论BOT方式的法律问题，本文主要内容关键词为：法律问题论文,方式论文,BOT论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
BOT，即建设—经营—移交（Build—Operate—Transfer）（注： 目前人们对BOT的中文表述多为“建设—经营—转让”， 其中“转让”一词是不确切的。一般说来，BOT方式中， 基础设施的所有权始终属于政府一方，并未发生转移，而汉语中“转让”一词易使人理解为所有权的转移，将“transfer”译为“移交”更确切一些。），这是本世纪80年代兴起的私人（注：此处“私人”，理论上应包括自然人和法人、本国人和外国人，实践中主要指外国法人。）参与一国基础设施建设的一种方式。其运行方式一般是先由该私人和一国政府主管部门签订一个协议，准许该私人通过组建一个项目公司的方式从事某一基础设施项目的建设和经营，协议规定的期限届满后，该私人应依据协议规定将项目公司建设好的基础设施移交给该政府主管部门（注：根据世界银行《1994年世界发展报告》，BOT包括建设—拥有—经营—移交（BOOT）、 建设—租赁—移交（BRT）、设计—建设—经营—维护（DBOM ）等多种具体形式，本文仅讨论BOT，即建设—经营—移交。）。这种方式具有筹资能力强、 对自有资金需要量小等许多优点，因而不仅深受东道国欢迎，而且备受投资者青睐， 自1984年首次在土耳其出现以来（注：林忠： 《BOT投资方式法律问题研究》，载《国际经济合作》1995年第3期。） 很快发展为世界各国普遍接受的国际投资方式。我国国家计委亦在“八五”吸收外资计划中首次对 BOT方式予以正式认可。（注：戴日庸：《中国的BOT 投资与发展》， 载《中国投资与建设》1995年第2期。）然而直到现在，国际社会对有关BOT方式的各种问题并未全部达成共识， 即使在国内，对诸多问题亦是见仁见智，各持己见。本文拟就与BOT 方式有关的几个法律问题谈一点自己粗浅的认识，以求抛砖引玉。
一、BOT合同及其法律性质
BOT合同是指BOT方式运作中政府主管部门与私人投资者签订的协议，即目前许多学者所称的“特许协议”。依据该协议，私人投资者被准许在政府所在国设立一项目公司，然后由该项目公司分别同贷款人、承建公司、供应公司、设计公司、经营管理公司等签订借款合同、工程承包合同、供应合同、设计合同和经营管理合同，（注：杨松：《BOT 方式法律性质分析》，《武汉大学学报》1997年第2期。）由此可见， 政府主管部门与私人投资者签订的协议（即BOT合同）是整个BOT方式赖以运作的基础，而设计合同、原材料供应合同、工程承包合同、经营管理合同等都是为了实现协议的目的而签订的，离开政府主管部门和私人投资者签订的协议（BOT合同），这些合同都将失去存在的基础和必要。 因此，笔者在本文中将为实现BOT合同目的而签订的设计合同、 原材料供应合同、工程承包合同、经营管理合同等称为BOT合同的辅助合同。 由于私人投资者既是协议的一方当事人，又是项目的最初申请者和发起者，为论述方便，本文将私人投资者称为项目发起人。
关于BOT合同的法律性质，学界历来存在争议。 英国学者一般将此类合同认为是政府契约（或行政契约）（注：贺卫方在其《“契约”与“合同”的辨析》（《法学研究》1992年第2期）中认为， 契约与合同含义不同，合同不能代替契约概念。但为方便起见，本文仍采取合同即契约的概念。），同时由于英国人自诩其法律具有法治的平等性——对行政机关和公民同样看待，因此在英国政府契约与一般私人契约一样，适用普通法上的私法规则（注：张树义：《行政合同》，中国政法大学出版社，第6页），但由于政府契约本身的特殊性，又通过1921 年高等法院王座法庭法官罗拉特（Rowlatt）审理的安菲特莱特（Amphitrite）一案创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例。 （注 ：转引自：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，第238页。） 