宪法上征收规范效力的前移——美国法的情形及其启示，本文主要内容关键词为：国法论文,宪法论文,效力论文,启示论文,前移论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”在通常情形下，政府宣布征收的时间是征收程序开始的时间，也就是征收规范效力的启动时间。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条第1款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格……”这一规定将“县级人民政府发布征收决定之日”确定为征收规范效力的启动时间。征收规范的效力启动后，征收法律关系成立，才能开始计算拟征收不动产的价值。然而，拟征收不动产的价值不会恒久不变，任何价值都有一定的时间维度，从政府准备征收开始，至征收决定到达被征收财产的所有人，其间过程可能很长。①这一过程中，各种政府行为会影响拟征收财产的价值。而且，政府甚至会刻意利用自己的这种影响力来降低征收成本。当这种影响达到一定程度时，就有可能对拟征收财产事实上产生征收效果。这种情形在美国多有发生，此时，财产所有人可以向法院起诉，要求政府按照征收程序予以补偿，或者要求法院依据美国宪法第五修正案中的征收规范宣布政府行为无效，由此产生了一系列典型判例。在这些判例中，宪法上征收规范的效力事实上已经前移，即在政府宣布征收以前，征收规范就已经开始适用。梳理美国法上的这些典型判例，对中国征收法制的完善具有很大的借鉴意义。
一、通过分区降低拟征收不动产的价值：将征收规范适用于政府的分区行为
美国法上的土地分区②制度起源于上世纪初。在此以前，美国几乎没有对土地利用的管制，由于国土广袤，也没有这种必要。但随着城市化和工业化的发展，各土地所有人之间互相影响，侵权诉讼不断，土地的合理利用问题凸显出来。1916年，纽约州通过了美国第一个综合性的土地利用分区规划。③此后，美国商务部1926年的《标准州分区规划法》(Standard State Zoning Enabling Act)④成为各州土地利用管制的模范立法。到1930年，多数州明确规定采纳商务部的示范法，其余各州则颁布了以该示范法为蓝本的制定法，许多城市制定了分区规划条例。
美国土地规划分为综合性规划、分区规划和土地细分规则。综合性规划指一个城市布局的整体规划，分区规划则涉及每一宗土地的用途；而细分规则是对每宗土地的用途再做细致的划分，是政府在上述两个规划的基础上制定的详细“官方地图”，据此可以检索每一宗土地被允许的用途。⑤
土地规划在美国被称为“非永久性宪法”。说它是“宪法”，是因为规划对公民财产权的影响极大，且位阶很高；说它“非永久”，是因为规划是可以修改的。尽管土地用途管制，尤其是分区管制对公民财产权影响很大，但却属于警察权(Police Power)行使的范畴，很少有违宪之虞，⑥一般也无须补偿。而且分区管制的权力属于地方，这给地方政府“合理规避”征收规范、降低征收成本预留了空间。然而，法院却通过对征收含义的宪法解释，将征收规范的效力前移，使得政府无法规避宪法第五修正案。在土地分区制度领域，引起征收规范效力前移的情形有以下两种：
(一)将不动产分区为明显不合适的用途，导致不动产大幅贬值
美国联邦最高法院在莫农加希拉导航公司诉美国(Monongahela Navigation Co.v.United States)案中确立了按市场价值补偿的原则。⑦“按市场价补偿”作为征收补偿的通行规则，是为了防范政府凭借自己的权力任意定价。然而，对土地进行分区的权力使得政府有了操纵市场价值的可能。政府可以借助分区这只“看得见的手”操纵拟征收不动产的价格，从而以最少的补偿获得土地。在这种情况下，法院如何保护处于危险境地的私有财产权呢？大干线西部铁路公司诉底特律市案(Grand Trunk Western Railroad Company v.City of Detroit)为此提供了观察样本。⑧
原告大干线西部铁路公司在铁路旁有一宗土地。1940年12月，底特律市将该土地所在的区域分区为工业用地。随后，政府拟征收这宗土地用于公房建设。于是，在1941年7月，底特律市通过新的分区法案，将原告上述地块所在地分区为住宅用地，可建二层半高的住宅。在短暂的七个月内，原告的土地状况没有任何变化，但土地分区的改变使该宗土地大幅贬值：土地如用作工业用途，比用作住宅用途要贵7-10倍。案件最终诉至密歇根州最高法院。法院认为：“分区权力可以给城市带来巨大的利润和便利，但正如本案揭示的那样，该权力可能被严重滥用，用以降低城市试图在未来征收的土地的价值。这种权力的行使方式极度不合理，不应支持。为了大幅降低拟征收土地的价值，将工业区核心地带的土地分区为住宅，已超出分区法的意图。……从本案证据和土地的性质可以看出，任何一个理性的投资者都不可能在铁路右侧以及与此毗连的条形地块上修建二层半的多户住宅……原告的土地用作多户住宅事实上毫无价值。……政府将采取两个步骤：首先，通过分区法案，使原告的财产即使还有价值，也只剩下极少的价值。随后，政府再征收这些财产。……这个分区法案不合理且构成征收，非法侵害了原告的财产权。”⑨
