强制猥亵、侮辱妇女罪的几个问题，本文主要内容关键词为：几个问题论文,侮辱论文,妇女论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D917 [文献标识码]A [文章编号]1008-2433(2002)03-0031-08
强制猥亵、侮辱妇女罪是指违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵、 侮辱妇女的行为。本罪是将1979年刑法第160条规定的流氓罪分解以后，独立出来成立 的一个新罪名。早在1979年刑法起草的过程中，就有人主张在刑法中规定猥亵罪。但立 法机关考虑到，对猥亵行为的处罚，我国治安管理处罚条例第10条已有规定，实践中可 按该条例处理；情节十分严重的，可按刑法中第160条规定的流氓罪对行为人追究刑事 责任。在1997年刑法修订中，立法机关对流氓罪进行了分解，规定了强制猥亵、侮辱妇 女罪。我国现行刑法规定的强制猥亵、侮辱妇女罪是一个行为选择式罪名。行为人实施 强制猥亵妇女行为或侮辱妇女行为之一的，分别定强制猥亵妇女罪或侮辱妇女罪；行为 人既有强制猥亵妇女行为又有侮辱妇女行为的仍定一罪，即强制猥亵、侮辱妇女罪。本 文拟对强制猥亵、侮辱妇女罪中的几个疑难问题予以探析。
一、强制猥亵、侮辱妇女罪中的“猥亵”与“侮辱”的含义
(一)强制猥亵、侮辱妇女罪中“猥亵”的含义
关于猥亵行为的定罪，多数国家就称猥亵罪，如原西德联邦刑法典、瑞士刑法典、加 拿大刑法典等都是这个罪名。但是，也有少数国家不叫猥亵罪，而是叫别的罪名，如罗 马尼亚刑法典就把猥亵罪称作性变态或者性堕落。前者是指成年人之间实施的猥亵行为 ，后者则是指未成年人或在未成年人面前实施带有猥亵性质的行为。而西班牙刑法典则 把猥亵罪称作侵犯贞操罪，凡在同性或异性间破坏贞操的行为，都要受到刑罚处罚[1] 。各国的刑法对猥亵含义的规定有较大差别。如美国模范刑法典规定：“与非配偶之他 人作性的接触，或使他人与自己作性的接触即为猥亵。”所谓性的接触，是指“以刺激 或满足任何一方之性欲为目的，接触他人性器官或其他身体之秘密部分之一切行为而言 ”。根据该定义，猥亵即是指为了刺激或满足任何一方的性欲，而实施的除性交以外的 相关行为。原西德联邦刑法典第184条规定：“本法所称之猥亵行为系指对有关保护之 法益，有相当影响之行为。”意大利刑法典则规定：“按普通观念，可认为凌辱贞节之 行为物品，刑法上视为猥亵。艺术或科学作品，不视为猥亵。但其动机非出于研究，而 对未满18岁人贩卖或以其他方法使其取得者，不在此限。”根据这一概念，猥亵不仅包 括一些抠摸、亲吻等色情行为，而且也包括鸡奸，制作、贩卖猥亵物品等行为。日本学 者大冢仁先生认为，强制猥亵妇女罪必须是作为行为人的主观倾向的发展而实施的(倾 向犯)，即必须是在刺激、兴奋、满足行为人性欲的意图下实施的。因此，单纯以报复 或侮辱、虐待的目的胁迫妇女，使其赤身裸体而拍照摄影的行为，虽然属于强制罪，但 不构成本罪[2]。