实践中， 英国Dartfold桥（一条横跨泰晤士河并与伦敦的M25 环形快车道相连的桥）即通过BOT方式建设，BOT合同于1988 年签订， 期限为1988—2008年（注：温小梅：《国外利用BOT项目实例及启示》， 载《国际经济合作》1996 年第5 期。）， 由于该合同履行直至目前尚未发生大的争议， 因此尚未见英国官方对该合同的法律定性。 同属普通法系的美国， 学者们则更习惯于将政府与私人签订的契约视为 “特许权”， 因此他们对此类契约的研究也大多是从特许权的角度， 即政府在契约中的权利属性的角度进行的。与普通法系相对立的大陆法系国家如法国，则把此类契约视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。（注：张树义：《行政合同》，第7页、第5页。）我国目前亦有些学者将BOT 合同视为一种类似土地使用权转让合同的行政合同（注：孙潮、沈伟：《BOT 投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，《中国法学》1997年第1期。） 桃梅镇先生认为特许协议是指“一个国家（政府）同外国投资者个人或法人，约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的某种权利，投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议”。依此概念，BOT 合同显然应属于特许协议，因此，“其属于国内法上的契约，更毋庸置疑”。（注：桃梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社，第357页，第363页。）
笔者认为，BOT合同的法律定性在我国是一个十分复杂的问题。BOT合同本身即属于“舶来品”，欲在我国现行的法律框架内找一个适合于BOT合同的位置是相当困难的。因此我们在对BOT合同进行法律定性以前，有必要先分析一下BOT 合同的一般特征及其与我国现有合同法律法规的协调与冲突。
一般来说，BOT合同具有下列特征：
（1）合同主体一方为东道国政府， 另一方为外国私人投资者或者外商投资企业。
从理论上讲，因BOT项目涉及一国公共基础设施， 故合同主体一方必须是政府或受政府委托或授权的组织，但作为BOT 合同另一方的私人投资者，则既可以是本国投资者，亦可以是外国投资者。但是实践中，由于BOT方式本身是作为东道国政府吸收外资的一种方式而兴起的， 我国外经贸部1995年发布的《关于以BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》亦是将BOT方式纳入外商投资企业法律体系。 而且由于我国坚持公有制经济占主导地位的社会主义市场经济，因此至少在短期内我国国内出现具有强大经济实力、能够单独和政府签订BOT 合同的私人企业的可能性不大。因此，实践中我国政府签订的BOT 合同的另一方当事人均是外国企业（外国私人投资者）或外资企业（包括中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业）。如广东省沙角B电厂BOT合同的私人一方系香港HOPEWELL公司，太（原）旧（关）高速公路项目BOT 合同的私人签约方系美国万德福公司，京通（县）公路项目系由美国林同炎中国公司与北京市市政工程局签约等等。 我国一些学者亦把“外国投资者” 作为BOT的一个必备要素。如陈治东教授认为，BOT是指“东道国政府授权或委托某一外国投资者（项目主办人）对东道国的某个项目（通常是基础设施或公益项目）进行筹资、建设并按约定的年限进行经营，在协议期满后将项目无偿转让给东道国政府或其指定机构的一种交易方式”（着重号为笔者所加）。（注：陈治东：《关于BOT 项目的风险分析及政府保证的法律问题》，《法学》1995年第10期。）
