晏芳[1]2015年在《格式合同的司法规制研究》文中认为人类的一切行为在为他带来收益的同时,也使他付出代价。格式合同亦是如此。格式合同提高了交易效率,对所有的相对人实现了形式上的公平对待,并以行政机关制定范本的途径达成了国家宏观调控经济的目的。但格式合同的出现,导致了契约自由徒具躯壳,与契约自由合体的契约正义也完全走向了实质的不正义。“平等的主体”完全不复存在,“完全自由市场”更被垄断所代替,格式合同中的弱势一方不可能拥有充分的信息、不可能拥有足够选择的缔约相对人、当然更不可能拥有公平分配的合同权利。内田贵于是在《契约的再生》中嗟叹“作为社会现象的契约之死,无非是‘契约自由’的丧失。”为了让死亡的契约“复活”,对格式合同的规制在世界各国普遍开展。从最初的行业公会制定格式合同范本开始,经过近一个世纪的探索,各国分别构建适合本国的格式合同规制模式,立法规制、行政规制、司法规制、社会规制初具规模。我国格式合同的适用范围更为广泛、涉及的行业更为众多,这是由我国经济体制的特点所决定的,市场上格式合同已涵盖了所有的生活消费领域及商业领域,可以说,我们生活在格式合同的世界里。但我国并未构建中心明确的格式合同的法律规制模式,我国格式合同的法律规制处于令人尴尬的起步阶段。本文对于格式合同司法规制的研究正是基于对立法规制、行政规制的反思,从而充分肯定司法规制的作用,将经济法的实质正义理念引入格式合同的司法规制中,以实证研究的广阔视野和精准指向,在对典型案例的分析中落实经济法理念对格式合同纠纷案件的指导作用,以期对不公平的格式合同寻求实质正义的司法解决之道,进而以寻求一种达致契约自由与契约正义新的合体的目标的司法实现路径。本文遵循清晰的叁段论逻辑主线,即“提出问题—分析问题—解决问题”的逻辑展开研究。首先从契约的死亡理论、格式合同对契约自由的挑战提出问题,明确格式合同规制的必要性;然后在对格式合同的规制方式(立法规制、行政规制、司法规制、社会规制)的介绍和比较研究中,提出了本文的论题——格式合同的法律规制应以司法规制为中心,并对规制以及合同的规制进行了经济法意义下的界定与解读,对司法规制的基础——立法规制的应然效果进行了分析,对司法规制的内容进行了清晰的界定,将司法规制的内容界定为格式合同的订入规制、格式合同的解释规制、格式合同的效力规制;最后进入文章的核心部分即解决问题阶段,此部分分叁章从格式合同的订入规制、格式合同的解释规制、格式合同的效力规制叁个角度入手,首先进行基本理论的系统研究,其次采用实证分析的定量化数据统计对司法规制的实然效果作出评价,然后以九类典型格式合同共3937个案例为研究素材,总结出不利于格式合同相对人的相关法律问题并进行分类解析,在类型化法律问题的分析过程中将经济法的实质正义理念引入格式合同案件的司法审判,以达致格式合同的司法规制目的。按照这一基本思路,除导论和结语外,本文共分为五章。第一章为问题的提出——契约的死亡与格式合同的挑战。解决的基本问题就是为什么格式合同需要规制。第一节是对契约死亡理论的研究,契约自由与契约正义从合体到背离的过程就是所谓契约的死亡。本部分介绍了契约自由理论和契约正义理论的沿革和含义,研究了契约自由与契约正义的合体问题,包括合体的理论基础与假定条件,然后明了契约自由与契约正义背离的必然,进而分析其背离的原因与表现。第二节研究的是格式合同对契约自由、对契约正义的挑战。格式合同的出现,导致“平等的主体”完全不复存在,“完全自由市场”更被垄断所代替,格式合同中的弱势一方的利益被漠视,契约自由徒具躯壳,与契约自由合体的契约正义也完全走向了实质不正义的反面,严峻的现实就是问题之所在,研究之必要。本部分对格式合同产生和发展的基础进行了研究,并对格式合同的概念、性质及特征进行了界定和分析,最后提出格式合同何以挑战契约自由与契约正义的合同,源于其负面价值使然。第二章是分析问题——格式合同的规制方式比较和司法规制中心地位的确立。第一节首先对经济法意义下的规制进行了界定和解读。首先研究了规制的基本理论,包括何为规制;规制的理论基础、经济基础、政治基础分别是什么;规制的分类如何。然后将规制界定在经济法的范畴中,提出规制是经济法的概念的命题,并从经济法的本质属性、客观基础和调整方法角度论证此命题,从民法的初次干预与经济法的再次干预理论分析此命题;随后提出合同是规制应予作用的范畴,在对格式合同进行经济法解读的研究中提出以经济法的实质正义理念规制格式合同的中心观点。第二节是对格式合同规制方式的介绍与比较,首先介绍了四种规制方式(立法规制、行政规制、司法规制、社会规制)以及各国规制格式合同的模式,并在对四种规制方式的区别与联系的比较中,确立了以司法规制为中心的格式合同法律规制模式。