我国劳务派遣的法律规制分析，本文主要内容关键词为：劳务论文,规制论文,我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
劳务派遣最初源自20世纪20年代美国人萨缪尔·沃克曼(Samuel Workman)创立的人力租赁(Rented-help)的业务模式，随后这一新的用工形式逐步扩张至西欧、日本等国。[1](前言)我国的劳务派遣大致经历了三个发展阶段：一是20世纪70年代末，伴随着改革开放，外国驻华机构日益增多，为了规范其用工方式，我国建立了外国企业服务机构，引入了劳务派遣。二是20世纪90年代初至21世纪初，为了促进国企下岗职工再就业和农村富余劳动力转移就业，各地政府鼓励设立劳务派遣机构或劳动服务公司提供就业服务。三是21世纪以来，随着非公有制经济的发展以及劳动力市场的逐步开放，劳务派遣在我国得到快速发展，尤其是2008年1月1日《劳动合同法》实施以来，越来越多的用人单位出于用工灵活性的考虑，将直接雇佣改为劳务派遣。以北京为例，2007年经劳动保障部门批准的劳务派遣机构有658家，从业人员达33.3万人；到2008年年底，派遣单位激增至1149家，从业人员达52万人，企业数量增长了175％，人员增长了58％。[2](P232)根据中华全国总工会上报全国人大常委会法工委的《国内劳务派遣调研报告》①，2010年，全国劳务派遣人员总数已达6000多万人，占国内职工总数的20％。[3]而发达国家派遣劳动者占总就业人口的比例都不大②，其中美国为0.9％(2％)、日本为3.4％③、英国为2.6％(5.1％)、德国为1.2％、法国为2.1％、荷兰为2.5％。比较而言，我国劳务派遣规模过大，已经冲击了正规就业，并且由于制度运行中存在诸多不规范之处，已经成为影响社会稳定的重要因素，因此，人力资源和社会保障部正起草制定《劳务派遣规定》，拟对劳务派遣予以进一步规范。[4]
本文将从国际比较的视角，对我国劳务派遣现实中存在的问题及原因进行深入的分析，并且提出相应的完善建议。
一、劳务派遣管制与放松的国际劳动立法梳理
劳动价值理论最早由英国经济学家威廉·配第提出，马克思继承了古典经济学家亚当·斯密和大卫·李嘉图的科学遗产，并运用辩证法和唯物史观实现了劳动价值论的深刻变革。马克思将劳动区分为抽象劳动和具体劳动两个方面，它们分别形成商品的价值和使用价值。基于商品的二重性，马克思认为“劳动是价值的实体和内在尺度，但是它本身没有价值”[5](P587)，因此，劳动并非商品。而对于工人来说，“劳动力是归他所有的一种商品的形式”。[6](P193)所以，“‘劳动者’不是商品，但‘劳动力’是商品，是商品就需要有流通机制”。[7](P34)
然而，从劳动的过程来看，劳动力是附着于劳动者的，与劳动者具有人身的不可分离性，因此，劳动力的买卖容易异化为劳动者的贩卖。为了避免陷入奴隶和封建时代基于身份实力支配而形成的强迫劳动和“中间压榨”，国际劳工组织(ILO)在成立伊始就将“劳动不是商品”确立为基本原则。1944年，国际劳工组织章程附件《费城宣言》再次明确，“劳动不是商品”是该组织所依据的基本原则。基于该原则，1919年的《失业建议书》(第2号)建议成员国禁止新设收费和营利的职业介绍所，并建议成员国制定措施，对于已设立的收费和营利的职业介绍所加速废止，1933年的《收费职业介绍所公约》(第34号)决定废止收费职业介绍所(公约生效后3年之内)，实行职业介绍的国家垄断政策。[8](P32－33)但是，“劳动力商品的卖方(劳动者个人)和最终消费者(使用者)之间的劳动力供给、流通组织的中介被禁止，两者接触的途径限定于国营市场，两者的结合限定于个人的‘雇佣’合同，这样的话，社会会变得非常不自由且没有效率”。[9](P12)因此，1949年的《收费职业介绍所公约》(第96号)对职业介绍的国家垄断政策略有松动，允许成员国在该公约的第二部分(营利职业介绍所的废止及其他职业介绍所的规则)和第三部分(收费职业介绍所的规则)之间任选其一加以批准。[10](P10)在该公约中，国际劳工组织把劳务派遣也看成公约所定的收费职业介绍所，但这种解释并未被大多数成员国所接受，废除这一公约的国家不断出现，且由于实践中劳动力市场中与职业介绍相关或类似的许多行业(民营雇佣业)在不断发展，说明公约已经完全落后于时代。[11](P10)