由此可见，虽然理论上纯国内私人企业可以成为BOT 合同的主体，但从我国的BOT投资实践、政策导向和我国的社会经济制度来看， 我国BOT 合同的主体应是政府和外国私人投资者或外商投资企业（包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资经营企业，下同）。
（2）合同当事人双方法律地位平等
BOT合同的签订并无固定的模式。有的是由政府先通过招标、投标、定标选择一个各方面能力较强的私人企业，然后再与之谈判，详细拟订BOT合同的条款；有的是先由外商向政府提出申请， 或由外商通过其中方合作者向政府提出申请，该申请被批准后，政府再与项目发起人通过谈判签订BOT合同。无论哪种方式，BOT合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条款的自由（不同意条款便可因此不接受协议， 但因此造成对方损失的应负责赔偿或补偿）。 因此，BOT合同虽然主体一方是政府，但当事人双方的法律地位是平等的， 它与某国有企业因政府命令而从事某项基础设施建设有着质的区别。
（3）合同成立系基于当事人双方的合意
由（2）可知，BOT合同的签约双方处于平等的法律地位，他们经过招标、投标、定标、谈判最后在BOT合同上签字， 每一步骤都是合同主体双方积极努力的结果，都反映主体双方主观意愿的吻合和一致，不存在一方强迫或欺诈另一方签约的问题，契约自由原则和诚实信用原则在此同样得到贯彻。因此，笔者认为，BOT 合同是基于合同主体双方的合意而成立的。
（4）政府一方享有为维护公共利益所必要的特权
BOT合同中， 政府实际上具有双重身份：一是与缔约对方平等的缔约当事人身份，一是公共利益维护者的政府身份。基于缔约当事人身份，政府享有协议规定的权利，承担协议规定的义务；基于政府身份，政府享有命令、指挥、监督、制裁等权力，同时亦负有维护公共利益的义务。在签订BOT合同时， 政府选择缔约当事人身份与对方签约并自愿放弃了其享有的命令、指挥等权力，但权力和权利可以放弃，义务却是不能放弃的，除非经过选举者的同意，政府任何时候都有维护公共利益之义务，BOT合同签订、履行期间亦不例外。因此， 为了履行维护公共利益之义务，无论合同条款订明与否，政府一方都享有一些维护公共利益所必需的特权，包括监督权、对违约对方的制裁权、单方面变更和中止合同权等，当然这些权力的行使必须以维护公共利益所必需为限。
（5）合同当事人双方权利义务基本对等
这表现在两个方面：第一，合同当事人双方所享有的权利（或权力）与各自承担的义务相适应。政府享有协议期满时无偿收回项目设施经营权的权利，同时在整个项目建设经营期间享有项目设施的产权，但应承担在协议有效期间维护由私人投资者直接或间接经营管理项目设施的义务。私人投资者在协议有效期间享有项目设施的经营管理权，但应承担筹资建设项目设施以及在协议期满后将经营管理权移交于政府的义务。政府享有监督合同履行、单方面中止合同等一些特权，（注：BOT 合同有效期间，若发生特殊事件（如战争），政府基于维护公共利益需要可单方面中止合同。）同时亦承担维护公共利益免受损坏的义务。
第二，合同主体双方享有的权利义务基本上相互对等。政府一方享有协议期满时无偿收回处于正常运营状态的项目设施的权利，私人一方则承担筹资、建设并于协议期满时移交项目设施的义务；私人一方享有在协议期间经营管理项目设施以获得利润的权利，政府则承担保证私人的经营管理权不受非合理干扰的义务；政府享有监督权、制裁权和必要时单方面中止合同权，私人一方则承担受监督、受制裁和必要时中止履行合同的义务；私人一方享有要求政府信守合同的权利，政府则承担因行使单方面中止合同等特权而给予私人一方以补偿或赔偿的义务。
由此可见，尽管政府一方在BOT合同中享有一些特权，但总起来看，BOT合同当事人双方的权利义务还是基本对等的， 那种基于政府一方享有一些必要特权而认为BOT 合同主体双方权利义务显失公平的观点是不全面的。