第叁节是对司法规制的总则式研究,首先研究了作为司法规制基础的立法规制的应然效果,以中外对比的方式分别从模式和内容两个角度对立法规制的应然效果进行分析;其次将司法规制的内容界定为格式合同的订入规制、格式合同的解释规制、格式合同的效力规制叁个方面。第叁章、第四章、第五章为解决问题——格式合同的订入规制、格式合同的解释规制、格式合同的效力规制,从这叁个角度具体研究格式合同的司法规制,如何以经济法的实质正义理念作为格式合同纠纷审判的指导是研究的重点。第叁章研究格式合同的订入规制,此为司法规制的门槛,只有订入合同的格式条款才具有拘束力。第一节研究格式合同订立的基本理论,格式条款订入合同仍需要遵循要约与承诺的一般规则,但格式条款订入合同亦有特有的流程,其中司法规制的重点是格式条款的订入制度。第二节研究格式条款订入合同的积极要件,须经要约阶段的充分明示和承诺阶段的意思合致才能订入合同。第叁节研究格式条款订入合同的消极要件,不得为“异常条款”和“与个别约定条款相抵触的条款”。其间,强调了对格式条款以公平原则进行实质的审核。第叁节是格式条款订入合同的实证分析,先做基本情况的数据表格分析和实然效果评价,再就九类格式合同的相关法律问题进行分类归纳研究,因公平原则成为了确定格式条款订入合同的主要理由,对其自由裁量问题成为研究的重点。第四章研究格式合同的解释规制。理论部分的研究具体为:对狭义的法律解释、漏洞填补和价值补充叁种方法进行了研究,对法律解释规则及其顺位进行了介绍,对格式条款的特殊解释规则包括通常理解规则、不利解释规则、采用非格式条款规则进行了研究,对免责条款的不利解释原则和项下规则进行了介绍。实证部分先做基本情况的数据表格分析和实然效果评价,再就九类格式合同的相关法律问题进行分类归纳研究,因通常理解成为了作出不利于格式合同相对人判决的主要理由,对其自由裁量问题成为研究的重点。第五章研究格式合同的效力规制,此为司法规制的最后关卡。第一节是合同效力的基本理论,包括合同效力的概念和形态。第二节是格式合同无效的效力规制,首先研究了合同无效制度,对合同无效制度进行了价值的评判,并区分了合同的绝对无效与相对无效、全部无效与部分无效进行介绍。进而对格式合同无效的效力规制进行分类研究,分为违反强行法的格式条款无效、黑名单所涉格式条款无效、灰名单所涉格式条款并不必然无效、违反合同法基本原则的格式条款无效。第叁节是格式合同可撤销的效力规制。首先研究了合同可撤销制度,进而对格式合同可撤销的效力规制进行分类研究,分为重大误解、显失公平、欺诈胁迫乘人之危、未履行提示和说明义务等四项可撤销情形。第四节是格式合同效力规制的实证分析。先做基本情况的数据表格分析和实然效果评价,再就九类格式合同的相关法律问题进行分类归纳研究,因提供格式条款一方是否免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利成为了确定格式条款效力的主要理由,对其自由裁量问题成为研究的重点。
张晨[2]2016年在《我国格式合同规制问题研究》文中进行了进一步梳理在现代经济中,人们大多通过缔约合同来实现交易。随着经济的发展,格式合同在社会经济生活中的使用范围也越来越广泛。随着格式合同的广泛应用,格式合同在发挥其经济作用的同时,相应的矛盾和问题也日渐突出。在德国、英国等发达国家及我国台湾地区,对格式合同的规制已积累了较为丰富的经验,值得我们在立法、司法以及行政实践中进行借鉴。所以亟需加快对我国格式合同规制的完善进程,保证经济活动的有序发展。本文共分为五部分,第一部分为绪论,从叁个层次进行阐述:一、对选题背景及意义进行分析;二、对格式合同规制问题国内外研究现状进行归纳整理;叁、阐述本文的研究方法以及创新之处。第二部分对格式合同基本问题进行概述,主要包括格式合同的概念、法律特征、产生原因、价值以及格式合同在我国的发展及使用。第叁部分主要以德国英国以及我国台湾地区为例对其他国家及地区的格式合同规制进行分析并总结出值得我国借鉴的有益之处。第四部分主要对我国格式合同规制进行分析,主要包括我国格式合同规制现状和我国格式合同规制存在的问题两部分。第五部分为完善我国格式合同规制的建议,主要从立法、司法、行政以及社会规制四个方面进行详细阐述,并着重提出了加强格式合同实用性立法的创新建议,以期推动我国格式合同规制领域的发展。
张毫[3]2007年在《格式合同及其法律规制》文中提出格式合同是合同领域中一种重要且常见的类型,它的广泛运用在给人们的生活带来极大便利的同时,也产生了一些社会问题。因而,要加强格式合同的法律规制,以维护公平正义,保护消费者合法权益。由于特殊的经济体制与行政背景,我国应建立起以立法规制为主结合行政规制、司法规制,自律规制的模式。