20世纪90年代以来，随着经济全球化的发展，各国的非典型劳动关系也得以迅速发展，面对劳务派遣的广泛使用，1994年，国际劳工组织的国际劳工大会决定对第96号公约重新议定，于1997年通过了《私营职业介绍所公约》(第181号)。该公约一改国际劳工组织过去对劳务派遣的禁止或无视，开始正视并规制劳务派遣。该公约第一条第一项b款规定：“私营就业机构可雇佣劳动者去接受第三人指挥监督情况下完成工作。”第二条规定，本公约排除船员适用，且会员国经与雇主团体及劳动者团体协商后，可以排除某些领域适用派遣劳动者。
二、我国劳务派遣实践中存在的问题及原因分析
(一)我国劳务派遣实践中存在的问题
对于我国劳务派遣的现状，人力资源和社会保障部杨志明副部长将其概括为起步晚、发展快、规模大[12]，但学界将其界定为“滥用”。笔者认为学界的评价是恰当的。我国劳务派遣实践中存在的问题主要体现在以下几方面：
1.劳务派遣规模过大
2001年以来，我国劳务派遣的规模急剧扩张，劳务派遣单位及派遣劳动者的数量大幅增加。《劳动合同法》实施之前，我国派遣劳动者约为2000万人，到2009年，派遣劳动者的数量为2700万人。据全国总工会《国内劳务派遣调研报告》显示，到2010年底，我国劳务派遣工人激增至6000多万，占职工总人数的20％。[13]在部分经济发达地区和部分单位，派遣劳动者的比例更高，如大连市劳务派遣工人总数可能达到30万人，约占全市用工总量的四分之一。[14]上海市总工会2010年的调研报告显示，劳务派遣工人在上海市国有企事业单位中已经占到了职工总数的47.2％，个别企业已达90％。[15]
2.劳务派遣的适用“泛化”、无节制
除部分地方对特定行业有限制外④，现行法律制度对可采用劳务派遣的行业和岗位没有任何限制，劳务派遣涵盖电力、电信、金融、电子、港口运输、航空、石油化工、铁路、建筑等多个行业，涉及的岗位既包括管理岗、技术岗等知识密集型岗位，也包括劳动密集型岗位，既包括用工单位的主营或核心岗位，也包括临时性岗位。据学者调研数据，企业使用劳务派遣的岗位包括技术性岗位(占20％)、管理性岗位(占12％)、辅助性岗位(如清洁，占25％)、基本性主营岗位(占12％)、临时性岗位(占24％)、其他岗位(占7％)。岗位分布的多样性说明企业远不止在临时性、替代性、辅助性岗位上使用劳务派遣，劳务派遣已侵入正常劳动领域。[16]采用劳务派遣的用工单位的类型包括各种所有制形式的企业，还包括国家机关、事业单位以及社会团体。
3.劳务派遣行业准入门槛低，缺乏监管
在《劳动合同法》实施之前，诸多地方都规定设立劳务派遣单位需先经劳动保障行政部门审核批准。但《劳动合同法》对劳务派遣单位仅在注册资本方面有特殊规定，而未规定劳动行政部门的前置审批，大大降低了劳务派遣的准入门槛，导致劳务派遣单位类型多样化，包括原劳动行政部门下属的职业介绍和就业服务机构、私营的劳务公司、外资劳务服务公司等，而各种不同类型的劳务派遣单位的资金实力、行业资历以及专业管理人员队伍等千差万别，且我国劳务派遣单位绝大多数为混业经营，在从事劳务派遣业务的同时，还进行职业介绍、职业培训、人事代理、人力外包等业务。在实践中，部分劳务派遣单位为了规避责任，采取职业介绍等方式伪装劳务派遣，引发诸多争议。
在低准入的同时，我国对劳务派遣的监管也较松，完全依赖劳动保障监察，而无任何定期主动报告或定期监察的规定。由于种种原因，劳动保障监察的效果又相对有限，导致劳务派遣中发生的劳动争议在劳动争议总量中所占的比重较大，如在大连市，劳务派遣引发的纠纷占劳动纠纷总数的20％以上，并呈增长趋势。[17]上海市黄浦区人民法院发布的《2010年度黄浦区劳动争议诉讼情况白皮书》显示，该区2010年受理的劳动争议案总量有所下降，但劳务派遣逐渐成为矛盾多发地。[18]
4.派遣劳动者权益易受损