在分析了BOT合同一般特征之后， 我们再看一下我国目前的合同法律、法规体系的基本框架。我国目前有关合同的立法包括《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国民法通则》、《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》、《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》和《国有土地使用权出让转让暂行条例》等一系列规范性文件，它们共同构成了我国合同法律、法规体系的基本框架。从合同主体的角度来看，上述法律、法规实际上规范了两类不同性质的合同：一是私人（包括自然人与法人，下同）与私人签订的合同，如合伙协议、货物买卖合同、技术转让合同等；二是政府与私人签订的合同，如全民所有制工业企业承包经营合同、国有土地使用权转让合同、粮食定购合同等。前述两类合同依据其内容的不同，又分别被归属于民事合同或经济合同。但无论我国的《民法通则》还是《经济合同法》亦或《涉外经济合同法》，都未明确将政府列为合同的主体，因而政府的介入使得某些合同在实践中出现与法规不协调。如前面BOT合同特征（4）和特征（5）所分析， 政府与私人签订合同使得合同双方的权利义务由对等变为基本对等，而政府基于政府身份所享有的特权则使政府签订的合同与私人双方签订的民事或经济合同有了质的不同。依《民法通则》和《经济合同法》，民事合同和经济合同的主体双方权利义务是完全对等的，但对于前述第二类合同譬如土地使用权转让合同来说，由于政府的介入，无论在理论上还是在实践中都出现了主体双方权利义务的不完全对等。基于此，行政法学界提出了行政合同的概念，并总结出了行政合同的一般特征，如符合一般合同法的基本原则，合同目的系满足公共利益需要，合同主体一方系行政机关或其授权机构等等。（注：张树义：《行政合同》，中国政法大学出版社。）笔者认为，虽然我国目前的法律、法规中尚未出现“行政合同”这一术语，但行政合同确实与一般的民事或经济合同有着质的不同。一方面，它系行政机构为执行公务而签订的一种合同，既属合同，则必具有一般合同的属性，如当事人双方法律地位平等、合同成立系基于当事人合意等；另一方面，它又是行政管理的一种方式，即通过合同手段进行行政管理，因此它又必然具有行政管理的一些属性，如行政机构享有监督权、制裁权等等。也许正因为行政合同兼具上述两方面的属性，增强了行政管理的民主化色彩，它才得以产生发展并有愈来愈普遍之势。法律应规范现实，但亦应适应现实，因此笔者认为对此类合同有立法承认的必要。我国的合同法律法规体系应将行政合同包括在内。
综上所述，笔者认为，对BOT 合同的法律定性须以我国合同法律法规体系为基础，但又不能完全局限于我国现有的合同法律法规体系框架内。从BOT合同的（2）（3）（5）特征来看，它具有我国法律规定的合同的一般属性，因此其属于合同当毋庸置疑；从BOT合同的（1）（4 ）两个特征来看，它不同于我国一般的民事合同和经济合同，具有行政合同的一般特征。但BOT 合同与行政法学界所说的行政合同仍有一点重要区别，即前者的主体具有涉外因素，后者则不具有。基于上述分析，笔者认为，BOT合同既不属于国际契约，亦不属于跨国契约， 而属于一种特殊的行政合同，即涉外行政合同。
二、BOT方式中项目公司的组织形式问题
如前所述，BOT合同是BOT方式赖以运行的基础和最基本的法律文件，而BOT合同的核心内容则是项目公司的设立及其权利义务的确定。 项目发起人签订BOT合同后，接下来的最重要的工作便是设立、 组建项目公司。项目公司依法成立后，便开始以独立法人的身份以自己的名义与其他机构和公司签订借款合同、供应合同、工程承包合同、经营管理合同等一系列合同，从而使建设—经营—移交整个系统工程得以实现。由此可见，项目公司是BOT方式整个系统工程运行的中介， 是法律调整的主要对象。