张良[4]2011年在《不公平合同条款的法律规制》文中研究指明对不公平合同条款的规制起源于罗马法上的“非常损失规则”,该规制后被收进查士丁尼的《国法大全》,发展为着名的“短少逾半规则”(半价规则)。《法国民法典》继承了罗马法的上述规则,把其适用范围从土地扩展到不动产,赋予不动产的出卖人在所受损失超过不动产客观价值的十二分之七时撤销合同的权利。《德国民法典》则没有采纳这样一个固定的公式,而是以善良风俗原则及其特别类型暴利行为规则对给付与对待给付严重失衡的交易予以规制。这二部民法典影响了诸多后来的民法典。《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我国台湾地区民法典均属于受德国法影响的典型法典,而意大利法与奥地利法一方面像德国法那样要求主观要件,另一方面其客观要件采用了固定比例模式。英美普通法不调整对价是否失衡的问题,唯其衡平法在交易极其不公平以至于震撼了大法官的良心时,大法官有权判予该合同不能获得强制履行。随着时代的发展,交易行为变得日趋复杂、频繁,尤其是标准化格式合同条款的滥用,严重损害了广大消费者的利益,合同自由与合同正义发生了激烈的冲突。英美法在处理如此众多的不公平交易上显得捉襟见肘。为此,英美法顺应时代潮流,美国制定了以《统一商法典》、英国颁布了《不公平合同条款法》为代表的一系列法律对不公平合同条款进行规制。在国际上,《国际商事合同通则》(PICC)、《欧洲合同法原则》(PECL)以及欧盟《消费者合同中的不公平合同条款》指令都对不公平合同条款予以规制。根据PICC与PECL,商事合同同样可能存在不公平合同条款,需要予以规制。欧盟的上述“指令”仅适用于消费者合同,其成员国均己按照指令的要求对消费者合同领域的法律进行了修改,由此在欧盟范围内基本实现了保护标准的统一化。这些国际性的法律文本都要求交易必须符合诚实信用和公平交易原则,可见,国际社会规制不公平合同条款的法律原则已经趋同。在不公平合同条款的构成要件方面,BGB第138条第2款、美UCC之2-302条、PICC第3条第10款、PECL第4：109条都要求必须具备主观要件和客观要件,虽然它们的主观要件之构成因素不尽相同,而其客观要件并没有采用法国法的固定比例模式,而是采取了抽象的标准,除个别领域有具体规定之外,一般情况下都需要法官根据具体情况判断给付与对待给付是否明显不相称。在对格式合同中的不公平条款的规制方面,《德国民法典》第305——310条以诚实信用原则作为一般条款,然后通过叁级检验逐步实现一般条款的具体化。英国的《不公平合同条款法》是以“合理性”作为检验合同条款的标准,该法给出了判断合理性时应当考虑的因素,使得具有变色龙一样的合理性标准更易于法官的运用。欧盟指令已被所有成员国采纳,其采用的一般条款加黑名单(即列举被视为不公平的合同条款)的立法模式与大陆法系讲究法律体系化的传统一脉相承。在对显失公平规则与格式合同中的不公平条款进行深入研究的基础上,笔者设计出具有普适性的规制不公平合同条款的法律条文。我国的《民法通则》和《合同法》把显失公平制度拆分为“乘人之危”与“显失公平”的做法有违法理,与主流法域的规定亦不符,应当把“乘人之危”回归到“显失公平”的主观要件之位置。在格式合同方面,应借鉴德国的立法模式,即把诚实信用原则作为一般条款,逐级实现具体化,最后以黑名单作为消费者合同中格式化不公平条款的判断标准。本文除引言外分为五章。第一章研究规制不公平合同条款的历史渊源和法理基础,探寻制度的历史之源和法理之基。首先对对肇端于罗马法的法律制度进行简要的梳理,然后从法哲学的高度寻求规制不公平合同条款之正当性的理论依据,依次探讨了公平说、正义说与私法自治说。第二章研究了对不公平合同条款的间接规制,包括纳入方法、“不利于提供者”的解释规则等。纳入方法适用于格式合同,即格式条款的使用者有义务向相对人明示其欲以格式条款订立合同,同时给予对方合理的机会使之了解格式条款的纳入,经相对人同意的格式条款才能纳入合同中。对于依正常情形,相对人不能预见的“异常条款”不能纳入合同。“不利于提供者”的解释规则指如果格式条款模糊不清导致可能有两种以上的解释结果时,必须做对格式条款的使用者不利的解释。第叁章是关于不公平合同条款的直接规制,也是本文研究的重点。先后考察了德国法上的善良风俗原则和“暴利行为规则”、法国法的“合同损害规则”、英国法传统的衡平理论和制定法的“合理性”标准、欧盟“指令”的“公平性”标准、美国《统一商法典》的“显失公平”、PICC、PECL的“诚实信用和公平交易原则”以及显失公平规则。此外,对格式合同中的不公平条款的规制方法进行了详细的探讨。第四章进一步探讨显失公平的构成要件,认为应当采纳主观要件加客观要件的二元说,得出主观要件的构成要素,对客观要件的具体化进行了分析,对由此引出的法律的确定性与灵活性的关系进行了思考。在本章最后,得出具有普适性的判断不公平合同条款的标准。第五章在前文研究的基础上,结合我国立法、司法实践和理论研究的成果,指出我国法律在规制不公平合同条款方面的不足,在借鉴先进经验的基础上,提出以一般条款加类型化的立法模式,拟订出关于“显失公平”的一般规定、格式合同条款以及消费者保护的法律条文,作为立法之镜鉴、断案之参考,亦可供工商行政管理机关处理违法合同行为的参考。在研究方法上,以比较法考察方法为主,辅以历史探究、规范分析、实证研究和法律社会学的研究方法。