法院并没有在一般意义上否定政府的分区权力，但政府的分区如果逾越一定的边界，尽管尚未宣布征收，依然可以构成宪法意义上的征收，此时，法院将征收规范的效力前移。法院认定分区构成征收的标准是：第一，滥用分区权力；第二，通过分区大幅降低不动产的价值。前者可以理解为主观标准，是对分区目的的审查，强调不能为了征收而分区；后者可以理解为客观标准，即分区使不动产的价值大幅降低，侵害了不动产所有人的财产权。
(二)原有分区用途明显不适应周围情况变化，导致不动产大幅贬值，而政府拒绝改变分区
政府的分区并非绝对不能变化，而仅仅是“非永久性宪法”。原本静谧的住宅区，可能因政府大刀阔斧的城市建设，变得嘈杂不堪，不动产所有人的住宅价值随之大幅降低。但城市改造的进程不会就此停止，政府将来还有可能征收这些不动产，不动产价值的降低正是政府希望看到的：政府对不动产所有人改变分区的请求置之不理。法院对此应如何处理？莱特诉比林斯案(Knight v.Billings)为我们提供了另一个样本。⑩
原告莱特分别于1954年和1976年购买了两幢位于比林斯市西24街靠西面的住宅。1976年，为改善日益拥挤的交通状况，比林斯市决定拓宽西24街主干道。随后，比林斯市征收了西24街东面的房产，而对西面的房产搁置不理。马路拓宽后，车流几乎就在原告房产的窗下通过，原告的不动产价值因此降低，而这是准备进一步拓宽道路的政府所乐见的。原告莱特不堪其扰，于1978年申请分区变更，请求将自己的土地分区为综合区(不限定建筑用途的区域)，却被该市拒绝。原告为此提起诉讼。案件最后诉至蒙大拿州最高法院。该州最高法院认为，“毫无疑问，在本案中，该市有效地行使了其警察权。但是……认为行使警察权就不构成对财产的征收，这一说法没有正当性”。(11)“不能忘记的是，在1976-1978年间拓宽西24街时，该市从街道一边征收，而不是从原告居住的另一边征收。街道东面的财产所有人都在征收程序中获得了补偿，或通过协议获得了补偿。……这样，被告就是有意挑出原告而不是其他人来承受本应由公众承受的负担，尽管其他人也处于类似位置。这就是典型的征收情形。”(12)据此，法院得出结论，“这样，我们认为，根据本案独特的事实，比林斯市虽然有效行使了其警察权，有权拒绝原告变更分区的申请，但因此干预了原告的私人财产利益，构成反向征收。(13)……征收跨过街道发生了”。(14)也就是说，虽然政府征收的是24街东面的不动产，但却让西面的不动产所有人承受了本应由公众承受的负担，因此，对东面不动产的征收，其效果要及于西面的不动产。
法院首先认定政府分区的权力总体上属于警察权的范畴，但却认为警察权的行使在例外情形下可能构成征收。也就是说，政府虽然并未宣布征收，但征收规范的效力前移了。法院的标准是：第一，拒绝改变分区导致不动产所有人的财产价值显著降低；第二，处于类似位置的不动产所有人得到了补偿。这实际上扩充了征收规范的含义射程，将补偿适用于政府拒绝改变分区的行为。
归纳起来，政府可以通过分区来操纵市场价值的情况有：(1)利用自己的分区权力，恶意降低拟征收不动产的价值；(2)因政府自身的行为，使原来的分区变得不再适宜，而政府拒绝改变分区，可以使拟征收的不动产价值降低。前者系政府以积极作为的方式，降低拟征收不动产的价值；后者系政府以消极不作为的方式，听任拟征收不动产的价值降低。法院则将征收规范的效力前移，认定政府滥用分区权力或者超越边界行使警察权，虽然并未做出征收决定，但也构成征收。
二、通过行政许可手段降低征收成本：将征收规范适用于附条件的许可
美国法上对不动产开发的管制，除了土地分区外，还包括要求不动产所有人负担因不动产开发给城市增加的公共负担，包括缴纳各种影响费、关联费，甚至要求不动产所有人捐赠部分土地，不动产所有人承受此类负担往往是得到开发许可的前置条件。(15)
政府之所以要求不动产所有人承受一定的负担，是因为不动产所有人的开发活动往往导致人流量增加，加重公共设施的负荷，政府必须花更多的钱进行公共建设。20世纪初期，公共建设的任务由政府独自负担，不会转嫁给私主体。但50年代之后，随着政府负担的加重，政府开始将部分公共建设的负担转嫁给不动产开发者，这些负担包括供水排水系统的建设、道路的拓宽与新建、历史坐标或文物的保护，等等。(16)随着20世纪70年代以来的地方财政体制改革，政府的财政资金更是捉襟见肘。于是，政府越来越频繁地通过行政许可将公共建设负担转嫁给不动产所有人。
允许政府给不动产所有人科以负担作为发放开发许可的前置条件，事实上给政府开放了“合法腐败”的可能：政府运用附条件开发许可制度，将本应通过征收才能完成的任务转嫁给私人，还不用支付征收所需的补偿。对此，法院经由解释，提前启动征收规范的效力；认为尽管政府并未宣布征收，但附加的开发负担在达到一定程度后就已经构成征收。在开发许可的领域，引起征收规范效力前移的情形有以下两种：