项目公司所担负的各项工作中，融资可以说是最关键的一项工作。耗资量大是BOT项目的共有特征，数千万美元对BOT项目来说是小项目，即使一座中型电站也得投资数亿美元，而如此大量的资金是一般项目公司自身所不拥有的，这就需要筹资。也正因如此，融资性强成为BOT 方式的一个共有特征。澳大利亚悉尼港湾隧道的筹资总额为5.5亿美元， 项目的股本债务比例为5∶95；英国Dartfold桥筹资总额为3.1亿美元，全部由项目公司筹资，项目自有资金为零；英法海峡隧道的筹资总额为103亿美元，股本债务比例为20∶80； 马来西亚南北高速公路筹资额为18亿美元，股本债务比例为10∶90。BOT 方式如此低的股本债务比率与我国的有关法律、法规是相冲突的（注：孙潮、沈伟：《BOT 投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，《中国法学》1997年第1期。），笔者在此不拟细谈这个问题。只想着重分析一下由此引发的项目公司的组织形式问题。项目公司欲以有限的股本筹集巨额的资金，无外乎通过借款、发行股票和公司债券等一些渠道。从国外来看，项目公司往往同时使用上述多种渠道。如英法海峡隧道工程、泰国曼谷第二期高速公路工程、悉尼港湾隧道工程、英国Dartfold桥工程等均是如此。（注：温小梅：《国外利用BOT项目实例及启示》，《国际经济合作》1996年第5期。）但无论发行上市股票还是发行公司债券，在我国均有法律法规的限制。《股票发行与交易管理暂行条例》第七条规定：“股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司”。《中华人民共和国公司法》第一百九十九条规定：“股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券”。由此可见，在我国项目公司欲通过发行股票、公司债券方式筹集资金，必须以股份有限公司方式成立。因BOT方式中项目公司一般都要发行股票或公司债券， 因此我国BOT方式中项目公司一般应采取股份有限公司的组织形式。
前已述及，BOT方式主要适用基础设施建设领域， 但按照我国《外商投资产业指导目录》，地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设经营不允许外商独资经营，城市地铁及轻轨建设和经营、公用码头建设和经营、民用机场建设和经营、核电站建设和经营、装机容量25万千瓦以上水电站建设和经营等均须由国有资产占控股或主导地位。
一方面须采取股份有限公司的形式，一方面须由国有资产占控股或主导地位，两者结合的必然结论是：我国BOT 方式中项目公司多数应采取国家控股的外商投资股份有限公司的形式。项目公司采取国家控股外商投资股份有限公司形式，会产生以下问题：
第一，BOT方式的宗旨在于吸收外资促进我国基础设施建设， 采取国家控股势必限制吸收外资的规模；
第二，BOT方式期限长、风险大， 采取上述形式等于人为地将中方和外商捆在一起，将许多本应由外商承担的风险变为双方共担的风险，不利于增强外商风险意识；
第三，项目设施经营权由私人向国家的让渡是BOT 方式的内在要求和重要环节，采取上述形式实质上是将项目设施经营权由国家控股的公司让渡给国家（多数情况下是被授权的国有公司），这样，一则使 BOT中的“移交”成为有名无实；二则会挫伤外商的投资积极性。
因此，为使BOT方式真正能够在我国发挥其应有的作用，法律、 法规对项目公司组织形式的限制必须放松。
三、BOT方式当事各方之间的法律关系
（1）政府与项目发起人之间的法律关系
BOT 方式适用范围的特殊性决定了它的产生需要一个专门的授权性法律文件，这就是BOT合同， 其内容是以项目公司的设立及其权利义务的确定为核心的（注：顾长浩、吴坚勇：《BOT 投融资模式中的基本法律关系探析》，载《法学》1997年第1期。）。如本文第一部分所分析，笔者认为，BOT合同是一种涉外行政合同，因此， 政府与项目发起人之间的法律关系即是基于BOT合同而建立起来的特殊的合同关系。 笔者将这种关系定性为合同关系， 是由于政府与项目发起人双方的权利义务均依据BOT合同来确定，笔者称其为特殊合同关系，是由于基于BOT合同的固有特征，政府一方享有一些为维护公共利益所必要的特权。但这种特权的存在并没有从根本上使当事人之间的合同关系转变为管理与被管理的行政管理关系，因为从总体上看，如第一部分所述，BOT 合同主体双方的权利义务是基本对等的。因此，笔者认为，政府与项目发起人之间的法律关系是一种特殊的合同关系。