杨春雨[5]2007年在《旅游合同格式条款问题研究》文中研究指明目前，旅游合同的研究，一直是国内法学研究相当薄弱的地方，而专门针对旅游合同格式条款的研究则更是为数甚少。一方面，旅游市场蓬勃发展，而另一方面，旅游立法欠缺，这与我国加入WTO后所应具备的健全、有序、与国际接轨的法制环境不相适应。笔者认为，面对旅游业的高速发展，旅游纠纷的日益增多，旅游立法的欠缺这一现状，研究旅游合同的格式条款问题是极具理论价值和现实意义的。本文根据《合同法》、《消费者权益保护法》等法律、法规，结合相关旅游实例，以理论研究和资料分析相结合的方法对旅游合同的格式条款问题进行深入、系统的分析和研究，并提出自己的想法和建议。论文共分四章，全文约4万字。首先，文章确定从旅游合同的狭义角度来研究旅游合同格式条款，即当事人仅限定在旅游业者与旅游者双方。指出旅游的特点、旅游合同格式条款的本质特征。其次，对于旅游示范合同进行了形式与实质分析，得出结论，旅游示范合同实质沦为旅游格式合同。值得注意的是，无论旅游合同格式条款，还是旅游示范合同，都不可避免地具有行业保护色彩。文章列举出典型的案例及格式条款、示范合同，归纳、总结出行业保护的根源在于行政主管部门的部门利益导向。旅游合同格式条款无法摆脱行业保护的“背景”，实际上已经成为旅行社赚取不平等利益的工具，而旅游行政主管部门也因此获益。该部分是文章的重中之重。最后，分析旅游合同格式条款的利弊、规制问题。格式条款之节约成本、提高效率自不必说，但从公平、合理的角度来讲，旅游合同格式条款已经很大程度上脱离了这个天平。旅行社通过一些不对称、不公平的条款来侵害旅游者的利益已不鲜见。如何对其弊端进行合理、有效的规制，文章分析了几个典型的国家和地区的规制模式。总结出，以立法、司法、行政规制和行业自律四种形式规制符合我国实际情况。同时作者认为，为了适应当前的旅游市场现状，尽快制定旅游合同相关法律。因为，行业保护使得旅游者的利益大受侵害，高位阶法律可以最大限度平衡旅游合同双方当事人利益，而且可以规范目前的复杂的旅游合同关系。今年“两会”代表提出制定《旅游法》的议案，可谓应时而出。另外，应当在有条件时，成立旅游者保护组织来代表旅游者维权。
叶金育[6]2015年在《税法解释中纳税人主义研究》文中研究指明在法学研究中,研究法律解释犹如“蜀道之难”,聚焦税法解释研究则更是“难于上青天”。这一方面源自税法本身的技术性和专业性,另一方面困于有效研究文献的极度匮乏。但是,税法解释作为税收立法和税法实施的重要导管,又不得不认真关注。在中国,税法解释有着域外不完全一样的意义,更多时候税法解释性文件成为税法的一种形式,这是事实,无关承认而否。解释性文件危及了税法威严的传递,但也丰实了税法干瘪的骨架。国税总局解释税法将纳税人权利置于危险境地,但又便利了问题的迅速解决。我们陷入了欲罢不能,而又不得不罢,但却无从罢起的困局。诸如此类的悖论,本不应该出现在税法这一“权利法”与“财产法”领域,却又真实地附体于中国税法之上。这种生态是税收法治中国建设的原点,唯有正视、方可起航。也因如此,论文小心权衡,选择“纳税人主义”这一“微小角度”切入,以其寻找破局之钥匙。论文期望通过纳税人主义立场撬动税法解释研究,主要内容包括以下五章：第一章纳税人主义的提出。在解释税法时,不同国家、不同主体选择何种立场,除开受制于一国法治水平外,还会受到社会、经济、心理、历史、文化以及各种价值判断等各种因素的影响和制约。在进行税法解释的立场选择时,断不可忽略此类因素的影响和制约作用。为此,本章首先从法治动因、政治权力、非正式制度等对税法解释立场选择的影响进行研究,在此基础上,分析税法解释中的两种典型立场(国库主义与纳税人主义),并展示域外税法解释立场选择的趋势和已经形成的共识。最后,提出我国税法解释应该坚持的立场,即纳税人主义。第二章纳税人主义的证成。改革开放以来的历次税制改革,虽以税收公平与正义为追求,但最终都逃不脱“财政收入魔症”。与之相伴相生的是,税务机关主导地位的形成,征纳双方地位失衡的积重难返等“怪现状”。对于一个立志于建设民主与法治的国度而言,此种现象必须有所改变。