现代理论视域中的中国法治，本文主要内容关键词为：视域论文,中国论文,法治论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
这些年来，“现代化与法治”无疑是中国法学界的一个时髦话题。说其时髦，不仅仅是指参与讨论的人数众多，发表的论文数量可观，更重要的是在热闹的争执中所显示出来的这一问题本身的复杂性和挑战性。但是，一个令人失望的事实是，这一话题始终未曾深入下去。这当然与话题本身过于芜杂和零散有关，可是，如果再追究下去就会发现，实际上是参与者的理论障碍决定了这个话题的命运，也就是说，缺乏一个明晰的语境和严密的逻辑框架，是导致这些讨论无法深化的根本原因。
有鉴于此，笔者试图运用“价值理性与工具理性”、“个人自由与国家权力”两对范畴对法治现代化的内涵及其在中国的形成条件作一番考究，把它提供给学术界的同行批评指正。
一、价值理性与工具理性
人们常说，一种伟大理论的诞生，可能会对存在的事实作出令人惊讶的解释来。这种解释的精彩之处不仅在于它可能引起人们对事物探究的好奇心，而且在于它能够向人们展示以前曾经被忽略或者不甚到位的独特观察。进一步说，如果这一理论更为精奥的话，它甚至可以为事物的存在创造出另外一种历史。无疑，休谟提出的事实与价值的两分法，对人们认识法律、制订法律就产生了这种不可估量的影响。休谟认为，评判式判断不能从任何仅仅包含事实陈述的前提中推导出来。其后，摩尔进一步指出，价值属性不能单靠事实属性加以规定。人们通过演绎或定义，把事实和价值之间的裂隙看作是可能的，这包含着严重的逻辑错误。（注：培里等：《价值和评价——现代英美价值论集粹》，刘继编选，中国人民大学出版社1989年版，第177页。 ）姑且不论休谟和摩尔的观点是否无懈可击，然其理论却被作为一种方法论在社会科学的研究中得到了广泛的应用。就法学领域而言，运用这种研究范式取得杰出成就者，当首推马克斯·韦伯。
根据韦伯的研究，现代化的法治只存在于法理型统治的社会，这一社会的合法性来自对理性法律的确认，而理性法律则具有“工具理性”和“价值理性”两种理想类型。所谓“工具理性”，一方面是指法律的规定、原则和体系符合严密的逻辑；另一方面则是指司法程序的理性化，其根本目的在于使法律成为一种具有可预测性、可计算性的制度秩序。而“价值理性”则是一种对主观判定的某种终极价值的信仰，在此信仰之下，法律、法规、规章、制度被认为是从终极价值公理演绎出来的，其内容是对价值基本原则的阐释。通过对历史的考察，韦伯发现，法律的工具理性是从罗马法的形式主义原则中发展而来的，而其价值理性则可以追溯到中世纪基督教所赋予法律的神圣性。（注：参见拙作：“西方法律传统的类型研究及其局限——韦伯法律思想述评”，《中山大学学报》（社会科学版）1998年第5期。）显然， 韦伯的这种划分模式的理论资源来自休谟哲学，如果用休谟哲学将韦伯的“理性法律”辅展开来的话，那么，毫无疑问，工具理性关注的是“法律是什么”，而价值理性关注的则是“法律应该是什么”。
然而，我们不得不承认，韦伯的理论与中国人对法律的思考方式十分契合。而这种契合所产生的一个奇怪效果便是对法律截然作出了“价值层面”与“制度层面”的二元区分。人们认识到，一种完善的制度背后，必然需要某种特定的价值理念来支撑。由此得出的推论便是：中国法治现代化的最大障碍是缺乏一种类似于西方基督教式的宗教传统，这一“缺乏”甚至被认为是中国文化的一大缺陷。在他们看来，正是由于宗教传统的缺乏，使得中国的现代化法治得不到价值理念的支持，因此，这便是我们能够将西方的现代化法律制度之树移植进来，却无法让它开花结果的根本原因。这种话语中隐含的一种主张便是：在中国，现代化的法治不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中创造出来。（注：苏力：《法治及其本土资源》， 中国政法大学出版社1996年版，第17页。）因为法律从根本上讲只是一种“地方性知识。 （注：克利福德·吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载于梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第126页。）
当然，从一般意义上来讲，这些认识有其合理之处，但是，一旦当它被绝对化时，马上就会面临一种危险，它可能会遮蔽我们进一步加深对中国法治现代化思考时可能选择的方向和出发点。事实上，在对待中国如何实现现代化法治的问题上，人们对西方法律的工具理性大都持肯定的看法，但在西方法律的价值理性上却形成了众说纷纭的情景。其中，全盘西化论者主张“价值移植”，甚至有人喊出了“基督教救国”的口号；而另外一些文化保守主义者则否认“价值移植”的可能性，而试图在中国的文化传统中推演出符合现代法治精神的价值理性来。