从各国刑法规定的有关猥亵的内容来看，所谓猥亵，主要是指能够使行为人自己或者 其他人受到性欲上的刺激、兴奋或满足又不同于奸淫的违反健全的性的风俗和秩序的行 为。但猥亵究竟包括哪些具体内容，各国刑法之规定不尽一致。如有的国家规定，猥亵 不仅包括一般的抠摸、亲吻、裸体等行为，而且还包括鸡奸、兽奸行为。法国刑法典第 330条规定，凡公然与同性之人为反自然之猥亵行为者，要处监禁和罚金。“与同性之 人为反自然之猥亵行为”，当然包括鸡奸。加拿大刑法典亦规定鸡奸行为构成猥亵罪。 也有一些国家对猥亵只作狭义的理解，认为猥亵犯罪只包括一些抠摸、亲吻、裸体等行 为，而不包括鸡奸。个别国家把裸体行为也排除在猥亵范围之外，如罗马尼亚刑法典第 201条规定，性变态是指与自然相违背的除同性相奸以外的与性行为相关的行为。美国 模范刑法典把露出性器官的行为从猥亵行为中独立出来，单独规定了露出性器官罪。
我国香港特别行政区的刑法对猥亵行为规定了一系列罪名，如非礼罪，鸡奸罪，严重 猥亵罪，男子同性严重猥亵罪，对不满16岁儿童严重猥亵罪，猥亵暴露体罪等[3]。由 于立法上并未规定猥亵的具体定义，一般认为，猥亵行为就是粗犷淫亵行为。判断某种 行为是否猥亵行为时，应当采取香港的正直人的认识标准。香港的正直人以庄重的礼节 道德为准则，认为某种行为具有淫亵性，该行为即属猥亵行为。刑法理论上认为，当一 个男子触及一个女子的身体时，被触及的部位何在，是决定该行为是否具有猥亵性的重 要因素。例如，触及女子的乳房和阴部，即是猥亵行为。除此，在实践中，判断某些行 为是否属于猥亵行为，应当综合考虑多方面的因素。如行为实施时的环境，行为人与对 方之间的关系，尤其是行为人的主观动机等。
旧中国的中华民国刑法典没有明确规定猥亵的含义，但根据有关的解释，所谓猥亵， “系指奸淫以外有伤风化之色欲行为而言”。建国初期，我国虽然严厉制裁猥亵犯罪行 为，但也没有给猥亵罪作出明确的界定。从当时各地法院审判的案件材料来看，猥亵犯 罪的内容多是模仿性交、抠阴部、摸乳房、搂抱亲吻、舌舐等色欲行为，鸡奸不应包括 在猥亵罪之中。1979年刑法颁布实施后，由于该法没有单独设立猥亵罪，而是将其包括 在流氓罪中，因此刑法就不可能也没有必要规定猥亵罪的定义。但刑法理论界仍然有学 者对猥亵的具体内容和表现形式进行了研究。如有学者认为，所谓猥亵，是指奸淫行为 以外的一切刺激、兴奋、满足自己的性欲，或者能刺激、兴奋、满足他人性欲的伤风败 俗的行为。猥亵一般包括以下内容：一是男性摸弄、吮吸女性的上下身，二是女性摸弄 男性下身，三是同性之间的鸡奸，四是露阴，五是用工具触摸同性或异性的性敏感部位 ，六是兽奸[4]。从以上所列举的行为来看，猥亵所包括的内容是较为广泛的，即不仅 包括摸弄、舌舐、露阴等行为，也包括鸡奸、兽奸等行为。
由上观之，无论是外国还是中国，关于猥亵的含义在以下两点上是相同或相近的：(1) 猥亵不同于自然意义上的性行为，这种行为严重违反了性习俗；(2)行为人实施猥亵行 为是为了刺激、兴奋、满足自己的性欲，或者刺激、兴奋、满足他人的性欲。各国刑法 在对猥亵的具体内容的界定上亦有以下相同点：(1)对未满一定年龄的儿童进行的抠摸 、舌舐、吸吮、亲吻、搂抱等行为；(2)对他人实施的强制抠摸、舌舐、吸吮、亲吻、 搂抱、手淫等行为。