(一)以当事人的捐赠作为开发许可的条件，导致不动产开发无法进行
不动产开发增加公共设施的负荷，政府以缴纳一定的费用、甚至捐赠土地作为发放开发许可的条件，这让政府要求不动产所有人缴纳影响费甚至捐赠土地具有了正当性，但同时也划定了缴纳影响费、捐赠土地的边界，也就是应以不动产开发给公共设施增加的负担为限。尽管因不动产开发给公共设施增加的负担很难量化，但如果要求捐赠的理由明显与不动产开发无关，就构成征收。休斯敦市诉科尔布案(City of Houston v.Kolb)就是一个典型的样本。(17)
1993年，科尔布申请开发自己位于休斯敦市的一块土地。在此以前，该市准备修建一条大的交通干线“大百汇”(Grand Parkway)，修建这条交通干线需要征收科尔布的土地。于是，政府就暗示科尔布捐赠100平方英亩土地，否则就会拒绝科尔布的申请。科尔布拒绝了政府的要求，政府遂以科尔布的平面分区图与已通过的大百汇计划不一致为由，拒绝了科尔布的申请。科尔布为此提起诉讼，案件最后诉至德克萨斯州上诉法院。法院认为，“科尔布受到的影响是现在的、特殊的。该市拒绝发放分区平面图的许可，事实上就是否认了科尔布自由享有和使用自己财产的权利。而且，如果科尔布不将自己财产的一大部分供政府可能的使用，他的分区平面图仍然会被拒绝。因此，拒绝发放平面分区图的许可，已构成现实的征收”。(18)
法院认定休斯敦市要求捐赠的行为构成征收的逻辑是：不许可导致不动产开发难以进行，此时，尽管政府没有启动征收程序，但政府的行为事实上构成征收。法院之所以做出上述判决，是因为“大百汇计划”根本与科尔布的不动产开发无关，该计划在科尔布申请不动产开发以前就通过了，由此可以推论：大百汇建设所需要的通道并非因科尔布的不动产开发而起，科尔布不应该为此买单。政府以捐赠作为发放开发许可的前提，就意味着“让一个人或一部分人承受本应由公众承受的负担”，这正是征收的题中之意，由此判决政府的行为构成征收。
(二)附加不合理开发许可条件，增加不动产所有人的负担
政府要求当事人缴付一定数量的影响费，甚至出资修建部分公共设施，可以作为开发许可的前置条件。但这种负担应该是可预期的，在开发以前就应测算。将这一结论反推，政府附加一定的条件允许开发，当事人满足这些条件后取得开发许可，就应理解为政府开出的这些条件就是因不动产开发增加的公共负担。如果在开发的过程中，政府又提出新要求，就应该认为超出了因不动产开发增加的公共负担，从而构成征收。志合公司诉洛杉矶市案(Uniwill v.City of Los Angeles)就是一个典型的案例。(19)
原告志合公司在洛杉矶有一宗土地，想在此处开发一座购物中心。1999年，志合公司先后获得分区许可和建筑许可。志合公司耗资650万美元修建了大约20%至25%后，2001年11月26日，洛杉矶市和爱迪生公司通知志合公司，志合公司必须为爱迪生公司预留埋光缆的空间，同时为爱迪生公司完成部分挖掘工程，否则该市将不会给志合公司颁发其它证照。志合公司只得照办，由此多花费近26万美元。2003年，工程完结后，志合公司对洛杉矶市提起诉讼，认为洛杉矶市的要求已构成需补偿的征收。(20)案件最后诉至加利福尼亚州上诉法院。法院首先认定，许可附条件与征收并不矛盾，许可附条件也可能构成征收，但是“当政府将允诺地役权、支付费用以及其它的勒索作为许可的条件时，有可能构成需补偿的征收”，“判决某些土地使用管制需支付补偿是司法的合适职能，司法的职能包括保护个人免遭政府行为越界造成的侵害”。(21)最后，加利福尼亚上诉法院判决，洛杉矶市强令志合公司给爱迪生公司预留光缆空间，完成部分挖掘工程的行为，属“物理性侵入”，已构成需补偿的征收。
在本案中，法院并不笼统否定附条件的开发许可，但是认定：附条件不能构成勒索。洛杉矶市的要求已超出志合公司的工程增加的公共负担。而且，公共设施强行进入私人所有的不动产，是典型的“物理性侵入”，(22)属于传统征收概念的范围。
不动产的使用与政府管制如影随形，没有政府的许可，不动产所有人几乎不可能合法地使用不动产。在上述第一个判例中，政府以不动产所有人“捐献”部分土地作为发放许可的条件，规避了本该进行的征收；在第二个判例中，政府以将来拒绝颁发证照为要挟，迫使不动产所有人预留空间并完成部分挖掘工程，又规避了必须给予的补偿。法院的推理围绕一个中心展开：如果政府给不动产所有人施加的负担超出了不动产开发增加的公共负担，就构成征收。也就是说，政府表面上虽未宣布征收，征收的效果却已产生，征收规范的效力前移了。
三、征收程序不合理迟延导致财产贬值：将征收规范适用于政府的迟延行为