（2）项目发起人与项目公司之间的法律关系
如前所述，项目公司是项目发起人依据BOT 合同投资设立的公司，因此，项目发起人与项目公司之间的关系即是发起人股东和公司之间的关系，适用我国《公司法》的有关规定。比如公司成立后发起人股东不得抽回其股本、发起人对公司未成立所造成的债务应承担责任等。因项目公司属于外商投资企业，因此还应适用有关外资法关于发起人股东与公司的规定。如《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第八条规定：“发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行， 并经公司原审批机关批准。”
（3）政府与项目公司之间的法律关系
项目公司是项目发起人基于BOT 合同在中国境内按照中国法律设立的法人，因此它应属于中国法人，受中国政府的管辖。因此在我国政府与项目公司之间的法律关系应是基于行政许可而形成的管理与被管理的行政管理关系。
在有些情况下，项目发起人可能本身又是项目公司（如英法海峡隧道工程中的欧洲隧道公司），这时政府与项目公司的法律关系实质上就是政府与项目发起人之间的法律关系，即一种特殊的合同关系。
（4）项目公司与项目贷款人、承建公司、供应公司和经营管理公司之间的法律关系
项目公司为了筹资，需要和项目贷款人签订借款合同；为了建设工程，需要和承建公司签订工程承包合同；为了获得原材料，需要和供应公司签订原材料供应合同；为了有效经营项目设施，需要和经营管理公司签订经营管理合同。上述合同从性质上看均属于我国合同法律、法规体系中的经济合同，因此项目公司与项目贷款人、承建公司、供应公司、经营管理公司之间的法律关系便是基于上述经济合同建立起来的合同法律关系。
四、BOT方式争议的解决及其法律适用
BOT方式的争议，主要包括三大部分：政府和项目公司之间的争议，BOT合同主体双方之间的争议，BOT合同的辅助合同主体双方之间的争议。政府和项目公司之间的争议，由于争议当事人双方之间的关系属于行政管理关系，且当事人之间无合同关系，实践中该争议亦多因具体行政行为而产生，因此该争议在性质上一般应属于行政纠纷，应通过行政申诉、行政复议和行政诉讼的方式解决，法律适用方面，当然应适用中国法律。
BOT合同的辅助合同主体双方基于合同的效力、解释、 履行等方面的原因而产生的争议，由于在法律性质上属于经济合同争议，因此通常适用经济合同纠纷的解决方法——协商、调解、仲裁和诉讼。依据《中华人民共和国涉外经济合同法》第二条规定的标准，若上述合同主体一方或双方系“外国的企业和其他经济组织或个人”，则属于涉外经济合同，法律适用应依照该法第五条的规定，即首先适用当事人双方所选择的法律，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。若上述合同主体双方均系中华人民共和国的法人或其他经济组织，则该合同属国内经济合同，自应适用我国法律。
BOT合同主体双方的争议与前述两种争议均有所不同。首先， 由于合同主体双方之间的关系属于一种特殊的合同关系而非行政管理关系，该争议属于特殊合同纠纷而非行政管理方面的纠纷，因此行政申诉和行政复议在这里不适用。其次，这种争议系政府与私人之间的争议，而依我国《仲裁法》第十四条和第十五条规定，仲裁机构属于民间组织（社会团体法人），由民间组织裁决政府与私人之间的纠纷在理论上和实践上均有诸多困难，因此这种争议不应适用仲裁方式解决。（注：若BOT合同当事人双方所属国家之间存在双边条约或共同参加的多边公约，则不排除适用条约或公约规定的方式解决争议。如BOT 合同双方系《解决国家和他国国民之间投资争议公约》的缔约国国民和另一缔约国政府，则显然双方可适用公约规定的仲裁方式解决争议。）协商、调解从理论上说可适用于这种争议，但协商和调解均需争议双方对争议解决方案达成一致共识，而争议双方若能对解决方案达成共识也就不会发生争议，因此这两种方式在实践中的作用亦十分有限。
