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[分类号]D924.11 [文献标识码]A
先行行为是行为人负有特定作为义务的来源和根据，也是不纯正不作为犯罪成立的先决条件。换言之，行为人因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的负责状态，行为人就产生阻止损害结果发生的作为义务，如果行为人能够履行义务而不履行，那么行为人就成立不纯正不作为犯罪。但是，关于先行行为的范围如何，理论上存在较大的分歧。由于对先行行为的成立范围缺乏一个具体的合理的限定标准，因此，在司法实践中对具体的处理往往出现两个极端：要么对本应因其先行行为负有作为义务而构成犯罪的案件不作刑事追究，缩小刑罚的调控范围，客观上导致纵容犯罪，损害社会整体利益；要么扩大不纯正不作为犯的处罚范围，扩张行为犯罪化的程度边界，客观上导致刑法的泛化和刑罚的膨胀。鉴于此，笔者认为，有必要对此加以探讨。
一、先行行为是否限于违法行为
刑法理论对此存在争议，主要有四种观点。第一种观点主张先行行为限于违法行为，认为“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前行为，或如一个合乎交通规则与客观义务之前行为，即不致形成保证人地位。”[1 ]第二种观点主张先行行为不限于违法行为，认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质，即先行行为的性质既可以是合法行为，也可以是一般违法行为和犯罪行为，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯[2]。第三种观点主张先行行为应是合法行为和一般违法行为， 犯罪行为原则上不能成为先行行为，认为无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为犯罪承担责任[3]， 如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的，因此，即使行为人不防止其危险结果的发生，以致造成此种结果的，只成立原来犯罪行为的结果犯或结果加重犯，并不因此而产生作为义务成立不纯正不作为犯[4]。 第四种观点主张先行行为是否限于违法行为应适应具体情况进行具体的判定，即认为难以抽象地判定，应当适应具体情况，根据诚实的原则和公序良俗来判定[5]。
上述第一种观点认为先行行为须具有义务违反性因而仅限于违法行为，明显缩小先行行为的成立范围。第二种观点认为先行行为只要具备足以产生某种危险的结果即可，又不恰当地扩大了先行行为的成立范围。第四种观点虽貌似合理，但将先行行为表现形式归委于诚实原则和公序良俗等抽象的伦理判断标准，混淆了道德与法的区别，实践中也难以具体地认定。因此，笔者基本上同意第三种观点，认为先行行为可以是合法行为或违法行为，但不能是犯罪行为。因为，先行行为是事前行为引起特定危险状态的行为，这种危险状态是作为行为事实的危险状态，仅表现为结果的危险性而非行为的危险性，因而并未为刑法所否定，在价值属性上具有客观的中立性，即言之，先行行为的危险状态不具有“不法”的特征，缺乏刑事可罚性（注：先行行为是引起特定危险状态的行为。特定危险状态是先行行为成立的重要条件和实质标准。特定危险状态具有三个特征：一是现实的侵害性，即指危险状态对法益的侵害是现实的可能发生的而不是假想推测的；二是客观的中立性，即指从禁止重复评价的原理出发要求先行行为的危险状态是客观中立的未经刑法价值评判的行为事实；三是具体的紧迫性，即指先行行为的危险状态能够排它性地支配实害结果发生的因果进程。）合法行为和一般违法行为在特定情况下能够引起某种刑法法益处于一定的危险状态，这种危险状态在某些时候具有法益的现实侵害性和具体的紧迫性，但显然这种危险状态并不具有“不法”的特征，也并未受到刑事处罚，因此，先行行为可以是合法行为和一般违法行为。前者如行为人带幼儿去游泳，当幼儿溺水呼救时该行为人能够予以救助而不予救助，致使幼儿溺水而死的情形，该行为人带幼儿游泳的先行行为即为合法行为。后者如行为人将一残疾人的交通工具破坏，使残疾人陷入无自救能力状态的情形，行为人破坏他人财物的行为系一般违法行为，但仍能成立先行行为而负有特定的作为义务。犯罪行为当然能够引起危险状态，但这种危险状态是作为行为的危险性和结果的危险性的危险状态，已经过刑法予以否定的价值评判，即表现为行为无价值和结果无价值，具有“不法”的特征和刑事可罚性的作为犯罪结果的危险状态，不符合先行行为的危险状态的价值中立性的要求，因此先行行为不可能是犯罪行为，如果认为先行行为也可以是犯罪行为，则会导致将某一犯罪构成既遂所要求的犯罪结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价，显然违反了刑法禁止重复评价的基本原理。如行为人犯故意伤害致死罪的情形，法律不能期待行为人对被害人进行及时的抢救，在被害人出现死亡的情形下，法律对行为人的评价也只能是故意伤害罪，对于因故意伤害出现的死亡结果是故意伤害罪的结果加重犯，而不能先定行为人为故意伤害罪，又因行为人故意伤害他人后应负有防止结果发生的作为义务而成立不纯正不作为犯的杀人罪。