美国法上的征收程序纷繁复杂，完成一个征收程序可能旷日持久。就普通征收程序而言，至少包括规划、征收决定、协商购买、征收诉讼、公开审理、征收补偿诉讼、判决等阶段。(23)征收规划和征收决定阶段属于政治程序阶段，一般与美国宪法第五修正案中的征收规范无关，法院从政府提起征收诉讼时开始介入，启动征收规范的效力。但问题是，在每一个阶段，政府的征收程序都可能因各种原因停顿，有时甚至是政府故意拖延程序。更糟糕的情况是，政府的征收计划有时会半途而废。与此同时，由于存在不动产被征收的预期，拟征收的不动产价值会降低。等到政府提起启动征收诉讼时，政府此时就可以低补偿标准征收这些不动产。以降低后的不动产价值作为“公平补偿”的标准，是对不动产所有人的不公平。
规定征收程序本来是为了制约政府的恣意，督促政府审慎征收，但政府却可能恶意地利用法律程序，“合法地”操纵不动产价格。在这种情况下，无须等到政府提起征收诉讼，通过法院就可以提前启动征收规范的效力，认定政府的迟延行为本身构成征收。在不合理延迟征收程序而导致财产贬值的情况下，导致征收规范效力前移的情形有以下两种：
(一)征收程序启动后中途停止，放任不动产破败
政府在做出征收规划后，往往不一次性征收规划中的全部不动产，而是分批次提起征收诉讼。较晚被征收的不动产价值可能会随着时间推移而减损。等到政府提起征收诉讼时，不动产可能已经贬值而使得所有权人无法得到公正补偿。法院认为，因政府的迟延行为导致不动产所有人遭受损失时，征收规范效力的启动时间就是不动产开始大幅贬值的时间，法院应以此时间点的价值作为公平补偿的标准。福斯特等诉底特律市案(Thomas E.Foster and Georgia Lee Foster v.City of Detroit)的判决就是一个经典的判例。(24)
1949年2月，为执行美国国会通过的《公共住房法》，底特律市拟建设一批公共住房，需征收包括福斯特等人的房屋所在的土地。随后，底特律市对部分住户提起征收诉讼，并建议上述区域的其他住户不要对自己的房屋做任何改造，因为对他们房屋的征收即将开始。之后，政府陆续征收了福斯特的房屋周围的不动产。截止到1954年，与原告福斯特房产临近的房屋都被征收且夷为平地，原告的房产无法再租出，只能坐等政府的征收。但因资金匮乏，1955年底特律市的公共住房建设计划被迫叫停，1960年征收诉讼也被迫放弃。1961年，底特律市拟在原告房屋所在地修建公园，于是重新启动征收程序。此时，原告福斯特的房产价值已大幅缩水。1963年2月12日，原告收到5200美元的补偿，底特律市认为这就是财产被征收时的公平市场价值。福斯特认为，尽管底特律市在1963年才开始征收自己的不动产，但政府之前的行为事实上已构成征收。(25)法院认为，“底特律市在1950年启动征收程序后，该市通过其官员的行为，引发或加剧了该区域的衰败……一般情形下，‘征收’应按其字面意义解释，也就是说，当法律文书得到批准，征收行为执行，补偿支付时，征收就发生了。但存在一些特殊的情形，政府机构的一些行为达到对私人财产征收的程度，不管是否存在征收程序，在这种情形中，这些行为发生时，就应支付补偿”。(26)最后，法院判决：针对原告财产的征收发生在1954年，原告有权按照财产在当时的价值获得补偿。(27)
(二)恣意拖延征收程序，使得不动产所有人无法处置不动产
在庞大的征收规划实施过程中，如果能让拟征收的不动产价值逐渐降低，政府就可能故意拖延。如果已提起征收诉讼，法院可以主导征收程序完成的时间；如果没有提起征收诉讼，法院就无法主动地监控征收程序的展开过程。从形式上看，不动产所有人似乎只能被动接受，坐视自己的不动产贬值。此时，法院通过对征收规范的解释，将征收规范的效力前移，判决恣意拖延征收程序本身就构成征收，典型的判例是弗兰克·西提诺诉哈特福德市重建局案(Frank A.Citino v.Redevelopment Agency of the City of Hatford)。(28)
原告西提诺于1985年购买了两栋房产，该房产所在的街道较为破旧，还发生过火灾。1990年2月15日，被告哈特福德市重建局通过了改造该街道的规划，并启动对不动产的购买或征收程序。截止到1997年，重建局征收了除原告西提诺房产之外的全部不动产，原告的房产周边一片瓦砾，基本无法居住。而且，重建局什么时候征收西提诺的房产还未可知。西提诺认为，重建局的拖延行为本身构成征收，于是提起诉讼，案件最后诉至密歇根州上诉法院。法院认为，“因公共利益影响私有财产的使用，通常情况下，对那些财产未被正式征收的所有人不予补偿，即便因公用目的，所有人的财产权会遭到减损，财产的市场价值减少。……政府行为构成不需补偿的情形还是构成对财产的违宪征收，首先要考虑财产所有人的财产权利受到干预的程度……对财产的实质干预减少财产价值到何种精确的程度就构成宪法意义上的征收，永远不可能显而易见。因为实质干预不是一个静态的概念，而是经历了数年变迁……一旦政府行为使财产所有人再也无法像过去那样使用自己的财产，土地所有人无法按照财产的实际用途自由地使用自己的财产，结果就很清楚，财产在宪法的意义上已被征收。……只要存在对土地使用权的接近全部的破坏和对市场价值的接近全部的贬损”，就构成征收。“我们认为，被告没有在合理时间内完成该地域的重建计划，尽管没有正式放弃该计划，但也构成对原告财产的没有公平补偿的征收。原告证明了反向征收造成的损害，就此请求补偿，是正当的。”(29)