基于此种认识,本章分别从税法谦抑理念、税收债法制度、税收法治理想与现实等角度,深入挖掘和论述纳税人主义之于税法解释的中国价值,意图论证在税法解释中确立纳税人主义的必要性。这种必要性绝不只是为了简单地迎合世界趋势、与世界接轨。第叁章纳税人主义的环境检视。纳税人主义的必要性证立以后,重在实施,而这又离不开与其配比的环境和土壤,这些都需要去考量和评估。因此,本章主要围绕纳税人主义确立的可行性进行论证,重点探讨在中国确立纳税人主义的环境生成度。具体分为叁个层次：其一,从法源环境角度重新厘定税法解释性文件的价值,观测其运行的环境；其二,从法解释的角度剖析已有的税法解释实践,既有对以往解释经验的提炼,也有对现有解释实践的省思；其叁,在现实困境层面,主要以税法的财政功能为考察视角,深度审视纳税人主义与国库收入的关系。第四章纳税人主义的基本诉求——以规制国税总局解释权为重心。在税法解释中确立纳税人主义,既有必要性共识,又有可行性基础,剩下的便是如何实现了。本章正为此而设计,但如何实现纳税人主义这一话题过于宏大,可谓“横看成岭侧成峰,远近高低各不同”。为避免面面俱到而又蜻蜒点水,特选择“规制国税总局解释权”这一角度进行深度研讨,只要控制好了国税总局解释权,纳税人主义多半便可实现。具体从国税总局解释权的实践与问题、国税总局解释权运行的程序控制、国税总局解释性文件的监控等角度,层层推进,以更加务实的态度回应税法解释现实,旨在探求一条更加能动的、契合中国国情的税收法治建设之路。第五章纳税入主义的运用。确立纳税人主义不是目的,目的在于以其导引税法解释的开展。纳税人主义绝不意味着任何时候,任何情境都能直接运用,其运用应恪守和满足特有的解释条件和解释序位。本章关注纳税人主义的运用,具体以纳税人主义的前置原则为分析起点,以纳税人主义的一般性运用为研究重点,止笔于纳税人主义的适用边界。意图说明纳税人主义作为税法解释的基础立场,同样存在适用的边界。在避税领域奉行国库主义解释税法,也有其必要的解释限度。只有这样,才可以在税法解释中最大限度地衡平纳税人权益与国库利益。
杨婷洁[7]2013年在《云服务格式合同问题及其法律规制》文中指出云计算的出现对IT的应用和部署模式、商业模式产生了极大的影响和改变，随之而来的是云计算这一科技创新领域的一系列法律规制问题。云服务的强大功能将计算、信息服务和应用作为一种公共设施提供给公众，使计算能力作为商品流通，使人们能够像使用水、电、煤气和电话那样使用网络信息资源。在交易过程中，云服务提供商已然成为拥有巨大资源的一方，为保证其规模化的服务正常高效运转，其与用户之间不可能以一对一协商的方式来订立合同。因此，格式合同成为云服务提供商的首选。格式合同使用简捷、经济，满足了云服务提供者高效、低耗、交易快速的要求，同时也为其仅从其自身利益出发，限制用户权利、规避责任提供了空间。对云服务格式合同的研究具有重要的现实意义，运用法律及时调整以云计算为代表的信息技术变革中产生的新型社会关系,及时化解利益冲突和社会矛盾,使信息社会始终处于良性、健康和有序的发展进程之中,是信息社会法治建设的客观要求。从十叁个云服务合同为样本来看，从合同形式上，云服务格式合同绝大多数采取的是浏览合同，浏览合同具有高效、快捷的特点，这是云服务提供商选择浏览合同的最主要原因。但浏览合同更容易侵犯用户的权益。从合同内容上，主要云服务商的格式合同中包括十项注意条款：合同条款的修订，适用法律、司法管辖及仲裁，陈述与保证，知识产权，供应商对数据使用的限制，数据保密与安全，用户赔偿，责任与损失的限制，合同终止后的影响，最终解释权等。这是云服务格式合同的主要内容，也是云服务提供商规避责任和转移风险主要体现方式。十项注意条款主要存在以下问题：合同条款的修订与更新主要涉及云服务提供商提前通知的问题，单方规定不通知或没有及时通知用户的情况下修订或更新合同条款侵犯了用户的知情权；陈述和保证条款确保对云计算服务有一个明确的描述，其中应包括所提供服务的类型、服务的总体目标以及在合同有效期内服务将如何变化等内容，不少云服务合同都授权供应商可自由添加或删除功能，对因信赖这些陈述或承诺而遭受损失的一方的相应赔偿和责任承担规定比较模糊；云服务商与用户之间关于知识产权的争议主要集中于两方面，一是严格限制用户使用数据库中的数据从事任何活动，二是授予或收到许可证的范围，许多云服务提供商规定了霸王条款；关于数据安全与保密，大多数云服务提供商在合同条款中明确表明维护客户数据的一致性和完整性的最终责任在于用户自己，而且服务商几乎都指出他们将依据法院的有效命令来披露用户的数据，这些规定不同程度地侵犯了用户的安全权；对用户数据使用权限的过分扩张，势必侵犯用户权益；云服务合同一般都会指定管辖法院及适用法律，一些云服务商还要求诉讼应当在指定时限内提起，并强加仲裁；关于赔偿，云计算服务合同中一般将争议的解决和责任的认定按《合同法》规定处理，甚至有些国内法律中找不到对应的条款，还得参照通用的国际商业惯例和行业惯例；关于免责声明和责任限制主要分为叁种情形：排除直接损失所应承担的责任，排除因不可抗力造成的用户遭受损失所面临的责任，排除间接或者后果性的损失责任，使得用户处于弱势地位，势必造成不公；合同终止后的影响主要是合同关系终止后客户是否有机会获得这些数据，另外，供应商是否能够确保这个阶段结束后，客户的数据是否能够被有效删除。