我国现行刑法没有对强制猥亵、侮辱妇女罪中“猥亵”的含义作出规定，目前也未有 相应的司法解释对之予以明确，刑法理论界对该罪中“猥亵”的理解主要存在以下三种 观点：第一种观点认为，强制猥亵，主要指违背妇女的意愿，以脱光衣服、抠摸等淫秽 下流手段猥亵妇女。第二种观点认为，猥亵是指奸淫行为以外的一切刺激、兴奋、满足 自己的性欲，或者能刺激、兴奋、满足他人性欲的伤风败俗的行为。猥亵行为通常表现 为抠摸、舌舐、吸吮、亲吻、搂抱、鸡奸、兽奸、手淫等。第三种观点认为，猥亵是指 能够使行为人自己或者其他人受到性欲上的刺激、兴奋或者满足，而又不同于奸淫的违 反健康的性风俗的行为。笔者认为，任何法律的制定都离不开一定的伦理基础和价值标 准，而一定的伦理基础和价值标准是相互联系的，二者共同形成一个民族的深层次的法 律价值观念。美国学者费格尔曾就此问题谈到：“人类的需要和利益为道德提供了一个 坚实的基础。在一切文化中实质上都存在一个共同的理想……合作(与相互冲突相反)、 仁爱(与相互仇视相反)、正义(与不公正相反)，以及成熟和生长(与停滞和衰退相反)等 理想。……在现实的行为中，这些理想远未圆满地实现，甚至只是近似地实现。但是这 些理想就是伦理评价的标准。正是参照了这个框架，我们作出了‘善的’和‘恶的’、 ‘正确的’和‘错误的’的判断。”(注：(美)费格尔：《哲学的伦理学》，中国社会 科学出版社1997年版，第459页。)我国刑法正是基于人类善良的性习俗的要求而形成的 价值标准，来认定强制猥亵、侮辱妇女罪罪与非罪及其社会危害性的大小。强制猥亵妇 女罪侵害的客体是妇女拒绝实施性交以外的不合善良习俗的性行为的权利。猥亵妇女的 行为，是侵犯女性合法的性权利的行为，同时也是违反善良的性习俗的行为。关于这一 点，刑法学者林山田先生在《刑法特论》一书中作过阐述。他认为，所谓“猥亵”，是 指奸淫行为以外之一切满足自己性欲，或足以挑逗他人引起性欲之有伤风化的色欲行为 。如其行为在客观上不属于色欲动作，且又不致逗引他人之性欲，在行为人主观上亦不 能满足其本人性欲，即非猥亵行为。纵上，我国刑法规定的强制猥亵、侮辱妇女罪中的 “猥亵”的含义可以界定为，“猥亵”是以妇女为侵害对象而实施的，能够刺激、兴奋 、满足行为人或第三人性欲，损害善良的社会习俗，违反良好的性道德价值观念，且不 属于奸淫妇女但又具有明显的“性”内容的行为。由于我国刑法规定的猥亵的行为手段 限于强制猥亵，对象仅限于妇女，因此猥亵的行为内容只包括抠摸、舌舐、吸吮、亲吻 、搂抱、鸡奸妇女等行为，不包括同性鸡奸、兽奸、露阴等。在公共场合下男女相互之 间的自愿的抠摸、舌舐、吸吮、手淫等行为也不属于强制猥亵妇女罪中的“猥亵”的内 容。
(二)强制猥亵、侮辱妇女罪中“侮辱”的含义
侮辱妇女罪，是指行为人出于流氓动机，利用暴力、胁迫或其他方法对妇女实施的侮 辱行为。侮辱妇女的犯罪行为不仅侵害了正常的社会生活秩序，而且也侵害了妇女的人 格尊严。侮辱妇女罪与我国刑法246条规定的侮辱罪在行为性质上有近似之处，即两罪 都有侮辱人格尊严的社会危害性。人格，从法律上讲，是指一个人作为权利、义务主体 的资格，包括人格尊严和社会名誉在内。个人的许多社会活动，都建立在人格尊严和名 誉的基础上，因此，刑法必须保护公民的人格尊严与名誉。一般认为，广义的人格是指 人作为人应有的品行、操守以及人应有的语言行为的体面，是人的社会行为的个体标志 。任何人在社会上都必须尊重他人的人格，这不仅是现代社会公德起码的要求，也是平 等和人权原则的具体表现。我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不 受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱诽谤和诬告陷害。”人格权是宪法赋予公民的 一项重要权利，任何公民的人格尊严不受非法侵犯。