然而，在对待西方法律的价值理性问题上，无论是赞赏还是反对，都无疑将我们领入了一个思维的误区。对“宗教移植论”者来说，尽管基督教传统造就了西方的现代法律，但是要让缺乏宗教意识的中国人信仰一位虚无飘渺的“洋神”，那实在是一个过于复杂的问题，决非“假以时日即能成功”那么简单。倘若将建立宗教传统当作必要条件的话，那么，中国的现代化法治就将是一种没有前提的结论。所以，这种主张只有“知识效果”，而无“实践效果”。就文化保守主义者而论，中国文化传统的价值理念核心实为“忠孝”二字。毋庸置疑，在以宗教为核心的中国传统社会中，这种价值理念的确能够塑造出象近年中国颇为上座的一部电影《被告山杠爷》中的“山杠爷”那样富于人格魅力的权威式人物，依靠这种人物，无需严格的工具理性法律，就可以创制出一种和谐的社会秩序来，而且，与西方社会相比，这种纠纷解决方式还具有节省诉讼成本的优势。然而，问题在于，自近代以来，中国的宗教社会结构已经完全被摧毁，也就是说，宗教、家族都不再作为一个社会的政治单元而存在，在这种条件下，以“忠孝”为价值核心的法律体系已经土崩瓦解，理所当然地，“山杠爷”们的权威既得不到传统价值理念的支持，又得不到法律强制力的保障，其结局只能以退出社会的历史舞台而收场。退一步讲，假若在当代中国真的训练出了一批“山杠爷”，让其按照乡村的习惯、习俗去解决纠纷，尽管执行这种“法律”可能会违反国家的制定法，但国家仍然要承认“山杠爷”所作“判决”的权威性。假定这种法律模式果真具有实践效果的话，那也就意味着，将乡村的社会秩序摈弃在国家制定法的适用范围之外，而这一秩序的成功保障全赖于“山杠爷”们宽广的胸襟和高度的道德自律，然而，在缺乏一种强制性制度约束的条件下，谁又能保证“山杠爷”不会变成“魔王爷”、“土皇帝”呢？由此可见，无论是“全盘西化论”者，还是文化保守主义者，都不能在法律的价值理性上对中国现代化的法治建构作出具有实践意义的贡献。造成这种结果的原因十分复杂，其中既有对价值理性的本质主义理解，又有价值理性与工具理性二分理论自身的问题。在此，我们可以围绕韦伯的观点，就这些问题及其对中国法治现代化可能产生的影响，作一番学理上的分析。
在韦伯的理论中，理想类型是通过单方面地突出一个或更多的观点，通过综合许多弥漫的、无联系的、或多或少存在、偶尔又不存在的个别现象而成的，这些现象根据那些被单方面地强调的观点而被整理在一个统一的分析结构中。（注：马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，朱红文等译，中国人民大学出版社1992年版，第85、40、41页。）从这一意义上讲，价值理性仅仅是法律的多种可能形式中的一种，其类型标准的“正确性”不是本质的，其功能在于同经验实在比较，以便确定它的差异性和同一性。由于经验世界是变动不居的，所以法律的价值理性也并非是静态的。事实上，西方社会法律的价值理性也的确经历了一个逐渐演进的过程。起初，中世纪的基督教赋予法律以价值上的神圣性，支配常规立法的观念以对上帝的信仰为基础。同时，中世纪教父哲学把基于理性的正义的自然法与上帝法（教会法）联系起来，并把自然法与圣经的启示方法等同，这就使教会的法律与世俗王国的法律保持了一致的信仰，也就是说，它们基于一种相似的正义观。所以圣托马斯坚称上帝的永恒法、自然法和人定法都来自理性，但理性最终是上帝的意思。然而，随着教会的式微，当上帝逐渐从这一领域中撤退时，自然法所代表的正义观就成为西方社会的“价值理性”，这种“价值理性”造就了人们“法律至上”的信念，而这一信念存在的基础是人们相信：“理性的精神是人类所特有的属性，并且每一个人都拥有依据理性而行为的自然倾向。这意味着每个人都向善而动，并且一切善行都来源于自然法。”（注：卡尔.J.弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》， 周勇等译，三联书店1997年版，第33页。）