法院做出该判决的路径可以归纳为：关注政府行为导致的结果，即政府行为导致“使用权接近全部的破坏”和“市场价值接近全部的贬损”时，就构成对财产的“实质干预”，而不管政府行为的形式如何。也就是说，无论政府此时是否宣布征收，征收规范的效力都开始启动，政府都应给予不动产所有人以补偿。
美国法上的征收程序极其冗长，政府很容易从程序的缝隙中发现：拖延程序不仅可以消耗不动产所有人的耐心，有时候还能降低拟征收不动产的价值。但法院却从征收规范的实质而不是形式的角度来理解其含义，认为只要政府的行为导致不动产所有人几乎无法使用不动产，或者不动产的市场价值几乎全部贬损时，就构成征收，征收规范的效力开始启动。因此，可以将这种理解征收规范的实质主义进路化约为对政府行为结果的考量，即从不动产所有人而不是政府的角度来观察政府行为的性质。
四、政府工程导致不动产贬值：将征收规范适用于政府本应征收却未征收的行为
尽管作为征收理由的“公用”(public use)标准数度变迁，至今依然争论不休，但政府为兴建公共工程而征收不动产，从来就是典型的“公用”。(30)公共工程在给公众带来福祉的同时，也会给周围的不动产所有人带来消极影响，有时这种影响甚至是灾难性的。政府事先并非不知晓公共工程的这种影响，但为节省成本，总是倾向于尽可能少征收不动产。有时，即使公共工程对周围不动产影响巨大，政府也拒绝征收。此时，如果以政府宣布征收的时间为征收规范发生效力的时间，就意味着征收规范的效力永远无法启动。于是，法院将征收规范效力的启动时间提前，即将征收规范适用于政府本应征收却未征收的行为，保护那些不动产本应被征收却未被征收的所有人。在政府工程导致不动产贬值的情况下，以下两种情形被认为构成征收：
(一)以合法授权为由，拒绝征收不动产
兴建公共工程往往需要议会批准，议会批准常常就成为政府或公用企业逃避征收规范约束的正当化理由。议会的授权是否意味着认可政府或公用企业对周围的不动产施加损害而不予补偿？法院通过解释征收规范与议会授权之间的关系，排除了政府和公用企业设置的补偿屏障。最典型的判例是理查兹诉华盛顿场站公司案(Richards v.Washington Terminal Company)。(31)
1901年，原告理查兹在华盛顿市新泽西大道偏西位置购买了一套房产。不久，被告经议会授权，在原告房产南面不远处修建了铁轨和隧道，隧道内建造了排风系统。排风系统将隧道内的烟尘全部吹向原告房产所在方向。自从隧道和铁路建造以来，原告土地的价值大大降低，租户全部搬走，原告也无法找到新的承租人。原告认为，被告的行为导致其财产大幅贬值，已构成宪法意义上的征收。被告则认为，修建铁路和隧道是议会批准的，批准修建铁路就意味着认可对周围财产产生不可避免的损害，因此，不构成宪法意义上的征收。案件最后诉至联邦最高法院。法院认为，虽然议会批准被告建设铁轨和隧道，但议会的授权应在美国宪法第五修正案内解释，“按照第五修正案解释议会的法律，其并未授权被告给原告财产施加直接的和特别的、实质性的负担，且不予补偿。如果安装合理价格的设施也无法阻止这种损害，则原告财产的损失就是‘可预期的’，被告就应通过购买或征收取得这些财产，被告应为没有取得这些财产负责”。(32)法院最后判决，被告的行为已经构成征收。
法院之所以提前启动征收规范的效力，在于其狭义地解释了议会授权，也就是说，议会的任何授权都必须在宪法第五修正案的框架内来解释：议会授权兴建公共工程并不意味着授权给周围的不动产施加特别损害。也就是说，议会的任何授权都不能绕过第五修正案中的征收规范。如果公共工程给不动产所有人造成了特别损害，无论是否有议会授权，都构成征收。
(二)以不动产所有人有容忍义务为由，拒绝征收不动产
公共工程的兴建必然给不动产所有人带来负担。但这种负担有无限度？政府有时会援引不动产所有人的容忍义务，拒绝征收本应征收的不动产。法院经由解释不动产所有人容忍义务的限度，提前启动征收规范的效力，典型案例是亚伦诉洛杉矶市案(Irving D.Aaron v.City of Los Angeles)。(33)
洛杉矶国际机场是洛杉矶市政府管理的机场，原告亚伦的土地和房产位于该机场附近。1959年，洛杉矶机场开始有零星喷气式飞机起降。1965年以后，该市允许增加起飞和降落的喷气式飞机数量。飞机噪音使亚伦的不动产贬值，亚伦也无法正常使用自己的房产。亚伦认为政府的行为构成征收。洛杉矶市则认为，机场附近居民遭受的损害不构成对财产的征收，仅仅是一种原告必须忍受的、不能请求补偿的间接损害(consequential damages)。案件最后诉至加利福尼亚州最高法院。法院首先承认财产所有人有容忍义务，“财产所有人可以被要求忍受偶尔的损害，这些损害与一般公众遭受的损害类似，不能要求赔偿”。(34)法院接下来界定了这种容忍义务的边界，财产权人“有权就自己遭受的特殊和个别损害要求赔偿。……在本案中，城市建造和运营机场给原告带来了特殊和个别的损害，沿航空线附近的其他所有人并未遭受这些损害。……喷气式飞机发出的噪音和振动对机场附近的居民尤其剧烈，他们不仅要遭受超出一般水准的噪音污染，因临近机场，还要特别忍受飞机起飞和降落时低空飞行的噪音”。(35)法院在此基础上认定，“机场运营发出的噪音严重干扰了财产的享有和使用，这种对财产所有人的影响足够直接、特殊，如果不予补偿，将导致财产所有人承受的负担超出其适当份额”。(36)据此，法院认为：洛杉矶市政府的行为已构成对原告财产的征收，应予补偿。