在劳动关系中，劳动者相对于用人单位居于弱势地位，而在三方构造的劳务派遣中，劳动者更是处于弱势地位，其原因在于：一是派遣劳动者本身多为就业困难的弱势群体；二是派遣劳动者面临派遣单位和用工单位的双重管制；三是劳务派遣的三方构造使得主体间的权利、义务以及责任更为复杂。因此，派遣劳动者的权益较容易受到侵害，其中经常受到侵害的权利主要包括：
(1)职业稳定权。派遣劳动者缺乏职业稳定感，其具体受侵害的形式包括：一是以职业介绍、外包、承揽等形式伪装派遣，规避劳动关系；二是逆向派遣[19]，用工单位将直接雇佣的员工改签到劳务派遣公司，使得原本较为稳定的劳动关系变为劳务派遣关系；三是派遣劳动者与劳务派遣单位之间的劳动合同定期化，无法转为直接雇佣；四是劳务派遣单位、用工单位随意变更、解除劳动合同。
(2)团结权。尽管《劳动合同法》第64条规定，被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，中华全国总工会还专门颁发了《关于组织劳务派遣工加入工会的规定》，但派遣劳动者加入工会组织仍面临诸多实际困难。一方面，由于派遣劳动者分散在不同的用工单位，因此，派遣劳动者在劳务派遣单位加入工会组织较为困难。虽然派遣机构是派遣劳动者法律上之雇主，理论上当然可以加入派遣机构之工会，但受同一派遣雇佣的派遣劳动者之间可能从事不同工作，或是在不同地点提供劳务，彼此间可能根本不认识，或是缺乏共同的利益，即使一起参加派遣机构之工会，工会也很难为派遣机构中所有的派遣劳动者与派遣机构进行协商。[20]另一方面，由于派遣劳动者的就业具有灵活性，且目前派遣劳动者与用工单位的直接雇员之间在薪酬等方面有较大的差距，在某些用工单位，直接雇员的高薪酬在某种程度上正是源自对派遣劳动者的剥削，所以，同一工会组织难以同时代表二者进行集体协商。
(3)同工同酬权。《劳动合同法》第63条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”然而，现实中，派遣劳动者与用工单位的劳动者的薪酬差距巨大，据河北省对3个市9家垄断行业经营单位的调查，2008年年底，企业直接签订劳动合同的职工的平均工资是派遣劳动者平均工资的3倍至4倍甚至更多。[21]
(4)社会保障权。劳务派遣单位为了降低成本，对派遣劳动者多采取不缴社会保险或者降低缴费基数的做法，减少社会保险费的缴纳，侵害了派遣劳动者的社会保障权。
(二)我国劳务派遣实践中存在问题的原因分析——以《劳动合同法》关于劳务派遣的规定为重心
劳务派遣制度的形成与产业结构、雇主用工策略和劳动者工作意识的转变、服务的产品化和专业化以及劳动力结构的变化密切相关。[22]从我国的现实来看，劳务派遣在我国的产生与兴盛也与上述因素有关，但以下三个原因尤为值得关注：
1.内在动因：用工单位对降低成本、规避风险和增加弹性的趋向
比较而言，用工单位直接雇佣的人力库存成本要比劳务派遣用工高，且需承担工作过程中的用工风险，而劳动力资源调配的灵活性更低，因此，用工单位更倾向于选择劳务派遣。[23](P8－9)有学者发起了题为“近年来劳务派遣发展最为迅速的原因是什么”的网络调查，调查结果显示，企业选择劳务派遣的最主要原因是“降低用工成本”(占37.58％)、“减少用工风险”(占21.17％)以及“方便临时用工”(占12.53％)。⑤
2.外在促因：政府通过大力发展劳务派遣促进就业的不当定位
20世纪90年代，为了配合国企改制，解决下岗职工再就业问题，各地方政府大力发展劳务派遣，如1999年6月北京市劳动和社会保障局发布的《北京市劳动力派遣组织管理暂行办法》明确将“促进下岗职工再就业”作为目标，为此规定了对劳务派遣企业诸多的鼓励、扶持措施，如一次性开办补助费、劳服企业“免三减二”优惠政策等。2002年12月30日，中共中央发布了《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发［2002］12号)，该通知明确提出，“鼓励下岗失业人员通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业。通过发展劳务派遣、就业基地等组织形式，为他们灵活就业提供服务和帮助。”2003年，胡锦涛总书记在全国再就业工作会议上指出：要积极发展劳务派遣和其他类型的就业服务组织，把分散、单个的下岗失业人员组织起来，为他们实现再就业提供组织依托和帮助。因此，在某种程度上，我国劳务派遣今日的过度、无序的局面，并非完全是在劳动力市场、产业结构等因素的促使下自然形成的，而是在政府大力支持下人为造成的。