“法律承认公民的人格权和名誉权 ，不但是承认公民作为权利与义务法律关系中个人的主体资格，同时也是承认现代法律 接受人的自尊心和自爱心不受伤害，个人价值不遭贬却和人的体面应受明确的法律保护 。”(注：肖中华：《侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社1989年版，第2 32页。)妇女作为和男子享有平等地位和权利的公民，其人格权当然要受到法律保护。 但是，一些犯罪行为人无视国法，基于卑鄙的流氓动机，不仅不尊重妇女的人格，而且 肆意地侮辱妇女，严重地侵犯妇女的人格尊严，给妇女的身心健康造成了很大的危害。 同时侮辱妇女的犯罪行为往往还会在社会上造成混乱，破坏安定的社会生活秩序。
刑法对强制猥亵、侮辱妇女罪中的“侮辱”的含义未作明确规定，目前刑法理论界对 其有种种不同的理解：有的学者认为，侮辱主要是指违背妇女的意愿，以多次偷剪妇女 的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，故意向妇女显露生殖器，追逐、堵 截妇女等手段侮辱妇女，情节恶劣的行为[5]。有的学者指出，侮辱是指采用下流无耻 的语言或动作，调戏妇女，或者采用暴力、胁迫等手段追逐妇女，或进行其他侮辱妇女 的行为的活动，例如向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，向妇女显露生殖器或者用生殖 器顶擦妇女的身体等[6]。还有学者认为，根据1984年最高人民法院、最高人民检察院 发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》的规定，侮辱妇女 包括以下行为：(1)追逐、堵截妇女造成恶劣影响，或者结伙、持械追逐、堵截妇女的 ；(2)在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，或 者在侮辱妇女时造成轻伤的；(3)在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦 妇女身体，屡教不改的；(4)用淫秽行为或胁迫手段，侮辱妇女多人，或人数虽少，后 果严重的[7]。
笔者认为，侮辱妇女，即是指行为人基于流氓动机，针对不特定的妇女使用或实施的 各种淫秽下流的语言或动作，致使妇女的人格尊严受到侵害且不属于奸淫的行为。司法 实践中，常见的侮辱妇女的犯罪行为有：追逐、堵截妇女或者结伙、持械追逐、堵截妇 女；在公共场所偷剪或强制剪妇女的头发、衣服；向妇女身体上泼洒腐蚀物、涂抹污物 ；在公共场所强制扒光妇女的衣服或故意使妇女的隐秘身体器官暴露；用暴力或胁迫手 段迫使妇女显露生殖器官或者用生殖器顶擦妇女身体等。犯罪人实施上述侮辱妇女的行 为，既可以是利用暴力的方法，如捆绑受害人手脚，然后剥光其衣服，殴打受害人，迫 使受害人做出有损人格的难堪行为等，也可以是利用胁迫的方法，如威胁要杀死、伤害 受害人及其亲属，迫使受害妇女脱光衣服作下流动作等。还可以是暴力、胁迫以外的其 他方法，例如，有的犯罪行为人在公共场合，结伙对妇女进行下流的辱骂，实施下流的 动作调戏妇女等。要准确理解强制猥亵妇女、侮辱妇女罪中“侮辱”的含义，还需要注 意以下两个问题：(1)实施侮辱妇女罪的行为人主观上都具有一定的流氓动机且多是穷 极无聊、精神空虚，通过侮辱妇女来寻求刺激。如果行为人侮辱妇女不是出于流氓动机 ，而是出于其他动机，如报复等，就不能按本罪处理。(2)侮辱妇女罪侵犯的对象只能 是不特定的妇女。所谓不特定的妇女，是指犯罪行为人在实施侮辱妇女的犯罪行为前并 没有确定的犯罪对象，即并不是事先选择某一或某些特定的妇女进行侮辱，而是基于流 氓动机在实施犯罪时随意选择犯罪对象进行侵害。