综合上述两种情形，我们可以归纳出公共工程影响不动产价值而导致法院启动征收规范效力的标准：第一，公共工程给周围的不动产带来的负面影响较大；第二，不动产所有人遭受的损害超过周围其他不动产所有人，构成特殊或个别损害。值得注意的是，法院并不一律否认不动产所有人的容忍义务，只是强调：这种损害不能太大，且不是特殊或个别的损害。当然，法院做出上述认定的前提是合理解释议会授权和征收规范之间的关系，议会授权必须在第五修正案的框架内解释，因此，议会授权并不意味着政府可以不予补偿。
五、对中国的启示
美国宪法第五修正案对征收设置了双重约束机制：“公用”目的和“公平补偿”。但随着时代演进，以凯诺诉新伦敦市案为代表的案例发展，已经使得“公用”标准逐渐虚化而失去了约束政府征收权的作用。(37)对征收的约束几乎只剩下“公平补偿”这唯一机制。然而，令人不安的是，政府又可想方设法规避“公平补偿”。对此，宪法的因应之策是让征收规范的效力提前发生，不以政府宣布征收或提起征收诉讼的时间为征收规范发生效力的时间，不让政府独自操控被征收不动产价值的时间维度。此时，法院又回到了征收补偿的原点，即如果政府让部分人承受本应由全体公众承受的负担，就构成征收。(38)“第五修正案的目的并不简单在于限制政府的征收权，还在于，政府对私有财产的干预达到征收程度时，当事人有得到补偿的权利。”(39)
回到中国，《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台为房屋的征收与补偿确立了具体标准。其中，按市场价格补偿的规则受到了普遍赞许。(40)“市场价格标准”得到好评的原因在于人们普遍认为：依据市场形成的价格，可以避免政府在确立补偿标准上的恣意。然而，通过前述对美国法上典型判例的考察，却可以发现，政府可以通过征收前的一系列行为以降低拟征收不动产的市场价格，从而降低补偿标准，甚至可以通过征收之外的方法来达到征收目的而规避补偿。正因为如此，美国法上的应对之策：征收规范效力前移，也就有了很大的借鉴意义。分述如下：
(一)通过分区降低拟征收不动产的市场价值
美国法上的分区在中国法上被称为“功能分区”，属城乡规划的一部分。《中华人民共和国城乡规划法》第17条规定：“城市总体规划、镇总体规划的内容应当包括：城市、镇的发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系，禁止、限制和适宜建设的地域范围，各类专项规划等。”与美国类似，这也可能成为政府操纵拟征收不动产价格的合法手段。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条第1款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”不动产的“市场价格”与政府对土地的功能分区有着复杂的关联性。如果将拟征收不动产周边规划为广场、公园、步行街等，会提升不动产的价格；如果将拟征收不动产周边规划为重石化区，对周边的工业建设用地业主可能是福音，但对住宅价格的影响几乎是毁灭性的。
更为关键的是，作为城市规划一部分的“功能分区”及其变更是不可诉的，利害关系人仅能在听证会上发表自己的意见。(41)这就意味着，通过对土地的“功能分区”来操纵拟征收不动产的价格，在中国法上可能更容易。因此，在政府对土地的“功能分区”已经导致拟征收不动产价格严重缩水时，提前启动征收规范的效力，是可资借鉴的做法，当然这有赖于行政诉讼法的改革。
(二)通过行政许可手段降低征收成本
通过征收前的管制固定拟征收不动产的价值，从而节约征收成本，在中国法上有明确的规范依据。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第16条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。”(42)
适当管制拟征收不动产，防止不动产所有人在征收过程中恶意添附，避免不合理地增加公共负担，是各国普遍的做法。(43)但是，如果这种管制逾越合理的边界，导致拟征收不动产大幅贬值，达致事实上的征收效果时，如何处理？此外，通过在行政许可中附加条件，将本应由政府完成的有关配套建设转嫁给开发商的规范也大量存在。(44)此时，征收规范的效力是否可以前移到政府对拟征收不动产的管制？是否可以适用于政府在行政许可中的增设条件行为？美国法的经验可以提供有价值的参考。
