序，从最广义的视角将不可罚行为分为不可罚的事前行为、不可罚的伴随行为和不可罚的事后行为叁类。此外,本文选取以日本为代表的罪数论立场来阐释全面评价原则和禁止重复评价原则，以此作为不可罚行为的法理基础，同时对于部分学者以期待可能性理论分析不可罚行为的误读予以驳斥和澄清。第二章“不可罚行为罪数本质学说纷争及评价”主要是以研究不可罚行为罪数本质为目的，从比较法的视角对德国、日本、意大利、法国和我国台湾地区等大陆法系主要国家对不可罚行为罪数本质认定的学说进行介绍和评价，以期为本文第叁章不可罚行为罪数本质的论证探寻正确的研究路径和规律。通过对大陆法系主要国家刑法理论关于不可罚行为罪数本质学说的归纳整理，主要包括五种学说：法条竞合说、异质包括一罪说、连续犯说、构成要件解决说和实质一罪说。笔者经过分析发现：对于前述学说不能轻易作出孰优孰劣的价值评判，而应当从学说所属的罪数论体系架构以及我国罪数论立场的两个角度对其进行评价。不可罚行为罪数本质的认定，与其所在的罪数体系具有密切联系。只要在该罪数体系中能够为不可罚行为的罪数本质找到合理位置，并且不产生逻辑体系上的前后矛盾，那么就可以认定这样的认识具有相对的合理性，这从根本上是由不同国家罪数体系内容所研究罪数现象具有一定共同性决定的。在这一具有启示意义的规律指导下，笔者要对我国刑法学中不可罚行为的罪数本质的作出认定，首要解决的便是对我国罪数体系的认知，主要包括罪数判断的标准以及对罪数体系的逻辑划分，这对于探讨不可罚行为罪数本质有着至关重要的决定性作用，也成为第叁章“不可罚行为罪数本质论证”的理论铺垫。第叁章“不可罚行为罪数本质论证”主要探讨不可罚行为理论在我国罪数形态理论体系中的准确定位问题。由于不可罚的罪数本质以其所属罪数论体系为前提，因此首要的问题是对罪数论体系的认知。本文并没有秉承我国刑法学界罪数论体系通说，即以犯罪要件标准说作为罪数论的区分标准而形成的“叁·叁分类法”。相反，笔者针对目前我国罪数论体系通说所处困境以及原因作出了大胆指正与分析，并为罪数论困境的脱离提出了全新的思路以及判断标准，重新对罪数论体系的作出构建。具体而言，解决目前我国通说罪数论困境的出路，是以目的性思考为指导而将罪数判断标准分为“罪数区分标准”和“罪数处断标准”，前者解决行为事实和犯罪构成合致性个数的判断，后者解决如何对符合复数犯罪构成事实科处刑罚。两者属于不同的理论内容，因此应当具有各自的判断标准。罪数区分标准是犯罪构成标准说，罪数的处断标准是罪刑均衡原则，该标准的判断又可以细化为“人身危险性”和“社会危害性”两个方面。传统的“犯罪构成标准”之所以不能贯穿通说罪数论体系，并不是犯罪构成标准自身存在问题，而是罪数体系通说对犯罪构成标准的错误定位。至于对罪数形态类型的划分也应当以刑法的规定为标准，将其分为法定的罪数形态和处理的（或称非法定的）罪数形态两类。前一类有结合犯、结果加重犯、继续犯、转化犯。后一类有法条竞合犯、想象竞合犯、吸收犯、牵连犯和同种数罪。在我国刑法学界，尽管通说的罪数体系已经将吸收犯认定为“处断的一罪”，但是吸收犯一直是理论和实务上存在巨大争议的理论问题。笔者对吸收犯理论内部争论逐一展开论述，与此同时也结合前文已经完成的对罪数标准和罪数体系的重构，最终完成对吸收犯的重新构建，即吸收犯概念为：在对同一法益的同一次侵犯过程中，不同的自然行为触犯不同性质犯罪构成的犯罪形态。吸收犯的特征包括：第一，吸收关系。吸收关系既不是行为之间的吸收，也不是刑法规范之间的吸收，而是刑法规范对行为评价后的法律效果之间的吸收。第二，数个行为必须属于性质不同的犯罪构成。第叁，不同性质的犯罪构成侵犯的是同一个法益。第四，数个行为分属于对同一法益侵害的同一过程中的不同行为阶段。根据不同的行为阶段对法益侵犯的程度的不同，可以将吸收犯分进一步划为两类：垂直型吸收犯和水平型吸收犯。判断不可罚行为的罪数本质，须结合本文前述重构的罪数判断标准及罪数体系才能得以论证。