但是，服务商在删除数据后对用户造成损失的责任承担问题却没有明确规定；云服务提供者单方一般规定对其提供的服务及协议免责或限责条款具有最终解释权，这也是云服务合同中的一种霸王条款。云服务格式合同的的法律规制，需要综合运用立法规制、司法规制、行政规制和民间监督等四条途径。具体建议如下：不论是采取点击合同还是浏览合同，云服务提供商都必须尽到明确合理提示的义务。对于云服务格式合同条款中存在的问题，应相应追究云服务提供商的违约责任和侵权责任，严格控制免责条款的效力，构建网络信息安全法律制度。法院对存在分歧的格式合同有关内容，其解释应该考虑特定地区、特定行业及特定当事人的具体情况，并且应该遵循下列解释规则：客观解释原则，不利解释原则，限制解释原则。在云计算环境下，应充分利用网络资源，创新争议解决模式，如建立权威的在线投诉网站。格式合同条款的内容在适用之前必须明确审核责任人，应由国务院统筹管理，授权经济管理部门行使对格式合同的审批和监督工作，并通过立法明确行政规制程序。云服务提供者应成立行业协会，依靠行业自律，制定本行业的一般交易规则。网络是现代媒体舆论监督的最便捷、最高效的途径，因此，对于身在其中的云服务提供者和用户可以充分利用网络媒体对云服务进行监督，以期维护自身权益。
吕岩[8]2017年在《论我国格式合同及其法律规制的完善》文中进行了进一步梳理市场交易和规模经济的兴起和发展以及合同理论实践不断提高,使格式合同应运而生,并在国民经济的各个领域都得到了大量应用,格式合同在给人们带来利益和提供方便的同时,也不可避免地会因为其本身的特点而使合同的双方处于不平等的地位,同时也使合同自由的实现受到了影响。因此,为了使处于弱势地位的相对人的利益得到维护,应根据我国现有的情况,运用综合调整的方式来规制格式合同,使格式合同能够在经济、贸易范围内产生积极作用。
盛晓耕[9]2003年在《格式合同与消费者权益保护》文中研究说明自19世纪中期以来，格式合同在现代社会经济生活中被广泛采用，并逐渐成为现代社会主要交易形式，在经济生活中扮演着非常重要的角色。在我国，随着社会化程度的提高和公用事业的发展，格式合同越来越普遍地应用于现代社会生活的各个领域，几乎每个民事主体在进行民事活动时，都难以避免会受到格式合同的影响和控制。但是，格式合同关系中的当事人双方经济地位存在强烈的反差，格式合同拟定者往往以追求自身利益最大化为目标，制订出诸多不公平、不合理的格式条款，严重损害了消费者的权益。因此，如何科学地对待格式合同，使格式合同这一交易形式更好地发挥其促进经济发展的作用，并且合理规制格式合同，消除其缺陷，切实保障消费者权益，是本文探索的主题。本篇文章分叁个部分。 一、格式合同及其对消费者权益的影响。 本部分分析了格式合同的概念、特征、分类，产生原因和功效及其对消费者权益的影响。格式合同是由当事人一方事先拟定合同条款，并且在订立时未与相对人协商，相对人只能对该拟订好的条款概括地表示全部同意或者拒绝的合同。其主要特征是：双方当事人经济地位相差十分悬殊，并且格式条款由单方预先拟定，相对人只能对之全部接受或拒绝。格式合同种类众多，可以分为：公用事业格式合同和非公用事业格式合同；商业性格式合同和消费性格式合同。格式合同是现代社会经济发展的产物，其产生的深层社会原因在于垄断。格式合同的使用，有利于简化手续，节省交易费用；事先明确责任，增进交易安全；预测司法风险；弥补法律规定不足；便于国家进行政策调控。但格式合同的缺陷同样不容忽视，格式合同拟定者往往利用格式合同极大地损害了消费者的利益，如格式合同拟定者任意解除、变更合同，减轻、免除自身责任；加重消费者责任，限制、排除消费者权利；不合理分配合同风险等等。 二、国外旨在保护消费者权益的格式合同规制方式及其启示 本部分从比较法的角度分析了国外为保护消费者权益而对格式合同进行规制的最常用的四种方式，以期对建立我国格式合同规制体系起借鉴作用。首先是立法规制，这是规范格式合同的最基本的手段。各国最先是利用民法典中的强行性规范和基本原则来进行规制。后来，一些国家(如英国、德国)还制定了专门的格式合同规制法，或者在消费者保护法中设专章、专条规制格式合同。