(三)不合理迟延征收程序导致拟征收不动产贬值
依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定的征收程序，首先要由有关部门作出征收规划，之后划定具体的征收范围，最后才由政府作出征收决定。征收范围划定后，拟征收不动产就受到管制。征收范围划定，也即征收规划作出后，如果政府拖延征收程序，迟迟不作出征收决定，放任拟征收财产价值降低，如何处理？在我国已经发生了拆迁规划作出之后很久而拆迁决定杳无音信的个案，有待学理上的跟进。(45)
就现有的规定来看，征收范围划定后，对拟征收不动产的相关管制期限最长不得超过1年。这里仍需要解决两个问题：超过1年后，尽管政府不再对拟征收不动产做相关管制，但不动产所有人在1年间的损失如何处理？而且，即便政府不再对拟征收不动产做相关管制，但如果迟迟不作出征收决定，不动产将被征收的预期依然存在，这会对拟征收不动产的市场价值产生负面影响。将征收规范的效力前移，是解决这两个问题的可能路径。
(四)政府工程导致不动产贬值
政府的公共工程，如机场、铁路的建设，需要征收土地，当然也包括征收地上建筑物。征收的范围应该多大？如果从修建这些公共工程的角度看，无需征收周边一定距离内的不动产，但飞机飞行和火车运输会对环境造成污染，导致这些不动产无法正常使用，是否要启动征收程序？我国有关公共工程建设的规范大多从公共工程本身是否安全的角度，而不是给周围不动产造成影响的角度规定征收范围。一个明显的例子是《中华人民共和国民用航空法》。该法第58条和第60条规定机场范围内和净空保护区内不得从事一系列行为，但政府并不征收净空保护区所涉及的土地及其地上建筑物，因此也不存在补偿问题。净空保护区内的不动产所有人不仅在使用自己的不动产上要受到诸多限制，还要承受飞行噪音导致的资产价值减损。(46)目前已有给予补偿的个案，但往往是群体性维权的结果，并且也没有明确的学理支持。(47)
如果从不动产受影响程度，而不是单单从公共工程本身是否安全的角度来看，这些不动产就应属于被征收的范围。政府不启动征收程序，但不动产所有人的处境却比被征收还要糟糕，而群体性维权显然不是解决问题的办法。借鉴美国法上征收规范效力前移的思路，从不动产所有人而不是政府的角度确定征收规范发生效力的时间，不失为破解这一困局的可行方案。
注释：
①征收中的协商、对各种可能方案的考量以及正当程序的要求都会导致征收过程持续较长时间。
②美国法上的分区(zoning)，是一种对土地的用途管制。中国法上也有类似的制度，比如将土地分为住宅用地、商业用地、综合用地、建设用地，规定建筑的容积率等。
③参见[美]唐纳德·埃利奥特：《美国的土地利用法体系》，载《国外城市规划》1995年第2期。
④See Randall W.Sampson,"Theory and Practice in the Granting of Dimensional Land Use Variances:Is the Legal Standard Conscientiously Applied,Consciously Ignored,or Something in Between?",The Urban Lawyer,2007(39),p.890,note 67.
⑤See Robert R.Wright,Morton Gitelman,Cases and Materials on Land Use,New York:West Publishing Co.,1997,p.771.
⑥See Village of Euclid v.Ambler Realty Co.272 U.S.365(1926)。该案中各市的分区规划被认定为“警察权”的行使，从而避开了美国宪法第五修正案“正当程序”条款的适用。警察权(Police Power)是指联邦或州在其管辖范围内，为了提升总体福利、健康及保障安全，管制某些行为或维持秩序的权力。通常认为，依据警察权对财产权的限制，不属于征收，也无须补偿。
⑦See Monongahela Navigation Co.v.United States,148 U.S.312(1893).
⑧See 40 North Western Reporter,2d,New York:West Publishing Co.,1949,p.195.
⑨Ibid.note ⑧,p.200.
⑩See 642 Pacific Reporter,2d,New York:West Publishing Co.,1982,p.141.
(11)Ibid.note ⑩。
(12)Ibid.note ⑩,p.145.
(13)通常情况下是政府主动启动征收程序。但在政府没有启动征收程序而政府行为已事实上构成征收时，财产所有人有权要求政府按照征收程序予以补偿。此时，征收程序事实上是由财产所有人启动的，所以称为反向征收(Inverse Condemnation)。
(14)Ibid.note⑩，p.145.