国内学者对此现象曾多次提出批评，认为地方政府只关心眼前利益，而不关心劳动派遣如此膨胀下去会给劳动关系和社会安全带来的严重后果。[24](P307)发展劳务派遣的目的是促进就业，而促进就业的目标包括增加就业数量和提高就业质量两个方面。就业人口持续增长的巨大压力，使现阶段不得不优先考虑就业人口的数量，但低就业质量的就业数量目标，不能满足劳动者生活和提高劳动力素质的需要，并且还会加大就业压力，这就要求逐步提高就业质量。现阶段劳务派遣所提供的就业质量一般不高，应该对劳务派遣的使用范围和发展模式给予适当限制，并对被派遣劳动者和正规劳动者差别待遇的现象给予必要的控制。[25]
3.制度原因：劳务派遣立法价值定位的迷失和制度体系的缺失
《劳动合同法》施行之前，我国劳务派遣的法律规制主要是依靠地方性的政策文件，效力层级低，且内容分散、缺乏体系性。《劳动合同法》在第五章第二节对劳务派遣进行了规定，但条文太少、内容过于简单，仍未改变我国劳务派遣法律规制整体较弱的局面。笔者认为，《劳动合同法》及其实施条例等相关立法存在以下问题：
(1)立法的价值取向整体上仍延续放任而非规制
由于利益团体等因素的影响，时至今日，我国劳务派遣立法的价值定位仍然模糊不清，这从《劳动合同法》及其实施条例制定过程中相关条文的变化即可窥知。
一是《劳动合同法》草案征求意见稿对劳务派遣单位除了注册资本的特殊规定外，还规定其“应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金”。然而，最终文本删除了该规定。
二是《劳动合同法》草案曾规定，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同满一年必须终止，接受单位继续使用该劳动者的，由接受单位与劳动者订立劳动合同。[26]]然而，草案征求意见稿不仅未限定劳动合同期限，且未规定直接雇佣的问题，最终文本将劳动合同的期限延长至二年。
三是《劳动合同法》草案二次审议稿第57条第二款规定：劳动合同到期后，无本法第39条、第40条规定情形的，应当续签劳动合同。但因有人提出反对意见，最终文本删除了上述规定。
四是《劳动合同法》虽限定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，但对何谓“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”却未予明确。草案三次、四次审议稿都明确授权“具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定”，但最终文本却删除了相关授权性规定，其原因不得而知。国务院法制办发布的《劳动合同法实施条例》草案征求意见稿中曾对“三性”做出了明确的限定⑥，但是最终文本却取消了相关条文。
(2)立法技术粗糙，制度规范缺乏体系性
《劳动合同法》关于劳务派遣的规定尽管明确了三方之间的相互关系及其权利、义务，但是整体上仍存有大量的漏洞和冲突。笔者以为，主要包括以下方面：
一是劳务派遣的准入及其适用的规制缺失。对劳务派遣单位除了注册资本有特殊规定外，未规定许可前置，从而使得劳务派遣公司的设立基本上脱离了行业主管部门的调控。未有保证金等担保制度，基于我国社会整体的诚信现状，派遣劳动者、用工单位的履约缺少保障。对用工单位而言，除了形同虚设的“三性”限制外，对于可适用劳务派遣的行业、岗位未有任何明确限定。
二是派遣劳动者的职业稳定权保障规则缺失。第一，对劳务派遣单位与劳动者之间劳动合同的续订未做限定性规定，若期满后可续订，是否可根据《劳动合同法》第14条第二款第三项的规定，要求劳务派遣单位与其订立无固定期限劳动合同。第二，对从派遣到直接雇佣的转化规则未有任何法律规定，其结果是导致用工单位可永远以派遣方式使用同一劳动者，直至其退休。第三是对劳务派遣单位、用工单位为了规避可能的订立无固定期限劳动合同等责任，而实施的逆向派遣、循环派遣等不当行为的法律责任缺乏规定。