不难看出，西方法律的价值理性脱胎于宗教，但它已经逐渐脱离了宗教。也就是说，西方现代法治所依赖的价值理性，已经演为人们对“公平”、“正义”、“自由”等信念的执着追求。正因为如此，作为现代化的后——外发型国家，中国反而有机会在法治现代化的转变中走一条捷径。进一步说，我们完全没有必要对宗教移植的成功与失败过度忧心，而应当相信“公平”、“正义”、“自由”等现代社会法律的价值理性同样值得中国人信仰。究其根源，这些理念具有“普适性”。用维特根斯坦的“家族类似”理论来说，不同社会的关系就象一个家族的成员之间一样具有相互重叠和交叉的相似之处。就此而言，我们可以说，人性具有普遍性，这种普遍性甚至可以超越国界和文化。因此，作为世界大家族的一员，中国人没有任何理由选择“不公平”而拒绝“公平”，喜欢“不正义”而厌恶“正义”，向往“不自由”而排斥“自由”。所以，从理论上讲，虽然宗教移植论者与文化保守主义者的观点都有一定的道理，然而，仅就他们对价值理性的静态的、本质主义的理解这一点来说，无论他们怎样标榜自己的理论是指导中国法律变革的唯一正确的理论范式，其结果不是没有实践效果，就是必然走向法治现代化的反面。
另外，作为一种方法论，韦伯的价值理性与工具理性的二分法，有其自身难以克服的“缺陷”。在休谟哲学中，从“是”推导不出“应该”，同样，在韦伯的“理想类型”中，从“工具理性”也演绎不出“价值理性”。不仅如此，韦伯甚至认为，在工具理性与价值理性之间存在着对立关系。在他看来，在促进社会组织和经济组织的理性化进程上，工具理性比价值理性具有更大的合理性。因为经验告诉人们，基于工具理性的行动比基于价值理性的行动能带来更大的收益和更富有成效。（注：马克斯·韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1997年版，下卷第213、214页。）因此，以自然法为代表的“价值理性”正在失去往日的价值和具体意义。而西方社会的发展已经背离了基督教新教禁欲主义价值关怀的初衷，他们使用精密的理性计算技术把社会的一切都变成了自己赢利的工具。（注：苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第212、213、97页。）在韦伯心目中，现代社会的主要矛盾是其社会结构与文化价值之间的不可消解的冲突，这不仅是西方国家无法规避的命运，也是人类所无法逃脱的“怪圈”。所以，韦伯的结论是极其悲观的。
值得注意的是，韦伯的这种结论是从休谟哲学以事实与价值二分作为方法论的基础而得出的。尽管对许多哲学家来说，要跨越这两大分隔领域难度极大。然而，近年来关于事实和价值区分的研究表明，它们之间的鸿沟显然正在被逾越。
不可否认，一个有效的演绎推理的特性在于：如果它的前提是正确的，那么它的结论也一定是正确的。为什么如此？一个比较贴切的回答是：前提中已经包含了构成结论的有效要素。正是在这一意义上，休谟和摩尔都坚持：当一个演绎推理的前提是描述事实状态的命题时，其结论一定不会是一个价值判断。当然，休谟和摩尔的观点也有一个前提，即价值判断不涉及事实状态。这种多少有点武断色彩的论断，遭到了塞尔的挑战，塞尔提出，根据一个人正在谈论一种或一类事实，在评判句的含义上确实有可能实现从“是”到“应该”，从一个事实陈述到一种价值判断的转变。（注：塞尔（J.Searle）：“如何从‘是’推‘应该’”，载于《哲学评论》第73期（1964），《言语行为》，剑桥大学出版社1969年版。转引自培里等；《价值和评价——现代英美价值论集粹》，第178页。）如果我们再顺着塞尔的思路深究下去， 就会发现：一方面，许多的事实本身就蕴涵着价值。例如，当我们在探究一种事实的真实性时，我们必然会受到我们自身所拥有的语言类型、概念体系、理论模式的制约，甚至可能还会受到我们个人的情感和偏见的约束。这就意味着，我们得出的事实判断部分是由各类价值所决定的。另一方面，价值本身也具有事实特性。因为价值判断离不开它所涉及的事实，也就是说，价值判断虽然取决于一个人的情感、情绪等精神状态，但是它必须要有事实相对应，否则，价值判断本身就不能成立。
当然，这并不是说休谟事实与价值的二分法是没有意义的，相反，这一区分开掘了现代西方哲学、伦理学、社会学、法学等学科的研究深度，它所解释和澄清的东西远远超过由于方法本身的问题而遮蔽的“事实”。另外，休谟的论断在逻辑推理上也没有任何错误。然而，问题在于，休谟如何能够保证将所有的事实与价值都剥离得“一清二白”，这才是其理论的最大困境。