(15)参见秦明周主编：《美国的土地利用与管制》，科学出版社2004年版，第120页。
(16)参见徐键：《简论土地利用中的规制性征收问题》，载《行政法学研究》2009年第2期。
(17)See 982 South Western Reporter,2d,New York:West Publishing Co.,1999,p.949.
(18)Ibid.note(17),p.953.
(19)See 21 California Reporter,3d,New York:West Publishing Co.,2004,p.464.
(20)See note(19),p.466.
(21)Ibid.note(19)，p.468.
(22)参见[美]约翰·G.斯普兰克林：《美国财产法精解》，钟书峰译，北京大学出版社2009年版，第665页。
(23)普通征收程序是美国法上最典型的征收程序，除此以外，其他的征收程序还有：快速征收程序、立法征收程序和事实性征收程序。参见王静：《美国土地征收程序研究》，载胡建淼主编：《公法研究》第10辑，浙江大学出版社2011年版。
(24)See 254 Federal Supplement,New York:West Publishing Co.,1966,p.655.
(25)See note(24),p.661.
(26)Ibid.note(24)，p.663.
(27)See note(24),p.663.
(28)See 51 Connecticut Appellate Reporter,New York:West Publishing Co.,1998,p.262.
(29)Ibid note(28)，p.280.
(30)参见姚佐莲：《公用征收中的公共利益标准——美国判例的发展演变》，载《环球法律评论》2006年第1期。
(31)See Richards v.Washington Terminal Company,233 U.S.546(1914).
(32)Ibid.note(31),p.552.
(33)See 40 California Appellate Reporter,3d,New York:West Publishing Co.,1974,p.471.
(34)Ibid.note(33),p.483.
(35)Ibid.note(33),p.483.
(36)Ibid.note(33)，p.483.
(37)参见刘连泰：《将征收的不动产用于商业开发是否违宪——对美国相关判例的考察》，载《法商研究》2009年第3期。
(38)See Armstrong v.United States ,364 U.S.49(1960).
(39)Lingle v.Chevron U.S.A.Inc.544 U.S.528(2005).
(40)参见刘武俊：《解读〈国有土地上房屋征收和补偿条例〉》，载《政府法制》2011年第7期；程成：《〈国有土地上房屋征收和补偿条例〉的十个亮点》，载经济参考网http://dz.jjckb.cn/www/pages/webpage2009/htnl/2011-01/25/content-22226.htm?div=-1，2012年3月20日访问。
(41)参见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第10条、第11条。
(42)一些地方立法在《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的基础上继续增加管制措施，如《北京市房屋拆迁管理办法》第8条规定了暂停办理“房屋租赁”，《南宁市国有土地上房屋征收与补偿办法》第11条规定暂停办理“工商、税务登记”、暂停办理“产权登记和抵押权登记”，《锦州市国有土地上房屋征收与补偿办法》第10条规定了暂停办理“房屋析产”、暂停办理“户口迁入或者分户”，《宿迁市市区国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第10条规定暂停办理“房产公证”。
(43)例如，在法国的征收程序中，政府对征收调查程序开始前一年的不动产改造不予补偿，参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第395页。
(44)《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市区住宅区配套中小学(幼儿园)建设管理暂行办法的通知》杭政办函[2005]142号规定：开发商对达到一定开发规模的住宅小区要配套修建中小学，通过验收后无偿移交给教育行政部门。类似规定还有：浙江绍兴《市区住宅小区配套幼儿园建设管理办法》、湖南株洲《城市中小学幼儿园规划建设管理办法》等。
(45)2007年，昆明市有关部门决定拆迁西山区丹霞路红塔组团1栋和3栋，改造成绿色公园。但公告发出两年半后，拆迁程序却被中止。业主无法正常使用自己的房屋，又不能修缮，只能看着自己的房屋破败下去，于是发出“我的房子什么时候才能我做主”的呼吁。参见刘晶晶：《最牛的拆迁——红塔组团两幢房将拆楼建绿，天降“拆迁令”居民不知所措》，载昆明信息港http://news.kunming.cn/km-news/content/2009-09/23/content-1975738.html，2012年3月19日访问。
(46)类似的例子还有国务院发布的《铁路运输安全保护条例》。该条例规定，为保护铁路运输安全，铁路线两侧要预留一定的安全距离。根据该条例第12条的规定，在安全距离以内已经存在的建筑物，如果影响铁路安全的，要征收并给予补偿；如果不影响铁路安全的，不征收并不予补偿。铁路两侧安全距离之内的国有土地或者集体土地不征收，但要受到诸多限制，对这种限制没有补偿的规定，也没有规定受到噪音污染的不动产所有人应该得到补偿。
(47)2006年5月，朝阳新城以及附近的奥林匹克花园、靓景家园等几个社区的业主共1700余人，联合签名抗议北京首都机场的飞机噪声污染。为此，首都机场股份有限公司采取了一系列措施：安装运行机场噪声监测系统，花费1.2亿元在机场附近社区采取隔音措施，斥资1.68亿元对飞机噪声污染严重的社区进行搬迁。参见朱瑞新、闫国华：《如何消除机场噪声》，载《中国民航报》，2010年3月30日。