三是劳务派遣法律关系的解除及其后续性规则缺失。由于劳务派遣的三方性，使得任何二者间关系的解除或者退回行为都会涉及第三方的利益，因此，《劳动合同法》第65条规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”然而，该条规定的问题在于：第一，劳务派遣单位作为用人单位如何解除劳动合同？第二，劳动者是否可以根据第37条规定，提前30日书面通知解除劳动合同？第38条规定劳动者的即时解除权，即基于用人单位的违法或违约行为，劳动者可以立即通知解除劳动合同。在劳务派遣中，劳务派遣单位作为用人单位不直接指示、命令、管理劳动者，因此，用人单位的违法和违约行为是仅指派遣单位的行为，还是包括用工单位的行为？第三，用工单位较为看重派遣用工的灵活性，为何采用劳务派遣后，反而不如直接雇佣时享有的退回(解雇)员工的权利多？
四是责任制度缺失。除了经济补偿金的责任外，《劳动合同法》第92条关于劳务派遣中劳务派遣单位与用工单位的责任仅规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”该规定的问题在于：一是责任太轻，与劳务派遣单位违法行为的获利极不对称；二是劳务派遣的违法行为主要由劳动行政部门监察，但如何与工商行政管理部门衔接，使得劳动监察查处的违法行为由工商行政部门吊销执照？三是尽管连带责任有利于劳动者保护，但是本条关于连带责任的规定是缺乏理论基础的。⑦《劳动合同法》第62条规定了用工单位的义务，用工单位违反了该条规定应承担相应的法律责任，包括给劳动者造成损害的赔偿责任，而劳务派遣单位作为用人单位，对劳动者在劳动过程中遭受的损害承担雇主责任是理所当然的，因此，笔者以为，用工单位违反第62条规定给劳动者造成损害的，劳务派遣单位应承担连带责任，而非反之。
三、劳务派遣立法规制的国际比较
因多重因素的影响，整体而言，世界主要发达国家对劳务派遣的管制在逐步放松，如日本对可适用劳务派遣行业逐步放开，而德国则延长了劳务派遣单位与派遣劳动者之间劳动合同的期限。但是，世界主要发达国家对劳务派遣仍是以管制为主，前文所引数据也显示，日本、美国、法国、德国等国家的派遣劳动者比例都较低。
(一)劳务派遣行业准入及监管的管制
尽管世界主要发达国家对劳务派遣多采原则上允许的态度，但是，他们对劳务派遣准入和监管有严格的法律限制，具体包括：
(1)劳务派遣单位的设立多采许可制，且设定诸多限定性条件。如日本派遣企业分为两种：一般型劳工派遣企业和特定型劳工派遣企业，其《劳工派遣法》第5条规定，经营一般性劳工派遣事业者，应取得厚生劳动大臣之许可。第16条规定，经营特定型劳工派遣事业应向厚生劳动大臣报备，报备的内容除了包括派遣组织的相关事项外，还应包括与该事业有关的派遣劳工人数、派遣相关费用及其他有关劳工派遣事项。且第6条明确规定了劳务派遣资格禁止的情形，包括曾受相关的刑事处罚等。[27](P403－407)德国《规范经营性雇员转让法》也采许可制。[28](P372)法国亦是如此，其对劳动力派遣企业实行特定的申请和监督制度，劳动力派遣企业必须依法向劳动监察官提出申请，只有在劳动检察官返回该申请意见或在劳动监察官收到申报的15天后，企业才能进行劳动力的派遣活动。[29](P106)
(2)劳务派遣公司或用工单位应为履约提供相应的担保。如法国要求派遣企业必须缴纳一定的保障金，用于保证受派雇员工资支付和社会保险费的缴纳，并且要求这笔保障金不得用于该企业长期员工的工资和社会保险支出。[30](P106)美国新罕布什尔州的法律规定，雇员租赁公司开业之前在向该州的劳动部长官提交许可申请的同时，必须提供一份经独立会计师审计的财务报告，表明在其申请之日前的6个月内有至少10万美金的净资产。而且，劳动部长官可以要求雇员租赁公司在其指定的保管处存放足够的用于担保支付工资或福利并具有市场价值的债券或有价证券。存放的有价证券必须包含该长官在雇员租赁公司没有支付到期款项时可以卖出相应数额的证券用于支付工资、福利或者其他主张的授权。[31]奥地利《劳工派遣法》第14条第一款规定，要派人为所有在其企业中受派劳工雇佣应得的报酬请求权以及相应社会保险的雇主及雇员应缴纳份额提供保证。[32](P394)