其次是司法规制，它是司法机关根据当事人的请求，依据法律规定，对格式合同进行审查并依法对其法律效力做出肯定或否定判断的控制方式.它包括两种方式，一是直接适用强行法规定，将违反强行法规范的格式合同条款判为无效;二是法官根据法律规定的弹性条款，运用自由裁量权对合同条款进行解释，来规制格式合同的不公平条款。再次是行政规制，它是指行政机关依照法律规定对格式合同的内容进行规范，对格式合同的使用进行监督检查，防止格式合同不公平条款的使用。它包括事先制定制、事先审核制、事先协商制、事后介入制等四种形态。最后是社会控制方式，包括行业自律和消费者团体监督。行业自律是由各行业协会等民间自律组织对合同条款进行审查和监督，从而取消或限制某些不公平条款之使用;消费者团体监督是指旨在维护消费者权益的消费者组织对格式合同的运用所进行的监督。 叁、我国旨在保护消费者权益的格式合同规制方式及其完善 本部分分析了我国对格式合同的规制措施及其缺陷，并摊十对性地提出建立我国格式合同规制体系的构想。首先是关于立法规制方面，我国现行立法匾乏，内容抽象，不具有可操作性，立法权被部门滥用，严重危害了社会正义。因此，应该制定规制格式合同的专门立法，对格式合同的订立条件、条款解释、法律效力、免责条款等做出明确规定;改变部门立法现状，可以考虑建立学者专家起草法律的机制，以确保法律的科学性和公正性。其次是司法规制方面，由于立法不足，司法独立和司法公正还存在一些问题，消费者的法律意识较为薄弱，给格式合同的司法规制造成了一定的困难。有必要区别格式合同与行政规章，扩大法院对格式合同的审查范围，在立法上明确格式合同的范围，并完善消费者诉讼规则。再次是关于行政规制方面，我国现在还没有规制格式合同的专门机关，缺乏统一而严格的监管体制。另外，许多行业主管部门滥用部门立法权，着重于维护本部门本行业的狭窄利益，忽视甚至漠视消费者的利益。所以，必须废除行业主管部门制定格式合同的权力，建立超越于部门利益的审查机关，采取组织听证会的形式，对重要的格式合同预先审查;改革公用企业的政府管理体制，真正实现政企分开，导入竞争机制，并发挥工商行政管理部门对合同的一定的监督作用。最后是关于社会控制方面，应该充分发挥消费者社团的作用。
颜延[10]2013年在《金融衍生工具卖方义务研究》文中提出人类创设金融衍生产品之目的,本来系为了避险。但是,在金融危机之中,以信用违约掉期为代表的金融衍生产品不但未能规避风险,反而对危机起到了推波助澜的作用。金融危机之后,美欧国家纷纷反思对场外衍生品市场去监管化的弊端,通过专门立法加强了对场外衍生品的监管。改革的重点在于,将金融衍生产品交易放在买卖关系下重新定位,以加强对金融机构行为的法律规制,保护投资者利益。近年来,我国金融衍生产品发展十分迅猛,远期、期货、期权和互换四大类金融衍生产品在我国均得到了较快发展,期货交易量甚至已经跃居世界第一位。与此相反,我国有关金融衍生监管的立法却远远滞后。过去几年里,有关中国企业和个人因参与金融衍生产品交易而损失惨重的报道引起了社会的关注。学术界对金融衍生产品的法律规制问题进行了大量的研究。但是,对于如何借鉴域外立法经验,解决因金融衍生工具交易合同当事人在专业、经验方面的巨大差异而导致的权利、义务失衡问题,尚未进行系统、深入的探讨。本文将在前人研究的基础上,从比较法的角度对金融衍生产品的卖方义务进行探讨,为进一步完善我国金融衍生产品立法提供理论素材。本文首先对工具、金融工具及金融衍生工具的概念进行了分析,并在此基础上进一步讨论了金融衍生产品的法律属性。文章提出,金融衍生工具可以归类为合同,但传统的民事合同概念又无法完全将其涵摄；金融衍生工具之所以被称为一项“工具”(即“契据”)而不是“合同”,原因在于经由权利、义务证券化之后,具备了部分物权属性。金融学上的“资产”、“负债”概念来源于法学上的“权利”、“义务”,并已经逐渐法定化。金融衍生工具具备对人权、对世权的双重属性；某一金融衍生工具独立来看是一份法律上的合同,但是其自身又具备财产属性,可以成为更高层次的金融衍生工具之标的。金融衍生工具交易无论如何复杂,均可以有买方、卖方之区分,可以类型化为合同法上的买卖。但是,金融衍生工具不涉及交付与所有权转移这样的物权变动问题；传统买卖法规范中的卖方瑕疵担保责任无法直接适用；卖方违反瑕疵担保责任应优先承担继续履行义务之传统规定,与金融衍生工具直接终止协议的处理方法亦不相同。应当突破传统的买卖法框架,针对金融衍生工具的特点专门研究其卖方义务,以践行投资者保护之法律理念。就目前我国法院在处理涉及结构性理财产品的纠纷案件中所采取的保护金融机构利益的政策取向,作者对“买方有责”的历史渊源与发展趋势进行了研究,发现随着消费者保护运动的兴起,绝对的“买方有责”原则在域外已经被抛弃,转而强调卖方对所销售产品或提供服务之责任。