应当指出，强制猥亵、侮辱妇女罪中的“猥亵”和“侮辱”一般都具有刺激或满足色 欲需要的内容。有些行为既是猥亵行为又具有侮辱妇女的性质，如用生殖器顶擦妇女身 体等。但是，许多侮辱妇女的行为不具有猥亵性质，如以下流的语言辱骂、调戏妇女， 向妇女泼洒腐蚀物、涂抹污物等。猥亵妇女与侮辱妇女行为的主要区别在于：(1)猥亵 行为侵犯的是妇女拒绝性交以外的违反善良性习俗的性行为的权利。而侮辱妇女侵犯的 是妇女的人格尊严及正常的社会生活秩序。(2)猥亵妇女行为侵害的对象限于年满14周 岁的女性，猥亵未满14周岁的幼女构成犯罪的应按刑法第237条第3款规定的猥亵儿童罪 定罪处罚。而侮辱妇女的行为对象包括未满14周岁的所有女性。(3)猥亵妇女行为只能 通过身体动作实施。而侮辱妇女行为一般不直接表现为性行为，且既可以身体动作实施 ，也可以语言进行。(4)猥亵行为虽然在一定意义上也会侮辱妇女的人格，但其行为具 有更为明显的性内容，即猥亵行为性质具有更浓厚的性色彩。而侮辱妇女的行为性质是 对女性人格尊严的践踏和侵犯。
二、强制猥亵、侮辱妇女罪的认定
(一)强制猥亵、侮辱妇女罪主体的界定
强制猥亵、侮辱妇女罪的主体是一般主体，即凡年满16周岁，具备刑事责任能力的自 然人，均可成为本罪的主体。从司法实践来看，本罪的主体大多数情况下是男子。但是 在特殊情况下，妇女也可以成为本罪的主体。妇女不仅可以教唆或帮助男子强行对其他 妇女进行猥亵，从而成为男子实施强制猥亵、侮辱妇女罪的共犯，而且妇女也可以单独 成为本罪的主体，即妇女直接实施强制猥亵、侮辱其他女性的行为。如有同性恋倾向的 妇女强行对其他妇女进行猥亵或侮辱的，即单独成为本罪的主体。
丈夫能否成为强制猥亵、侮辱妻子的犯罪主体?笔者认为，从有利于社会秩序或家庭稳 定的角度出发，合法婚姻关系的丈夫对其妻子强制猥亵的，一般不宜定罪处罚。如丈夫 强迫其妻子与之口交、肛交、手淫等。但对其中情节严重，构成虐待罪的，应对行为人 以虐待罪定罪处罚。需要注意的是，对丈夫教唆或帮助他人强制猥亵其妻子或者丈夫单 独在公共场所强制猥亵其妻子且情节严重、影响恶劣的，均应认为构成强制猥亵妇女罪 。对丈夫以暴力或者其他方法，公然贬低妻子的人格，破坏妻子的名誉，情节严重的侮 辱行为，则应依照刑法第246条规定的侮辱罪定罪处罚。
(二)不违背妇女意志和利用妇女无法抗拒的状态实施猥亵行为的定性
行为人实施强制猥亵妇女的行为必须违背妇女的意志。所谓违背妇女意志，本罪中是 指违背了妇女不愿意与行为人发生性行为以外的淫秽行为的意愿。如果行为人实施的猥 亵行为(包括暴力猥亵行为)不违背妇女的意志，就不能构成本罪。如有的患有“被虐待 狂症”(不属于精神病的范畴)的妇女，喜欢别人虐待自己。如果有人使用暴力或其他强 制方法对其实施猥亵行为，并不违背该妇女的意志，就不构成强制猥亵妇女罪。