(3)对使用派遣劳工的用工单位、行业或者岗位有限定。如法国规定，劳务派遣只能适用于临时性工作岗位，在长期性、持续性的工作岗位上禁止使用派遣劳动者。临时性工作岗位包括：替代缺勤休假劳动者的工作、企业临时增加的工作、具有季节性特点的工作或者对于某些行业根据集体合同的规定习惯上不订立无固定期限劳动合同的工作。[33](P106)德国《规范经营性雇员转让法》第1b条规定，雇员转让方不得以经营形式将自己的雇员转让给建筑行业的企业使用。[34](P373)日本《劳工派遣法》第4条规定，建设业务、警备业法所规定的有关业务等不得采用劳务派遣。[35](P402)
(二)派遣劳动者职业稳定权的保障机制
因为普遍认为劳务派遣仅是为了满足企业临时用工的需要，若派遣的工作岗位是企业的长期需求，就应该直接雇佣，因此，法国、日本、德国等发达国家设定了诸多限制性的规定，以保障派遣劳动者的职业稳定。除法国的非临时性岗位禁止派遣的规则外，还包括：
(1)限制劳务派遣单位与劳动者间劳动合同的期限。如法国规定：派遣企业和被派劳动者之间的合同为定期合同，合同最初期限和一次续订期限一般最长为6个月；在紧急工程和等待某些员工上岗的情况下可以是9个月；如果工作任务在国外，最长期限为24个月。[36](P107)日本《劳工派遣法》第40条第二款规定，日本劳务派遣的期限通常为1年，仅在法定的情形下可以延长。[37](P414)
(2)限制连续派遣⑧、循环派遣。如日本禁止合同期限的自动延续，下一次顺延必须间隔3个月以上(为冷却期)[38](P76)，且禁止用工单位接受原来的劳务派遣单位之外的其他劳务派遣单位提供的劳务派遣。[39](P408)
(3)“刺破”派遣规则。如果劳务派遣单位或者用工单位违反法律的规定，则法律可以否定劳务派遣，直接认定派遣劳动者与用工单位之间构成劳动关系。如德国《规范经营性雇员转让法》第10条第一款规定，如果转让方在未取得派遣许可证的情形下与用工单位和派遣劳动者签订的合同无效，则从派遣劳动者开始为用工单位提供劳务之时起，双方的劳动合同关系成立。[40](P380)而法国的规定则略有不同，如果派遣劳动者适用的不是临时性岗位，则“劳动者的劳动合同将得到重新认定，劳动者与派遣单位的关系将被认定为劳动合同关系，并且是无固定期限劳动合同”。[41](P106)
(4)派遣转直接雇佣规则。韩国规定，要派企业对使用达2年的派遣工人有雇佣的义务。[42](P114)日本《劳工派遣法》第42条第二款规定，用工单位连续使用派遣劳工超过1年，便负有“立即雇佣之努力义务”。其条件是，劳务派遣工向用工单位提出雇佣要求，或者劳务派遣工在本次劳务派遣期满后7天内与自己的劳务派遣机构解除劳动关系。[43](P415)法国规定，被派劳动者的合同到期后，受派企业可以录用他们为自己的员工，其工龄从录用前的三个月开始起算，并且可以免除试用期。如果受派企业在合同到期后继续使用被派劳动者而不订立劳动合同，那么其劳动关系视为无固定期限劳动合同。[44](P108)日本和法国都规定，派遣单位和用工单位在劳务派遣协议中关于禁止用工单位录用派遣劳动者的条款无效。
(三)派遣劳动者同工同酬权利的保障机制
法国和德国等都明确规定了派遣劳动者与用工单位的员工在工资待遇等方面平等。法国的劳动法典规定了转包工罪，即禁止任何以营利为目的、事实上造成对雇员利益的损害或规避法律、法规、集体合同或集体协议的提供劳动力的行为或转包劳动力的交易行为。在劳务派遣中，如果派遣劳动者的劳动待遇低于受派单位的雇员的劳动待遇，则受派企业构成转包工罪，可处以3万欧元的罚金和2年监禁。[45](P104)而德国则规定，如果劳务派遣单位许可的申请人无法保证派遣劳工获得与同类雇员基本一致的工作条件和工资待遇，除非该派遣劳动者此前为失业人员，或集体合同有特别规定外，审判机关应拒绝对该劳务派遣单位授予或延长许可证的申请。[46](P375)而为了确保派遣员工知悉用工单位的劳动条件，德国《规范经营性雇员转让法》第13条规定，借用员工有权要求借用方告知企业内同类工人的基本工作条件和劳动报酬水平。[47](P382)