基于上述分析，笔者认为，BOT 合同主体双方的争议应主要通过诉讼方式解决。至于诉讼管辖，由于BOT 项目多属于一国基础设施建设方面的工程，与一国公共利益联系较为密切，因此应由政府所属国法院管辖为宜。
关于BOT合同的法律适用，学术界多有争议。（注： 姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1989年版，第370—376页。）笔者认为， BOT合同应适用项目工程所在地国家的法律，理由有二：
其一，BOT合同与一国基础设施建设紧密相连， 一般均涉及不动产（建设桥梁、隧道、码头、地铁、 机场等均离不开不动产）， 因此，BOT合同的履行过程——建设、经营、 移交的过程——也就必然涉及不动产物权的行使问题，而国际上通行的惯例是无论涉及不动产物权方面的合同，还是不动产物权行使本身，均适用不动产所在地法。（注：韩德培：《国际私法》，武汉大学出版社1989年版，第131页； 李双元：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第298页。） 因此笔者认为，BOT合同既然涉及不动产物权行使方面的问题， 其在法律适用方面就应遵循通行的国际惯例，即适用不动产所在地法，也就是项目工程所在地国家的法律。
其二，BOT合同实践中均在项目工程所在地国签订， 在项目工程所在地国履行，项目设施亦位于项目工程所在地国，项目公司亦多为项目工程所在地国法人，项目工程所在地国政府系合同一方当事人，因此，BOT合同与项目工程所在地国有最密切的联系， 依据国际上通行的最密切联系原则，应适用项目工程所在地国法律。
五、对我国BOT立法的几点建议
目前我国尚未制定有关BOT的法律或法规，实践中指导BOT项目试点工作的主要文件是对外贸易经济合作部于1995年发布的《以BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》和国家计委、电力部、交通部于 1995年8月联合下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。当然这与我国引进BOT时间短，还未形成适合我国国情的BOT理论体系有一定的关系，但我们不能不承认，上述两个《通知》已远不能适应我国BOT发展的客观需要：
（1）《通知》对BOT含义的理解存在一些问题。从世界范围来看，虽然BOT作为一种新兴国际投资方式有其特定的内涵， 但在具体形式上并不存在全世界统一的模式。实践中多数国家将BOT 理解为建设—经营—移交，目前我国多数学者亦是如此理解（注：参见《中国法学》1997年第1期、《法学》1995年第10期、《国际经济评论》1996年第1—2 期等刊物刊载的有关BOT的文章。），但我国国家计委、电力部、 交通部联合下发的前述《通知》第2条规定，在特许期内， 项目公司拥有特许权项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利。显然，该《通知》将BOT 理解为BOOT（建设—拥有—经营—移交）这一形式，即外商投资者投资设立的项目公司不仅拥有项目设施的经营权，而且拥有该设施的所有权，期限届满时，外商应将项目设施的经营权与所有权一并移交于政府主管部门。《通知》这样规定的目的显而易见：我国赋予外商投资者的权利愈多，外商投资者对项目工程的控制力愈强，其在项目工程经营中的风险就愈小，因此将经营权与所有权一并赋予项目公司可以增强外商投资者的投资信心，从而有利于更好地吸引外资。但将项目设施所有权赋予外国投资者具有一些潜在危险，我们必须予以高度重视。在外商投资者兼具项目发起人和项目公司双重身份的情况下，赋予项目公司项目设施所有权实质上就是将项目设施的所有权赋予外商投资者，外商投资者既然拥有项目设施的经营权和所有权，它就可能而且也有权在项目设施之上设置抵押权，虽然我国《担保法》第四十一条关于抵押物登记的规定能在一定程度上限制外商投资者就项目设施随意设置抵押的自由，但登记机关毕竟不是合同的当事人，它对项目的许多事项未必能够清楚了解，因此，如果外商投资者为担保自己的某一与项目工程无关的债务而于项目经营期内与一外国金融机构签订以项目设施作为抵押物的抵押合同，并在我国登记机关对抵押物进行了登记，就会导致该涉外抵押合同依我国法律亦有效成立的法律后果。这样，就项目设施本身而言，我国政府依BOT 合同仅是一普通债权人，而该外国金融机构依据该抵押合同却是优先受偿的债权人，因而势必会对经营期满后项目设施的“移交”造成困难。