话说回来，休谟所面临的问题，韦伯自然也是无法回避的。由于受休谟哲学的影响，韦伯显然夸大了“价值理性”与“工具理性”之间的分离程度。然而，正如价值与事实之间的复杂关系一样，法律的“价值理性”与“工具理性”也绝非简单的截然二分之物。事实上，这两种理性模式仅仅是韦伯为了更为清晰、有条理地认识法律现象而设计的“理想化类型”，这些“纯粹类型”从来没有在社会和历史中以“纯粹”的形态实现过。确切地说，它们仅仅是从混合的经验世界中抽绎出来的思维建构。由此便注定了韦伯不能过分强调价值理性与工具理性之间的含混性，否则，理想类型在认识论上就没有任何意义。正是由于这种原因，使得韦伯毫不客气地将价值理性与工具理性彻底切割开来。但是，如果我们跳出韦伯理论所遵循的逻辑和理路，就会发现，西方法律的工具理性是价值理性的载体，而价值理性则具有工具理性的事实特征。换言之，一方面“公平”、“正义”、“自由”等价值信念，不仅需要信仰来支持，而且要有严密的规则、秩序的保证才能最终得以实现；另一方面，合理的规则、秩序又强化了人们对“公平”、“正义”、“自由”的信仰。因此，当基督教赋予西方法律的神圣色彩日渐淡化时，对工具理性的信赖又使人们对法律合理解决一切问题的自信心得到了弥补，这种自信本身就体现或者包含了价值理性的含义。正因为如此，时至今日，对正义的超验信仰仍然是西方社会法治的源泉，也就是说，不管工具理性多么富于强制力，人们对传统价值的信仰并不会如韦伯所说的那样被轻易地根除。反过来说，如果价值理性真的消亡的话，人类将因失去人生意义上的安身立命之处而无所适从。这正如哈耶克所言：“如果将信念世界中所有在价值上未能得到的证实的信念予以否弃，那么信念这个世界就只能是一个无创见无活力的世界，其状况之恐怖很可能会不亚于生物世界的境况。”（注：弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年，上卷第75页。）当然，在我看来，哈耶克的这种论断只能算是理论意义上的一句警语而已，人们不必过分担忧这一“恐怖”情景的到来，只要人类的经验世界能够续存下去，价值理性就永远不会衰竭。因为正如事实与价值的含混性反映了事物的本真一样，工具理性与价值理性的关联性决定了法律在文化意义上的完整性。这恰恰是韦伯的理想类型所无法解决的问题。
然而，不管有无受到韦伯理论的直接影响，一个不可否认的事实是，在中国，不少人也习惯于过分强调法律价值与法律规则的分离程度。据此，他们认为，中国法治现代化的前提条件是人们在价值观念上的现代化，而在实现这一转变之前，任何制度的超前建构都是没有意义的。就立法的实践效果而言，这种看法无疑有其合理之处。但是，在我看来，要使一种符合人类理性和良知的法律在它的“非产出地”扎下根来，超前立法便是必要的，虽然它们会给人们带来某种暂时的“不适”。当然，我并不是说，所有的超前立法都一定能转化为本土的法律资源，在这一点上，其成功性取决于它对人类普遍性知识的涵盖和兼容上。这里，我所要强调的是，现代法律的价值观念，能够使人们在信念上坚定不移地维护法律规则的运作，而现代法律规则的强行实施，又可以革新人们的价值观念。这一主张的根据就在于“价值与事实的含混性”和“工具理性与价值理性的关联性”。在一定程度上可以说，中国法治现代化就是法律规则的现代化，当然，在这一过程中，忽略价值观念对制度的影响是不可取的，但是，否认制度对价值观念的创新意义则更值得人们警惕。
二、个人自由与政府权力
无论在理论上还是在实践中，“自由”都是一个颇具争议的语词或行为。长期以来，中国人往往将自由理解成随心所欲的生活态度，专横的、不负责任的行为方式，漫不经心地对待他人等等，由此，作为一种孕育了西方社会现代化的理论，自由却在中国背上了不太好听的名声。然而，这些不加反思的判断乃是对自由的误解，其后果不仅在于对该理论本身的歪曲和伤害，而且在于可能掩盖了它对“中国法治现代化”这一主题能够作出的知识上的贡献。
康德曾言：“一个人能够按照自己的表述去行动的能力，就构成这个人的生命。”（注：康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1991年版，第10页。）意思是说，生命的含义就在于自由。这里，康德所说的自由，是由纯粹理性决定的选择行为，而那种仅仅由感官冲动或刺激之类的爱好所决定的行为，可以说是非理性的兽性的选择。（注：康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1991年版，第13页。）这就意味着，理性在实现有意义选择的行为的同时，只有不受感官冲动或刺激的决定，才能实现真正的自由。当然，康德的自由有道德上的与法律上的两分，道德法则说的是意志自由，是一种内在的自由；而法律法则说的是行为自由，是一种外在的自由。（注：康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1991年版，第14页。）在康德看来，这两种类型的自由是同样重要的，因为只有意志自由，人们才能对自己的行为负责任，而一种行为之所以被称为“法律上的行为”，就是因为这种行为服从了责任的法则。