(四)完善而严格的责任机制
法国、日本、德国等发达国家关于劳务派遣中法律责任的规定完善而严格，具体体现在以下两个方面：一是派遣单位和用工单位的责任明确，通常以派遣单位为主要的责任主体，而用工单位则对特定事项或者在派遣单位无力承担时，承担补充性的责任。如德国要派机构处于补充雇主的地位，在派出单位无力承担责任时，才由要派机构来承担。[48]日本亦是如此，要派企业直接指示劳工，其对特定事项承担责任。例如，工时、妇女和未成年人的危险作业和矿井作业、性骚扰、女职工在孕期和产期的健康检查。派遣企业和要派企业在平等对待、禁止强迫劳工、卫生与安全等方面共同承担责任。[49](P76－77)二是责任体系完善。法国、日本、德国等国家关于劳务派遣中的法律责任规定涵盖了民事责任、行政责任乃至刑事责任。如在法国，若用工单位在长期性、持续性工作岗位上使用劳务派遣，则将面临3750欧元的罚金处罚，如果是累犯，处以7500欧元罚金和6个月监禁，并承担民事责任(即法律认定被派遣劳动者与派遣企业订立了无固定期限劳动合同)。[50](P106)而日本《劳工派遣法》规定，未取得许可而为一般型劳工派遣的企业，处以1年以下有期徒刑或100万日元以下罚金。[51](P431)
四、我国劳务派遣立法的完善
“他山之石，可以攻玉”。综观法国、德国、日本等国家关于劳务派遣法律规制之经验，反观我国劳务派遣之现状，笔者以为，我国劳务派遣的立法应在以下几方面予以完善：
(一)劳务派遣行业的准入及监管机制
(1)劳务派遣单位的设立应采许可制。《劳动合同法》明确了劳务派遣单位的用人单位的地位，但是，劳务派遣作为特殊劳动关系，劳务派遣单位在权利能力和行为能力方面应该有一定的特殊性，然而此种特殊性不能仅系于注册资本，而应该着重强化实际的责任承担能力，因此，劳务派遣单位的设立应该采取许可制，由劳动行政部门根据其人员、资金、劳务派遣计划等多方因素核定是否许可，且许可证应该设定期限，如3年，3年期满前，劳务派遣单位需向劳动行政主管部门申请延期。
(2)劳务派遣单位应按派遣人数建立保障基金。劳务派遣公司在劳动行政主管部门指定的账户按派遣人数存入保障金，用以担保支付劳动者的劳动报酬和缴纳社会保险费，保障金不得挪为他用。
(3)限定劳务派遣的适用范围。对特定行业的用工单位或特定岗位应该禁止使用劳务派遣，如涉及国家秘密或公共安全的单位或岗位不得采用劳务派遣。
(二)派遣劳动者职业稳定权的保障机制
(1)限制连续派遣、循环派遣。我国劳动合同的期限整体上以固定期限为原则、无固定期限为例外，因此，《劳动合同法》规定，劳务派遣单位与派遣劳动者订立2年以上固定期限劳动合同，但是，若允许到期后多次续订固定期限劳动合同，则间接地构成了连续派遣。笔者以为应该限制连续派遣和循环派遣，其基本模式有两种：一是借鉴日本的制度，在2年期满后，劳动合同无法自动顺延，需要经过一段冷却期(3个月)才能继续建立派遣关系。若用工单位还需使用该派遣劳动者，则直接认定派遣劳动者转为用工单位员工，且禁止用工单位将同一劳动者改换派遣单位后继续使用。二是借鉴德国的制度，在禁止循环派遣的情形下，根据《劳动合同法》第14条的规定，如果连续两次续订劳动合同，再次续订的，派遣单位需与劳动者订立无固定期限劳动合同，则用工单位可连续使用该派遣劳动者。
(2)建立“刺破”派遣规则。如果劳务派遣单位未取得许可而实施劳务派遣的，则自劳动者为用工单位提供劳务之日起，劳动者与用工单位建立劳动关系。此外，如果在上述制度建议下，劳务派遣单位与用工单位对同一劳动者实施连续派遣或者循环派遣，直接认定派遣劳动者与用工单位之间构成劳动关系，且双方为无固定期限劳动合同。
(3)建立派遣转雇佣的规则。一是明确派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中禁止用工单位雇佣派遣劳动者的约定无效。二是明确劳务派遣协议履行期间，如果用工单位愿意直接雇佣派遣劳动者，派遣劳动者提前30天书面通知可解除与派遣单位的劳动合同，派遣劳动者和用工单位均无需承担法律责任。三是若延续2年期固定期限劳动合同的规定，则应该明确2年期满后，用工单位有直接雇佣的努力义务。