强制猥亵妇女一般都是利用暴力手段使妇女不能抗拒，或者对妇女实施胁迫，即精神 上的强制，使妇女不敢抗拒的手段来实施的。行为人利用妇女患重病、醉酒、熟睡、昏 迷等无法抗拒的状态实施的猥亵行为，其本质与暴力和胁迫手段行为相同，即都是违背 了妇女的意志。因此，对利用妇女无法抗拒的状态实施的猥亵行为应认定为强制猥亵妇 女罪。
(三)强制猥亵、侮辱妇女罪与强奸妇女罪的界限
司法实践中容易混淆的是强制猥亵、侮辱妇女罪与强奸未遂的界限。强制猥亵、侮辱 妇女罪与强奸未遂都是侵犯妇女身心健康的犯罪，在客观上行为人都使用了暴力、胁迫 或其它方法，行为表现形式往往存在相同或类似之处，如抠摸、搂抱、接吻等行为。区 分强制猥亵、侮辱妇女罪与强奸罪，应当根据二者各自的主客观要件和特点，贯彻我国 刑法的主客观相统一原则。即主观上要看是否具备违背妇女意志强行与之性交的故意和 目的，客观上要看是否具有以暴力、胁迫等手段强行与妇女性交的行为。两罪的区别可 以归纳为以下三个方面：首先，客观方面不完全相同。强制猥亵、侮辱妇女罪是对妇女 实施性交以外的猥亵、侮辱行为，强奸罪是强行与妇女发生性交。强奸妇女的行为人在 实施强制猥亵过程中或强制猥亵后，必然要以语言、动作表示出其强行奸淫妇女的故意 和目的，而且强行猥亵必然要向强行性交行为发展，其未遂形态的出现是由行为人意志 以外的原因所致。而强制猥亵妇女犯罪，在行为人强行猥亵的实施过程中或实施完毕后 ，由于行为人不具有强行与被害妇女发生性关系的决意，因而客观方面亦无进一步强行 奸淫妇女的行为。其次，主体不完全相同。强奸妇女罪的直接实行犯只能是男子，强制 猥亵、侮辱妇女罪则可由男子也可由女子实行。再次，主观故意内容不同。强制猥亵、 侮辱妇女罪的行为人在主观上具有寻求下流无耻的精神刺激和感官刺激的动机目的，而 强奸妇女罪的行为人以强行奸淫为目的。区分强制猥亵、侮辱妇女罪与强奸妇女罪的关 键，是查明行为人主观上有无违背妇女意志强行奸淫的故意和目的。在实践中认定行为 人有无强奸目的，应当根据案件的全部证据材料进行分析判断。笔者认为，对此可以从 以下几个方面加以综合考虑。
1.作案的时间。强奸犯罪的行为人的犯罪目的是为了实施奸淫行为，而完成奸淫行为 则需要一个过程，因此强奸犯罪的行为人比较注重作案时间的选择。相比较而言，强制 猥亵、侮辱妇女犯罪中，由于行为人的动机是追求下流无耻的精神刺激，满足其变态的 心理，故一般不会过于注重选择实施犯罪行为的时间。
2.作案的地点。与其主观目的相对应，强奸犯罪行为人在作案地点的选择上具有一定 的特点，即作案地点的偏僻性与隐蔽性。而强制猥亵、侮辱妇女犯罪的行为人，不仅不 刻意追求作案地点的偏僻性和隐蔽性，而且往往选择公共场合或人多拥挤的地方实施犯 罪行为。因为越是在公共场合实施猥亵、侮辱妇女的犯罪行为，就越能满足其变态心理 。当然强制猥亵、侮辱妇女的行为也不排除在隐蔽、偏僻的地点实施。因此，就要联系 其他方面诸因素进行全面分析。
3.行为人的语言表示。强奸犯罪的行为人在其强制猥亵妇女过程中或强制猥亵后，必 然要以语言或动作表示出强行奸淫妇女的故意和目的，如有的行为人威胁妇女说：“你 今天干也得干，不干也得干”，“让我睡一下，我就饶了你”，等等。语言具有指示性 ，行为人的语言表示往往直接或间接地体现了犯罪人的奸淫目的。而在强制猥亵、侮辱 妇女的犯罪中，则不可能具有这一内容。
4.客观条件特征。强奸犯罪是一种严重侵犯妇女性权利的犯罪，行为人一般不会轻易 放弃奸淫目的。如果行为人在能够完成奸淫过程的条件下，对被害人进行长时间的调戏 、猥亵行为，而没有对被害妇女实施奸淫，而且也没有其他证据能证明行为人有强行奸 淫的目的，应按强制猥亵、侮辱妇女罪论处。