唯一的区别是，法律自由需要外在的强制力作保证，当一个人的行动破坏了他人的行动自由时，他就会受到强制力的制裁；而道德自由仅仅是涉及一个人心灵自身的活动，人们不可能强迫一个人在其内心世界接受或者否定某种东西，因为强迫只有针对外部行为才是有意义的，而精神是不能用暴力使其就范的。所以，康德认为，道德自由是人类存在的一个先验的共同需求，是一种纯粹理性的“绝对命令”，而法律自由则只有在文明社会才有可能，其原因在于：那种代表公共的、集体的和权威的意志的法律，能够约束每一个人，从而为所有的人提供安全的保证。（注：康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1991年版，第68页。）只有在这种条件下，外在的“我的和你的”的行为事实才能存在，人们之间的互不侵犯才有可能。
然而，一种普遍的、外在的公共立法状态的形成，有赖于社会和政府的产生。在西方社会的各种理论中，社会契约论无疑对这一问题的探讨具有重大意义。当然，作为一种由大量的思想家参与建构的理论，社会契约论经历了不断演化的阶段。其中，对西方国家的法治现代化直接产生影响的内容有：人们为了生存下去必须组成社会，但由于人性德行方面的缺陷，人们不能始终互以真诚相待，所以只有相互订立契约，将一部分权力，如防卫权和惩罚权等交出组成政府，但是，人们又为自己保留了更为重要的部分权力，如生命权、自由权和追求幸福权等。而人们向政府交出的那部分权力还必须将其分割为立法权、司法权和行政权，只有这样才能堵死政府向极权方向蜕化的道路。所以说，社会是由人们的欲望而产生的，而政府则是由人们的邪恶所产生的。（注：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版，第3页。 ）按照这种逻辑理路，政府存在的唯一目的就在于保障公民的自由权利。
这里，我们姑且不论上述自由观和社会契约论学说与西方现代化法治的制度实践之间何者为因，何者为果，因为试图用简单决定论的方式来回答这一复杂的问题，这种想法本身就没有太大的意义。当然，这并不意味着人们可以轻易否认两者之间的关联性，一个不容忽略的事实是，自由主义思想与社会契约论的精华被《人权宣言》、《独立宣言》等经典性宪政文件所直接引用，对西方的法治现代化产生了深远的影响。由此可见，虽然我们不能说自由主义和社会契约论是西方社会实现民主宪政的直接原因，但毫无疑问，理论模式与制度实践之间存在着既完全不同又相互联系的关系，并由此决定了“知识效果”与“实践效果”相互转化的可能。我们只有通过考察它们之间矛盾的、统一的或断裂的相互关系，才能理解其中的意义和价值。
正因为如此，仅凭对理论设计的解释尚不能完全揭示“个人自由与政府权力”在西方法治现代化中的意义。从社会结构着眼，现代化的法治能够产生的背景不是抽象的“社会”，而是具体的“社会”，也就是说，西方现代意义上的法治的形成与其特定的社会结构有关。与此相关的有影响的事件，乃是西方的市民社会作为一个独立社会机体的存在。典型的市民社会是面对绝对主义权力而主张自己获得自由的社会，其存在的前提是：社会的基本结构是由“自由的个人”组成的，“自由的个人”在法律上的含义是：每一个人都须是平等自主的人，他们可以自觉地认识到自己的责任，独自决定自己的行为，享有能自我控制的自主人格。（注：川岛武宜：《现代化与法》，王志发等译，中国政法大学出版社1994年版，第10、11页。）在此社会结构中，当自由独立的人自由地运用他们所拥有的能力、知识、资产等去实现其目的时，便促进了社会的进步。当然，尽管自由是市民社会存在的必要条件，但是，只有在法治的条件下，自由才是可能的。因为理性的自由只适用于一般性的规则场合，也就是说，自由只能在有益的社会秩序中完成。因此，西方市民社会的“自由”、“个人主义”势必要与政府结合起来，这种特殊的社会形态才能历史性地生存下来。所以，“自由的”市民必须将强制之垄断权赋予政府，但是又要将这种强制限制在有限的、可以预见的范围之内，以防止政府的专断而对个人自由的破坏。
然而，如果当政府通过施加损害的威协而强迫市民去实现其意志的时候，以个人的力量是无法与这种强大的暴力相抗衡的。所以，人们必须联合成群体，以集体的力量来限制或对抗政府的专制。这种群体并不是抽象意义上的集体主义，那种彻底的“集体主义理论”的谎言就在于把社会理解成独立于构成它们的个人之外的自成一体的存在，而且这种社会有着一种与特定个人不涉的共同目的或共同的善。（注：弗里德里希·冯·哈耶克：《个人主义与经济秩序》，贾湛等译，北京经济学院出版社1994年版，第6页。）但是在市民社会中， 群体是以个人自愿为基础而组成的，其功能在于保障个人自由权利的充分实现，从而激发个人对新目的的发现。一言之弊之，群体是为了实现个体的目的而存在的。