(三)派遣劳动者同工同酬权利的保障机制
(1)完善侵害派遣劳动者同工同酬权利的责任体系。对于侵害劳动者同工同酬权利的，劳务派遣企业和用工单位应该承担行政责任(如取消其派遣许可证等)、民事责任(如承担赔偿责任等)以及刑事责任。
(2)完善派遣劳动者同工同酬权利的保障性程序。应明确派遣劳动者有权要求用工单位告知同类岗位的直接雇员的劳动条件和劳动报酬等。
(3)强化工会组织的建设。应该设立劳务派遣的行业性工会组织，代表派遣劳动者与劳务派遣企业和用工单位就工资等进行集体协商，提高派遣劳动者的工资水平。
(四)完善和强化违法行为的责任追究
(1)应该设立更为严格的法律责任。对于劳务派遣企业和相关的从业人员设立行业禁入、提高行政处罚的标准、设立刑事责任，震慑劳务派遣企业和用工单位可能实施的违法行为。
(2)明确劳务派遣企业和用工单位的责任分配。应该确立以劳务派遣企业为主要责任主体，用工单位承担补充性责任，若用工单位违反《劳动合同法》第62条规定给劳动者造成损失，劳务派遣企业应该承担连带赔偿责任。
经济全球化给劳动关系带来了很大的冲击，劳动关系的弹性化动摇了传统劳动关系的根基，从根本上撼动了典型劳动关系，传统的雇佣关系格局已被打破。面对快速发展的劳务派遣，既要看到它灵活调节劳动力市场、降低企业用工成本之优势，同时更要看清它可能带来的负面影响。立法对劳务派遣的态度应当是慎重的，应在保护派遣劳动者基本权利的前提下，规范并适当限制劳务派遣的发展。
注释：
①目前未有任何关于全国劳务派遣具体规模的官方统计数据，本文数据均引自主流媒体的报道，供参考。
②劳动科学院研究所课题组：《劳务派遣研究》，载人力资源和社会保障部劳动科学研究所网站，http://www.ilss.net.cn/n1196/n23277/n23391/6129416.html。其中美国和英国有不同的数据来源，因此，各自有两个不同的比例。
③根据日本官方统计数据，2007年，日本派遣劳动者占全体就业人数的比例为4.7％。参见平力群：《日本劳务派遣制度改革及其问题》，载《日本研究》，2010(2)。
④2010年11月，山西省煤炭厅通知全省煤矿井下严禁使用劳务派遣人员，且明确到2011年5月底前必须将煤矿井下使用的所有劳务派遣人员清退完毕。
⑤参见周开畅：《“劳动派遣”在“促进就业社会责任体系”中的定位——来自上海市长宁区虹桥机场的调研报告》，载周长征主编：《劳动派遣的发展与法律规制》，204页，北京，中国劳动社会保障出版社，2007。尽管多数用工单位都是基于上述理由将直接雇佣改为劳务派遣，但是，笔者在访谈和调研中发现，在实践中，由于制度及监管的缺失，有相当部分用工单位的用工成本并未降低，反而成为个别领导利益输送的渠道；用工灵活性也未增强，笔者曾访谈过20多个企业的人力资源主管，他们中多数都承认很难将派遣劳动者退回劳务派遣单位，自《劳动合同法》实施至今已有3年多的时间，他们甚至没有主动退回过一个派遣劳动者。
⑥《劳动合同法实施条例》(草案征求意见稿)第38条规定：用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
⑦可能有人认为，若派遣单位无责任承担能力，而用工单位不承担连带责任，劳动者的权益无法保障。笔者以为，不能为了劳动者的权益而忽视用工单位的权益，从而突破制度的逻辑性，劳动者的权益保障理应通过保证金等制度解决，而不能要求用工单位承担连带责任。
⑧有人可能会以德国的相关规定对此提出疑义，因为德国2004年修订的《规范经营性雇员转让法》取消了雇员转让期限不超过24个月的限制。笔者以为，德国关于劳务派遣的相关规定与日本的规定的重要区别之一是，日本派遣单位和劳动者之间的劳动合同限定为固定期限劳动合同，而德国除了《非全时劳动和有固定期限劳动法》规定的情形外，派遣单位与劳动者原则上需订立无固定期限劳动合同。因此，从劳动关系的稳定性来看，德国派遣劳动者仍以无固定期限劳动合同为主。
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