5.手段行为特征。强奸犯罪行为人在实施奸淫行为之前，往往有猥亵的言行，一旦遭 到被害人的拒绝、反抗，就会实施暴力、胁迫等手段，强奸未遂的只是由于行为人意志 以外的原因而致使奸淫目的未能得逞。而强制猥亵、侮辱妇女的犯罪行为人一般先采取 淫秽下流语言挑逗，接着便是对被害妇女实施强行拥抱、接吻、抚摸等下流动作。也有 一些犯罪行为人在强制猥亵、侮辱妇女过程中或之后产生奸淫妇女的目的，这种情况就 由强行猥亵、侮辱妇女行为转化为强奸妇女行为。
强奸犯罪行为人在实施强奸过程中也往往实施一些猥亵行为，例如强行接吻、抠摸等 。笔者认为，对此应按照重罪吸收轻罪的原则，即行为人在强奸过程中实施的猥亵行为 应被强奸罪所吸收，不能再单独定强制猥亵罪而数罪并罚。同样，行为人开始只有实施 猥亵故意，而在实施强制猥亵以后，又故意对被害人进行奸淫。这种情况也应按强奸罪 处罚，而不宜按数罪并罚处理。
司法实践中还会出现对行为人主观故意内容难以确定的情况。例如，被告人某甲，男 ，23岁，某工厂工人。被害人某乙，女，19岁，某大学的学生。一天傍晚，某甲来到一 公园散步，见某乙坐在路边的躺椅上看书，遂从背后猛然将其搂住，强行亲吻，扯其衣 裙，抠摸下身。后因某乙呼喊，某甲害怕惊动他人，才罢手逃跑。本案中某甲的行为究 竟是强制猥亵，还是强奸未遂，就很难断定，因为其主观意图并不明显。从他没有实施 奸淫这点来看，似乎是猥亵；从他扯某乙衣裙，抠摸下身，直到某乙呼喊时才罢手逃跑 来看，似乎又像是强奸未遂。因此，在遇到这类案件时，一般应根据案件发生的当时情 况来分析行为人主观上究竟有无奸淫的目的。如果从当时的情况分析还断定不了行为人 主观上究竟是要奸淫还是要猥亵，按照刑法理论上的“重罪与轻罪之疑从轻罪”的原理 ，则应定强制猥亵、侮辱妇女罪，因为本罪的法定刑轻于强奸妇女罪的法定刑。
三、强制猥亵致人重伤、死亡的处罚
根据刑法第237条的规定，犯强制猥亵、侮辱妇女罪，处5年以下有期徒刑或者拘役； 聚众或者在公共场所当众犯本罪的，处5年以上有期徒刑。由于该条文对强制猥亵妇女 致被害人重伤、死亡的处罚没有规定，目前也没有相关的司法解释，刑法学界对此也未 有人论及，因此有必要对此予以探讨。
强制猥亵妇女致人重伤、死亡，是指行为人在实施强制猥亵妇女过程中，因使用暴力 而使被害人身体或性器官受到重大损伤，甚至当场死亡或者抢救无效死亡。应当指出， 强制猥亵致人重伤既包括故意致人重伤，又包括过失致人重伤。强制猥亵故意致人重伤 是指行为人故意把被害人打成重伤，使其无力反抗，然后实施猥亵；强制猥亵过失致人 重伤是指行为人在实施强制猥亵妇女的过程中，因疏忽大意或过于自信而致使被害人受 到重伤。但是，对于强制猥亵致人死亡的理解却是一个难度较大的问题。致人死亡一词 在刑法条文中多处出现，其本身所体现的含义是各不相同的。例如，刑法第115条规定 的放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人死亡，就应包括直接故意和间接故 意杀人在内；而刑法第234条规定的故意伤害他人身体而致人死亡的情况就只能是过失 致人死亡而不能包括故意杀人，因为行为人只存在伤害他人身体的故意，而不存在杀人 的故意，如果具有杀人的故意，则要按照刑法第232条故意杀人罪来定罪处罚。