由于群体在市民社会中通过正式制度的形式实现了合法化，并且在现实生活中时时刻刻地起作用，所以政府很难再无条件地享有至上独尊的地位。但是，值得注意的是，这种在某种统一方式领导之下的群体，一旦过分强大，其在力量垄断上的专横性同样对市民社会的自由价值构成了威协。但是由于利益的多样性，市民社会的人们根据自身的需要自愿组成了不同类型的群体，来对付权力专制或力量垄断的危险。考察西方社会结构的组成，不难发现，市民社会的群体主要是以各种等级集团的形式而存在的，由于这些等级集团蕴含了不同类型的个体之间的权力、利益的冲突，其群体关系就永远处于一种不稳定或潜伏的不稳定状态，没有一个集团阶级能够长期博得所有其他集团的效忠和服从。（注：昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第54页。）在这个意义上，市民社会的政治纯粹是个体与群体自治的产物。
由此我们看到，市民社会组织结构的关键在于最大限度地为个人提供自由生活的空间，正是在这一点上，它与自由主义和社会契约论学说的主张是十分契合的。当然，市民社会的重要性还不仅如此，其更为深远的意义则在于通过群体的相互竞争和限制，将上述学说对个人自由生活所作出的美好承诺落到了实处。如果以此作为洞察的进路来解读市民社会架构中法律的意义，那么其时的法律已经不再是国家蓄意强加在个人身上的“戒律”，而是限制政府权力，使个人、群体的自由与政治秩序相互协合的关键手段。换言之，该法律制度的目的主要在于谐调个人之间、各个集团阶级之间以及个人与集团阶级之间的权力与利益的对立，使其皆能承认法律符合自身的利益，从而服从于法律的权威。这就是法治现代化的知识内涵和历史含义，毋庸讳言，现代化的法治是西方社会演化的产物。
那么，联系到中国，当人们今天谈论法治的时候，现代化的法治又能给我们怎样的启示呢？毫无疑问，从历史上看，中国传统社会并没有现代意义上的法律，因为这种法律存在的根基在于个人自由和群体自由的完全实现，而自由的信念在中国的文化传统中却得不到充分的肯定和嘉许。然而，这并不妨碍中国传统社会生活秩序的形成，只不过这种秩序并不在于满足人们对自由的需要，而在于使人们沉溺于宗法人伦之中，和谐相处，没有争心。就这个意义上讲，这种秩序主要是由“礼”来进行建构的，而“刑”只是对违礼者的禁令而已。当然，就礼的功能而言，它除了规范社会秩序之外，还能够使人“尽其责而妥其神，务其事而安其身”。因此，与现代化的法治相比，中国传统社会的法律所蕴含的价值信念并不在于维护个人的自由，而在于为整个社会划定“名分”，通过引发人们的崇高之情使其进行精神内省而非外求来稳定人生，从而造就一个和谐的社会秩序。可见，中国传统社会的“礼”实为伦理化的法律。
自然，这仅仅是从文化的意义上对礼所隐含的原则的形象化叙述。如果从功能主义的法律观出发，礼之所以能够成为中国古代社会解决纠纷的有效方式，还有赖于适宜其自身存在的社会结构。无疑，组成这一结构的基本单元就是“家族”。在这种社会结构中，每一个人因其不同的家族伦理关系而确定其地位。然而，伦理始于家族又不止于家族，它能够将全社会的人都辗转联系起来，从而形成一个以家庭为核心，以等级身份为基础的网络系统。而这一系统的纲纪就是一个差序，即“伦”。礼记大传有曰：“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也。”毋宁强调的是，虽然在这种人伦之中人们的地位并不是平等的，但是他们之间并非总是处于绝对的暴力式的对抗状态，相反，其既相区别又相依赖的关系描绘了一幅和谐自然的社会图景。只要我们对其中所涉及的关键问题作一番稍微用功的观察，就可以发现，在以家为本的结构中，人与人之间的关系笼罩在温情脉脉的家族亲情之中，故人们处处以义务自课，换言之，每个人首先主动地承担对他人的责任，这就是他自己存在的价值。所以，在这样一社会当中，当人人自愿以义务自律之时，人人的权利就自然而然地在他人对自己的承认之中显现出来了。显然，与西方社会相比，西方人的社会责任是由法律的强制力从外部加于其身的，而中国人的责任则是在人伦亲情中内生的。而与此相对应的是，西方人的权利表现在对他人的要求上，而中国人的权利只有通过他人的承认才能得以凸显。就此，对生活在中国传统家族社会中的人们而言，不能说他们不享有任何自由，而是对自由的理解有异于西方社会。（注：梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987 年版， 第254页。）这就是礼法文化的独特之处。