（2）两《通知》内容互相矛盾。 对外贸易经济合作部发布的《通知》第三条规定，“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺”，而国家计委、电力部、交通部联合下发的《通知》则规定，“对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。两《通知》条款如此冲突，实令项目操作者无所适从。
（3）法律阶位太低。 两《通知》在法律性质上充其量只能算部门规章，对于BOT这样一种专业性强、涉及面广的新兴国际投资方式， 采用部委下发通知的方式来规范，其缺点是显而易见的：
其一，不利于我国有效的吸引外资。一国能否有效吸引外资主要取决于其投资环境的好坏。法律环境是投资环境的一个重要组成部分，也是外商投资者预测东道国政治风险的一个主要依据，对于BOT 这种耗资巨大的投资方式来说，法律环境尤其重要。我国是一个发展中国家，法制还不够完善，现在以部委通知来规范BOT运行，法律阶位低， 权威性不足，客观上会导致许多外商投资者对我国BOT 领域的政治风险作出过高的评估，从而不利于有效吸引外资。
其二，不利于我国对BOT项目进行统一管理。BOT方式的有效运行涉及许多方面，这就需要不同领域法律、法规、规章和规定的协调与一致。但目前我国一些地方的BOT 实践已经与包括前述两《通知》在内的一些现行法律、法规和规章发生了冲突（注：参见孙潮、沈伟：《BOT 投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。），而且我国的现行法规、规章中也存在着一些影响BOT 在我国发展的障碍，如我国现行《外商投资产业指导目录》关于城市地铁、公用码头等领域国有资产控股的规定显然不利于BOT方式在我国的推广实施，1996 年新的《外汇管理条例》关于资本项目外汇实行国家管制的规定也不能不说是影响外商涉足BOT领域的一个障碍（项目公司主要以外币融资，而收益则表现为人民币，这就使外汇自由兑换和进出对外商具有了不同寻常的重要性）。而导致上述问题发生的法律、法规、条例、规章（《产业指导目录》属部门规章）的法律阶位均不低于前述BOT 《通知》的法律阶位，因此以部委通知的方式来解决上述问题无疑是不现实的。
基于以上原因，笔者认为，为了更好地改善我国的BOT投融资环境，尽速制订BOT法已成为当务之急。结合本文以上的分析，在制订我国BOT法时至少应注意以下几个问题：
1.提高BOT法的法律阶位。为了迅速有效地解决我国BOT地方实践与中央规范性文件的冲突以及我国现行立法中影响BOT发展的障碍问题，建议我国的BOT法由全国人大常委会制订、以法律的形式颁布。
2.规定关于BOT方式的总的指导原则， 如维护国家主权和利益原则、诚实信用原则、保护外国投资者合法权利原则、遵守国际惯例原则等。
3.对BOT的含义进行立法上的界定。基于前文的分析，笔者认为，我国立法应当明确规定BOT系指建设—经营—移交，即BOT方式中不应允许基础设施所有权的转移。
4.明确BOT合同的法律性质，并对各类BOT合同共有的基本条款在立法中予以规定，以便于主管部门的审批和地方政府的操作。
5.建立国家的BOT主管机构，明确其职责范围，如确定BOT方式的行业范围、负责全国范围内BOT项目的统一管理等。鉴于BOT方式的固有特征，建议该主管机构由外经贸部、国家计委、建设部和中国人民银行联合设立。
6.规定BOT方式的运行程序，即项目产生、建设、 经营和移交的方式、方法，并对与BOT方式有直接影响的一些特殊事项（如外汇、 土地、税收等）作出明确的规定。
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