根据罪数区分标准—犯罪构成标准，由于不可罚行为和主行为分别符合不同的犯罪构成，因此在犯罪构成意义上的罪数为“评价的数罪”；根据罪数处断标准—罪刑均衡原则，由于不可罚行为和主行为之间存在事实上的必然联系，且属于同一法益的侵犯，由此可以断定两者符合“对同一法益在同一过程中的侵害”，其社会危害性明显轻于典型数罪，因此在科处刑罚的法律效果意义上的罪数为“科刑的一罪”，这也正是本文重新架构罪数体系中的“吸收犯”，因此不可罚行为的罪数本质应为吸收犯。尽管已经认定不可罚行为的罪数本质为吸收犯，仍有必要厘清不可罚行为与吸收犯之间的关系。笔者认为不可罚行为并不能包括所有吸收犯的现象，吸收犯的范围应当大于不可罚行为的范围，即吸收犯与不可罚行为之间是包容和被包容的关系。具体包括：其一，不可罚的伴随行为和不可罚的事后行为均不包括所有垂直型吸收犯和危险犯之间的水平吸收；其二，不可罚行为不包括法益侵害程度高而法定刑较低的情形。不可罚行为的情形仅为吸收犯的一部分，既具有吸收犯的一般属性也具有自身的特殊性，即对前后行为侵犯法益的性质、程度以及侵犯主要法益与次要法益犯罪构成在法定刑上的高低，均与一般吸收犯存在区别。正是由于这些特殊性的存在，可以分别从行为发生时间的顺序、法益侵害程度、法定刑高低叁个维度，在吸收犯中将不可罚行为类型化，形成了不可罚行为的范围小于主行为，吸收犯包容不可罚行为的关系。第四章“不可罚行为与相关罪数形态”是在对不可罚行为罪数本质得出结论之后，将其与罪数论中其他相关罪数形态作出进一步对比，目的在于探究不可罚行为罪数本质结论与整体罪数论体系的协调性，进一步夯实不可罚行为罪数本质的结论以及罪数论体系重构的合理性。笔者分别对重构的罪数论体系中的法条竞合犯、想象竞合犯和牵连犯理论作出详细论证，并以此为基础，将不可罚行为分别与前述叁种罪数形态进行对比。首先，不可罚行为与法条竞合犯的相同之处体现在：符合数个不同性质的犯罪构成且数个犯罪构成之间均存在一定的联系、侵犯的法益相同、罪数本质均为“评价的数罪、科刑的一罪”。不同之处在于：组成要素的行为个数差异、类型不同以及处罚原则差异。其次，不可罚行为与想象竞合犯相同之处在于：具备数个犯罪行为并且数个犯罪行为均具有异质性、数个犯罪行为之间均存在一定的联系。不同之处在于：组成要素内部之间的内在联系不同、数个犯罪构成所侵犯法益的性质不同、罪数本质不同以及处罚原则不同。最后，不可罚行为与牵连犯相同之处在于：具备为数个犯罪行为且数个犯罪行为具有异质性、数个犯罪行为之间均存在一定的联系。不同之处在于：组成要素内部之间的内在联系不同、数个犯罪构成所侵犯法益的性质不同、罪数本质不同以及处罚原则不同。第五章“不可罚行为适用论”是从理论与司法实践相结合的角度，将前述形成的对不可罚行为的研究结论与司法实践中可能适用到的情况相结合，以期为司法实践中不可罚行为理论相关具体问题的解决提供理论指导。笔者将不可罚行为的适用论分为两个部分，一是不可罚行为的共同犯罪，包括以下叁种情形：行为人未实施主行为，仅教唆、帮助实施余行为；行为人实施主行为，又教唆他人实施余行为；行为人对余行为存在通谋，仅参与实施余行为。二是不可罚行为的起诉与审判，包括追诉时效、亲告罪、自首和判决书主文的表述等四个司法实践中常见的情形，为不可罚行为的起诉和审判提供理论的指导。
参考文献：
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[8]. 亲告罪若干问题研究[D]. 张智. 山东大学. 2008
[9]. 刑事诉讼程序的人性分析[D]. 吴光升. 中国政法大学. 2009
[10]. 刑法中的不可罚行为研究[D]. 贾楠. 华东政法大学. 2012
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