那么，礼法文化是否具备向现代化法治转化的可能性呢？对这一问题，我们不能忽略时下流行的论述中所隐含的一个陷阱或理论上的悖论：一方将礼法文化等同于地方性知识，尝试在其中自生自发地演化为一种特有的本土法律秩序，当然，持此论者也并不完全否认法律的“普适性”，他们认为产生于西方社会的现代法律对中国的法治建设仍然具有借鉴作用，但是只有将这种现代法律纳入中国固有的习惯、惯例或制度的自发演化程序中，这种借鉴才是有意义的。另一方则将西方的法律知识视为普遍性知识，试图通过强制移植的方法为中国社会设计出一整套的现代化法律制度来，同时，他们又强调，这种制度设计一定要适应中国现实的特殊性即“地方性”而进行取舍和创新。从理论的叙述层面上看，这两种观点的视角的确完全不同，甚至可以说是相反的，但是问题在于，二者能否在同一叙述空间中对地方性与普适性划出一个明晰的界限？能否在具体内容上确定利用本土的哪些法律资源、借鉴西方的哪些法律知识？以及在中国法治现代化的建构中，本土法律资源与西方法律知识各占多大的比重？本土法律资源与西方法律知识有无相隔性？如果不能解决这些问题，那么这两种表面看来对立的观点，其实只不过是由于游离于不同的叙述空间以及对词语的漫不经心的、混乱的使用而杂揉在一起的同一种似是而非的主张，即一种法律的形成，在同一时间和空间既有地方性知识，又有普适性知识。然而，任何一种法律知识的构成成分，只有在特定的叙述空间中，我们才能说哪些是“地方性”的，哪些是“普适性”的。就此而言，上述流行理论的弊端就在于它们为中国的法制变革提供了一个含糊、暧昧的立场，掩盖了法治现代化与中国传统法律在内在知识理路上的冲突，造成了人们进一步加深对这些问题思考的障碍。
在我看来，以人伦次序为基础的礼法文化，与以自由、平等为标志的现代法治文化是大异其趣的，甚至可以说，在基本方面它们是两种对立的文化模式。这就注定了礼法文化及其家族社会结构向现代化法治创新的可能性。究其原因，主要表现在以下几个方面：其一，礼法文化是一种伦理型的法律文化，它以法律的手段直接追求道德的目标。因此，礼不仅要求人们在行动上循规蹈矩，而且要在精神上作一个正人君子。然而，现代化的法治却恰恰是以其非伦理性而独立存在的，因为市民社会的法律基础是等价交换与利己原则，在这种原则的支配下，法律关系是以数学性正确度和逻辑的完整性而明确严密地构成的，也就是说，它要竭力排除不能计算的未知数，而伦理正是这种未知数，所以，法的伦理性被认为是扰乱法的构成的完整性的东西，在法的关系上给予个别伦理考虑的只是极端的例外。（注：川岛武宜：《现代化与法》，第25、26、27页。）其二，礼法文化的核心是等差人伦，它要求人们以义务自律，通过向内用力而形成“其乐融融”的和谐秩序，从而获得审美情趣上的满足和精神寄托。但是，现代化的法治却是依靠具有独立人格主体性的公民的合理而有觉悟的意志自由和行为自由来维持的，毫无疑问，精神内省与道德自由是截然对立的，而义务本位与法律自由也是相互排斥的。其三，在中国的传统社会中，家族虽然也是一种团体，并且具备一定的自治性，但是它们并不能形成各种有共同权力主张和利益要求的统一阶层。更为重要的是，这些家族与政府之间的关系并不是对立的，对于家长或族长就家族内部的有关事务作出的决定，政府不但不予干涉，而且承认其法律效力和权威。（注：《伍廷芳集》，丁贤俊等编，中华书局1993年版，下册第407页。）所以，政府的权力只达到县一极， 其任务只是协调和维护固有的家族秩序而不是破坏或取代它，因为家族关系的推行，自然就会形成“天下为一家，家长为君王”的局面。
反观现代化的法治社会，其秩序的形成则依赖于以保护个人权益为目的的自治性多元群体的产生及其对政府权力的限制，这种社会结构是现代法治国家存在的基础。在这一点上，中国传统的家族社会与其没有共同之处，甚至可以说，在家族社会中并不存在阶级对立意义上的现代国家，而只有文化共同体意义上的“天下。”（注：梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版，第166页。）因此， 很难说家族社会能够成功地实现向现代化法治国家的转变。正是在这一意义上，梁漱溟先生曾说：“假使西方文化不同我们接触，中国是完全闭关与外间不通风的；就是再走三百年，五百年，一千年，亦不会有这些轮船、火车、飞行艇、科学方法和德谟克拉西（民主）产生出来。中国不是尚未进于科学，而是已不能进于科学；中国不是尚未进于德谟克拉西，而是已不能进于德谟克拉西。”（注：梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版，第41页。）自然，传统中国也不能进于现代化的法治国家。