再如， 刑法第236条规定的强奸妇女、奸淫幼女致被害人死亡的不仅包括过失致人死亡，而且 还包括间接故意致人死亡。那么，强制猥亵致人死亡是包括故意杀人在内，还是只包括 过失致人死亡呢?笔者认为，强制猥亵致人死亡包括过失致人死亡和间接故意造成被害 人死亡两种情况。强制猥亵致人死亡，在大多数情况下，都是属于过失致人死亡。简言 之，犯罪行为人在实施强制猥亵妇女犯罪过程中，应当预见自己的暴力行为可能导致被 害人死亡，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生被害人死 亡的结果。例如，一天夜里，被告人高某在马路上拦劫下班女青年进行猥亵，遭被害人 奋力反抗，高某大为恼火，将被害人摔倒在地，继而对其进行猥亵，猥亵后发现女青年 因被摔倒时头部撞到一石块上而流血不止，高某感到害怕，即把被害人送到医院，但被 害人因伤势严重，抢救无效而死亡。强制猥亵过程中的间接故意杀人是指在实施强制猥 亵妇女的犯罪过程中，行为人明知自己的暴力行为可能导致被害人死亡的结果，但放任 这种死亡结果的发生。犯罪行为人在实施强制猥亵妇女的犯罪过程中，完全有可能存在 这种心理态度。行为人追求的直接目的是通过强制猥亵妇女寻求下流无耻的精神刺激以 满足其变态性心理，在追求这样一个犯罪目的的同时，放任了被害妇女的死亡结果的发 生，这就符合了间接故意杀人的特征。例如，被告人赵某一贯流氓成性，某日他在郊外 看见一少女王某(14周岁)放学独自回家，便强行把王某拉到路边地里进行猥亵，致使王 某阴道撕裂失血过多而昏迷过去。赵某在被害人仍然处于昏迷、流血不止的情况下竟扬 长而去，最后，王某因流血过多而死亡。本案中，被告人赵某对王某的死是抱着一种漠 不关心、放任的态度，因此是间接故意的杀人。
前文已述，现行刑法修订前，我国刑法是把强制猥亵妇女的犯罪行为作为流氓罪来处 理的。根据1979年刑法第160条和全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪 分子的决定》第1条的规定，犯流氓罪的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制；流氓 集团的首要分子，处七年以上有期徒刑、无期徒刑，直至死刑；携带凶器进行流氓犯罪 活动或进行流氓犯罪活动危害特别严重的，处七年以上有期徒刑、无期徒刑，直至判处 死刑。可见在刑法修订前，对于强制猥亵妇女的犯罪危害特别严重的，最高刑可以处死 刑。根据现行刑法第237条关于强制猥亵、侮辱妇女罪法定刑的规定，除聚众或在公共 场所实施猥亵妇女的最高刑可以处十五年有期徒刑的以外，对其它强制猥亵妇女的犯罪 法定刑最高的是五年有期徒刑。由此可见，将强制猥亵妇女致人重伤、死亡的按强制猥 亵妇女罪一罪处罚显然导致罚不当罪。笔者认为，根据前文对强制猥亵致人重伤、死亡 的情况分析，强制猥亵致人重伤、死亡的行为已经具有两个犯罪构成，完全符合数罪的 特征，应按数罪并罚原则处理。即根据案件的实际情况，对强制猥亵致人重伤的，按强 制猥亵妇女罪和过失致人重伤罪或故意伤害罪二罪并罚；对强制猥亵致人死亡的，按强 制猥亵妇女罪和过失致人死亡罪或故意杀人罪二罪并罚。这样处罚，既符合刑法中的数 罪并罚理论，也真正体现了罪责刑相适应的刑法基本原则。
收稿日期：2001-11-10