金融衍生工具抽象、复杂,透明度、集中度高,买方通常不知自己在买什么,而卖方利用优势地位误导买方的情况十分普遍；除专业能力和经验相当的金融机构之间的交易外,应当限制“买者自负”原则之适用,提倡更为平衡的“卖方有责、买者自负”理念。如果买方基于对卖方专业能力的依赖,根据卖方之推荐进行交易,甚至将其资金或账户直接置于卖方控制之下的,则买卖双方之间存在法律上的信赖关系,卖方依法应当对买方承担勤勉、忠实之受信义务,不得将自己的利益置于买方的利益之前。违反受信义务的卖方,应当作为推定信托之受托人,负担返还财产或支付金钱之责任。我国信托法在一定程度上引入了受信义务,却抛弃了信赖关系的法律概念,未得其精髓；在实务中,法院倾向于将信托解释为代理。应当通过立法规定信赖关系和受信义务,规定特别法上的违反受信义务请求权。由于金融衍生产品的专业性、复杂性,法律要求卖方应当将合适的产品以适当的方式销售给适合的买方,此即所谓卖方“适当性义务”。近年来,美欧国家通过专门立法,强化了卖方对包括机构投资者在内的金融衍生产品买方所负担的适当性义务；买方因卖方违反适当性义务而受有损害的,有权诉请赔偿。我国虽己在部分金融业务中引入了适当性制度,但适当性规则在实践中沦为一种市场准入门槛,对卖方所负的程序性义务规定不周。应借鉴域外立法经验,从强化卖方义务、保护买方利益的角度完善相关立法。信息披露是金融衍生产品交易监管的核心。金融衍生产品信息披露义务分为叁个层次。一是在具体的合同项下,卖方对买方在交易前、中、后的披露要求；二是在法定财务报告中,对潜在投资者和债权人的披露规范；叁是就具体的交易数据,及时向政府指定的数据仓库报备。通过披露,便利监管机构和潜在的买方利用相关资料,降低交易和监管成本,防范金融风险。我国应借鉴发达国家的立法经验,完善相关披露标准与规范。由于谈判能力的差异,实务中存在金融衍生产品卖方将单方免除其责任,或者限制买方权利之合同条款加诸于买方的情况。为了实现真正意义上的合同自由,法律有必要对卖方免责条款进行必要的规制。在实定法上,这种规制是从免责条款的效力评价、对格式合同中的免责条款进行特别规定、从消费者权益保护角度对卖方免责进行规制角度进行的。但在司法实务已经超出了实定法规范,一些案例中法院认为限制买方权利的条款,在发生歧义时,应当按照有利于买方的原则进行解释。金融衍生产品的卖方所负有的受信义务、信息披露义务不应通过合同予以单方免除,但是域外国家有关投资者教育和机构客户适当性义务免除的“安全港”规则值得借鉴。通过国内外相关裁判的比较研究发现,应当从交易能力而不是机构性质出发,对金融衍生工具交易合同中的免责条款进行法律评价。作为成文地国家,我国应当及时修改相关法律,或者通过专门立法将国内外司法实务中已被证明行之有效、规制金融衍生工具卖方免责条款效力的相关规则法定化。在金融业的信用普遍遭受质疑的今天,应当借鉴域外成熟市场的立法经验,进一步完善我国金融衍生工具卖方义务体系的相关法律规范,加强相对处于弱势的金融衍生产品买方利益之保护。建立开放而富有弹性的、脱离有形物的广义财产观念,摆脱“物、债”二分给新型权利形态带来的束缚,进一步完善《物权法》的相关规范,缓和严格的物权法定所带来的弊端。针对金融衍生工具的特殊性,应当在《合同法》之外制定专门的《金融工具交易法》,写入适用于金融衍生工具交易合同的特别规范。将“卖方有责、买者自负”作为一项裁判规范,写入《商业银行法》、《证券公司监督管理条例》、《信托公司管理办法》、《期货交易管理条例》等商事主体法或专门制定的《金融工具交易法》之中。借鉴衡平法规范,通过制定专门的《金融工具交易法》,或者通过修改《信托法》、《证券法》、《期货交易管理条例》等方式,引入信赖关系及受信义务,以规制存在信赖关系的金融衍生工具买卖双方之间的法律关系。通过修订《商业银行法》、《证券公司监督管理条例》等商事主体法,引入金融衍生工具卖方的适当性义务规范。根据国际财务报告准则的发展,及时修订《企业会计准则》；进一步完善金融监管机构制定的信息披露规范,构建完整的金融衍生产品信息披露标准体系。通过制订专门的《金融工具交易法》,或者修订《合同法》的方式,对金融衍生工具交易合同中的免责条款进行法律规制。
参考文献：
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[7]. 云服务格式合同问题及其法律规制[D]. 杨婷洁. 湘潭大学. 2013
[8]. 论我国格式合同及其法律规制的完善[J]. 吕岩. 河北农机. 2017
[9]. 格式合同与消费者权益保护[D]. 盛晓耕. 西南政法大学. 2003
[10]. 金融衍生工具卖方义务研究[D]. 颜延. 南京大学. 2013