这样，在人类社会的进化中，中国便陷于盘旋不前，从而落后于西方社会了，这种落后所造成的严重后果从鸦片战争开始就一览无余地暴露了出来。于是，面对西方列强的入侵，中国不得不进行法律制度的变革和社会结构的调整，以图实现国家的独立和强大、民族的复兴和繁荣。毫无疑问，在这一变革过程中，西方的法律知识是被作为一种能够对国家富强作出美好承诺的“真理体制”而在中国获得合法性的。然而正是这一点导致了人们对自由观念的误读，例如严复认为，个人自由并不具有自立自足的独立地方，其价值在于为国家富强服务。（注：史华兹：《寻求富强——严复与西方》，叶凤美译，江苏人民出版社1995年版，第55页。）也就是说，“小己自由”要为国家权力服务，当个人自由与国家权力运行发生矛盾时，前者必须服从后者。（注：王人博：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，第208页。 ）而孙中山则干脆将自由视为一种无节制的放纵，在他看来，自由在中国的家族社会中积习已久，由于人人有自由，人人都把自己的自由扩充到很大，所以成了一片散沙。因此，只有牺牲个人自由，建立一个强大的“万能政府”，将散沙一般的个人结成一块坚固石头一样的团体，国家的独立才有希望。（注：《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第281、282、283页。）然而，在现代化的法治观念当中，自由并非毫无约束的“胡作非为”，它以个体必须对自己自愿选择的行为方式负责为前提。因此，自由与其说是一种权利，不如说是个人理性生存的目的，而国家富强只不过是人们追求自由的过程中所产生的结果之一。从这一角度来看，政府仅仅是维护个人自由的工具，而非奴隶公民的“巨兽”。就此而言，当个体自由与政府权力发生冲突时，如果要求前者必须无条件地让位于后者，那么当后者行专制暴行之时，前者何以应付？由此可见，严复的“国家强权”观与孙中山“政府万能”论，都走向了国家集权主义的道路，（注：孙中山虽然提出用“五权分立”（立法、行政、司法、考试、监察）来防止政府滥用权力，但是由政府行政权力的过分集中和强大，“五权”就不可能做到平衡，它实际成为以行政权为中心的一种集权体制。）这与现代法治国家的自由观念是截然对立的。
但是，从清末变革和辛亥革命开始，这种国家集权主义理论却成功地推动了对中国传统社会现实生活的全面改造。所以，这种变法的后果就必然是建立一个强大的政府，摧毁家族社会的网络系统，从而将政府的权力向下延伸到每一个乡村。（注：杜赞奇：《文化、权力与国家——1900—1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社1995年版，第51—58页。）然而，家族社会一旦崩溃，礼法文化就丧失了社会结构的支持，其日趋衰弱的命运也就在所难免了。当然，在中国近代史上，国家集权主义所扮演的角色并非是只“破”不“立”的解构者，它还担负着对现有社会秩序的重新建构的重任。事实上，这种理论的确将中国改造成了一个具有强有力意识形态的民族国家。从整体上看，这一基本倾向很长时间一直没有改变。1949年以后，在高度政治化和计划经济安排的架构中，政府的权力得到了进一步的强化，社会生活的整个空间都被国家所统管。尽管在中央与地方的关系上曾出现过“一放就乱，一乱就统，一统就死，一死再放”的两极徘徊逻辑，但是笔者认为，这仅仅是中央政府与地方政府之间在权力分配上的波动而已，相对于个人而言，它并不意味着政府的控制权力在总体上有所减弱。70年代末以来，政府的权力开始在经济领域逐渐退出，使得中国的经济活力骤增，取得了世界瞩目的成就。然而，中国法治现代化的实现，尚需为个人以及以保护个人自由权益为目的而组成的群体的活动提供更大的社会空间，由此，才能将“全权国家本位”的单一秩序形成逐渐转化为现代法治赖以生存的“市民社会国家”类型的二元社会结构，在个人自由与政府权力之间建立良好的互动关系。因为，一个现代国家的法治，只有在这样的社会“情景”中才是可能的。
综上所述，笔者认为，中国法治现代化的实现，不仅取决于价值理性与工具理性在文化整体意义上的关联性建构，而且取决于个人自由与政府权力之间的张力对社会空间的互动性拓展。最后，我还想强调指出，本文的写作意图并不在于建立一套系统性的理论，而在运用现代理论的研究范式对时下流行的有关中国法治现代化的主张进行检讨和反思，在此，我仅仅试图以我的解释方式来引起人们对有关这样一个重要问题的种种带有含糊性、误导性的观点的警惕，从而激发他们对此进行更为深刻的思考。
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