二、先行行为是否限于作为
刑法理论上主要有两种观点。一种观点主张，先行行为只限于以积极行为来实施，而不能利用消极的行为方式来实施，认为不作为犯属于违反一定的特定义务，这就必然是行为人因自己的积极行为，致有发生结果的危险时，才负有防止其发生的特定义务[6]。 从某些国家的刑事立法中也可找到可资引证的法律规定，如日本昭和6年（1931 年）刑法修正案，其第13条第1 项规定：法律上负有防止发生可成立罪的事实之义务，如不防止其发生时，与由于作为而使其事实发生者同。”其第2项规定：“因作为而致发生事实之危险者，负防止其发生之义务。 ”即明示所谓先行行为，仅限于作为。另一种观点则主张，先行行为，在通常情况下都是作为，但先行行为并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务，如携带装有子弹之手枪，于他人取枪玩之时，未加阻止，他人因手枪走火致死[7]。
笔者同意第二种观点，认为先行行为既可以是作为，也可以是不作为。因为先行行为是行为人负有作为义务成立不纯正不作为犯的根据和条件，不纯正不作为犯之所以具有刑事可罚性就在于行为人的先行行为引起了某种程度的危险状态，致使刑法法益处于发生实际损害的威胁之中，但行为人应履行义务而不履行，以致发生了行为人的先行行为所引起的作为不纯正不作为犯罪结果的实际损害结果。但是，这种实害结果并不是行为人实施的先行行为本身所造成的，而是由先行行为所引发的，即实害结果对合法权益的积极的侵害力是由于先行行为所诱发的事物普遍的因果联系中客观存在着或潜伏着的趋向危害结果的因果链所造成的，因此，这种积极的侵害力当然可以由作为引起，也可以由不作为引起，如果否认不作为能够构成先行行为则就否认了不作为具有原因力，显然与不作为的基本理论相矛盾。所以，先行行为既可以是作为，也可以是不作为。前者如在水塘边奔跑，而将他人撞倒致跌落水塘而产生的救助义务，后者如满载润滑油的汽车，因发生车祸而倾倒，致使润滑油流满地面，该汽车司机既未将路面的润滑油清除，又未立即设立警告标志，使另一路过的摩托车滑翻，司机撞死，则汽车司机的前一不作为行为产生作为义务。
三、先行行为是否限于有责
刑法理论上存在肯定说与否定说之争。肯定说认为，先行行为作为法律事实之一种的法律行为，必须是一定心理活动支配下所作出的能够引起刑事法律关系产生的人的行为，如果是人的无意识的外部举动，则不是刑法中的先行行为，因此，先行行为必须出于故意或过失，才能发生作为义务。此说在德国为通论，为麦尔克（Merkel ）、 宣帕勒尔（Hopfner）等学者所采， 前西德联邦最高法院的判例也能找到可资引证的判词：“遵守交通规则，且保持客观必要注意义务之汽车驾驶人，对于一个因自己之重大过失行为而造成意外事故之受伤者，亦不具保证人地位。”[8]否定论则认为，先行行为不限于有责， 无责即无意识状态下的行为也能构成事前行为，如美国学者阿诺德·H ·洛伊认为：“行为人使他人处于危险状态，但没有过失，关于他们未设法救助的行为应负什么责任，这是最难办的问题……若那个游泳手在游泳池旁（他无过失），孩子跑过来撞在他身上落入五英尺的深水中，游泳手有意坐视孩子溺死，他是否负刑事责任呢？发现的这类情况的有关案例很少且有分歧，对此，应追究游泳手的刑事责任是较妥当的意见，因为他的存在并非是无关紧要的事实，相反，没有他的存在，孩子就不会处于这种危险状态。”[9]我国也有学者认为：“即使是无责行为， 其造成的结果仍是具有社会危险性的，而且与无责行为之间具有因果关系，所以，先行行为人仍具有防止结果发生的义务。”[10]
笔者认为，刑事义务的范围限定了刑事归责的范围，刑事归责的对象是违反刑事义务的行为，而不是刑事义务本身，先行行为是刑事义务的来源，是行为人负有实施防止某种损害结果发生的行为的根据[11]，而非行为人违反刑事义务的行为。因此，先行行为不属于刑事归责的义务，根本不必要考虑其是否有责还是无责。即言之，义务规范属于评价规范，是对客观行为正确与否、合法与否的评价，解决的是对行为的拘束问题，而不是对意思的拘束问题，只有在肯定行为应当受到拘束之后，发生了行为人违反拘束其行为的义务，没有拘束行为的情况，才产生行为人是否应当拘束其意思问题即刑事归责的问题。所以，先行行为有责还是无责，能否引起刑事法律关系，只是对先行行为的责任评价，并不影响先行行为是否具有社会危害，如果它可能造成一定结果的发生，仍有防止义务的可能[12]，即先行行为并不限于有责行为，造成危险状态的行为既可以是故意行为、过失行为，还可以是无责行为。故意行为者，如故意追赶他人，使他人跌入水中的行为，则对他人落水，负有救护的义务；过失行为者，如游泳手因过失将孩子撞入水中，也负有救助的义务，如果游泳手能够履行义务而不履行，致使孩子被淹死的情况，则负相应的刑事责任；无责行为者，如仓库管理员下班时经巡视认为已无人在仓库内而将仓库的房门锁闭的行为，其锁闭仓库门的行为毫无过失，但如离去时，听到有人呼叫，却仍不开锁，致使该人气闷而死，仍应视其对死亡结果的态度，构成杀人罪的不纯正不作为犯。