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专家简介
张驰
实战派资深劳动法律法规专家，北京首安人力资源服务有限公司总经理，“人力资源管理师”培训讲师。自1996年起任北京市劳动争议仲裁委员会仲裁员，曾任国家人事部全国人才流动中心常年劳动法律顾问。长期致力于劳动争议、公司法务、合同纠纷等领域内的司法实务和理论研究，具有丰富的执业经历和办案经验。
解读劳务派遣
在金融危机的持续影响下，全球经济远未出现复苏迹象。各企业在政府财政及政策的支持下，经历了实施大量裁员、降薪等自救措施后，很多企业自身的经营状况仍未见明显好转，相反，由自救措施引发的劳动争议却频繁发生，不断加大着企业的人力、法律成本支出。劳务派遣，作为大家熟悉公认的规避劳动法律风险、降低人力成本的法定用工形式，正在逐渐成为各企业关注的焦点。
中国劳务派遣的前世今生
在中国，劳务派遣这种用工方式的产生，主要导因于国有企业下岗职工的大量出现。为促进下岗职工再就业，各地的国有企业、劳动保障部门、街道、社区以及其他社会团体纷纷建立各种形式的劳务派遣组织，为下岗职工寻找就业门路，联系用工单位，组织和派遣他们到其他单位就业。
四种发展类型
由于起因的特殊性，中国的劳务派遣企业最初只有三种类型：一是企业依附型，由大型国有企业投资兴办，主要是适应企业主辅分离、后勤服务社会化的要求，承担企业辅业和后勤保障服务，绝大部分岗位由大企业提供。二是市场开拓型，主要是派生于中小型国有企业，承担部分本企业后勤服务，同时开拓其他企事业单位后勤服务和社会公共服务等。三是社区服务型，主要由社区街道、个人等投资兴办，面向社区居民提供保姆、清洁卫生、看护老人或小孩等服务。
但是，随着中国市场经济的全球多元化发展带来的劳务派遣市场需求的大幅增长，一种更为专业的劳务派遣公司应运而生，我们可以把其称之为专业服务型，这类企业的投资主体多元化，完全面向市场需求，提供专业化、规范化的服务，并已涉足所服务企业的主业。目前，前三类劳务派遣企业也已逐渐实现投资主体的多元化，完成了向专业服务型企业的过渡和转移。劳务派遣企业的经营范围变得越来越广，劳务派遣这种用工形式已迅速运用到各行各业中，劳务派遣的岗位由原来的临时性服务、季节性服务用工岗位发展到长期用工岗位，从简单的低层次服务岗位发展到技术服务岗位。
四大存在价值
劳务派遣之所以能受到用工单位的青睐，主要是因为它作为一种灵活的用工形式，对用工单位能起到以下作用：
1.简化人力资源管理工作，使人事管理更加专业化。这种用工方式使得用工单位的用人可以不受户口及学历等的限制，平时对派遣员工做出相关的管理规定，使用其才能，按分配的工作任务进行管理、考核，而具体的人事管理工作由劳务派遣公司依法负责完成。
2.合法、合理地降低用人成本支出。在保证被派遣员工薪资不会明显下降的情况下，劳务派遣公司通过专业化运作，可以大量节省用工单位的人事管理时间与精力，减少人力资源管理的工作量和琐碎事务。《劳动合同法》中，无论是用人单位还是用工单位，在劳动者无过错的情况下，解除和终止劳动合同都需要支付经济补偿。但劳务派遣却可为用工单位转移用工风险，减化繁琐的终止或解除劳动合同的程序，减少用工单位政策性成本支出，合法降低人工成本。
3.理顺劳动关系，减少劳动争议发生。劳务派遣公司依法与被派遣员工建立劳动关系，为用工单位合法、合理规避劳动争议风险，有效减少劳动纠纷的发生。在相关法律、法规和有关政策指导下，用工单位与劳务派遣公司签订派遣服务协议。劳务派遣公司与被派遣劳动者签订劳动（聘用）合同，用工单位与被派遣劳动者只是一种有偿使用关系（岗位关系），可避免与被派遣劳动者在人事（劳动）关系上可能出现的纠纷。
4.劳务派遣公司所提供的劳务派遣服务还应当包括向客户提供人才孵化器、人才过滤器、劳动力蓄水池的纵深服务。
两类现实挑战
然而，近年来，部分劳务派遣公司的违法运作（例如不依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费、违法拖欠克扣劳动报酬等），对被派遣劳动者的合法权益造成了严重侵害，也给用工单位带来了诸多负面影响和麻烦，这使得劳务派遣用工形式一度遭到了一些用工单位和被派遣劳动者的拒绝。
此外，激烈的市场竞争环境迫使企业不得不加强人才可持续发展策略，并适时进行自身的战略性调整，劳务派遣公司提供的简化人力资源管理工作这一单一服务已不能满足企业的实际需求，劳务派遣公司如何通过创新服务内容，充分发挥劳务派遣用工形式在降低用工单位成本、规避法律风险、协助用工单位战略决策的实施等方面的作用成为值得我们研究的重点。
劳务派遣企业的经营范围变得越来越广，劳务派遣这种用工形式已迅速运用到各行各业中，劳务派遣的岗位由原来的临时性服务、季节性服务用工岗位发展到长期用工岗位，从简单的低层次服务岗位发展到技术服务岗位。
看劳务派遣公司如何运作
要想用好劳务派遣这种灵活的用工形式，用工单位需要对劳务派遣公司的资质要求、运作特点等进行深入了解。
劳务派遣公司应具备怎样的资质
劳务派遣公司从事派遣业务依法成立，必须同时满足四个硬性标准。第一，依据（劳动合同法）第五十七条规定，注册资本不得少于五十万元；第二，具备劳动和社会保障局颁发的职业介绍（劳务派遣机构）许可证；第三，依据《劳动合同法实施条例》第二十八条规定，劳务派遣单位不得由企业或者其所属单位出资或者合伙设立，其派遣的劳动者也不得是企业或者所属单位的劳动者；第四，依据《劳动合同法实施条例》的第三十条规定，劳务派遣单位不得采用非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
劳务派遣公司除了要依法满足上述四项硬性条件外，还应当具备一定的软性条件。劳务派遣公司广泛服务于各用工单位，被派遣劳动者同时接受劳务派遣公司和用工单位的双重管理，这给劳务派遣公司在员工劳动关系管理、薪酬岗位管理、绩效考核管理、奖惩管理等诸多方面提出了更高的要求，也使劳务派遣公司深刻感受到了根据其派遣行业特点，建立完善的劳务派遣管理体系、工作标准及相应规章制度工作的紧迫性。
调查发现，目前能够常年立于劳务派遣行业、拥有行业好口碑、具有强大品牌实力、发生争议接近零概率的派遣公司，都有这样一个共同的特点，即具备相当于或高于人力资源管理顾问咨询公司水平的专业能力。
劳务派遣公司有哪些运作特点
目前的劳务派遣公司业务范围已逐渐趋于多元化，就其主营业务劳务派遣来说，服务内容大致包括派遣人员的劳动合同管理、社会保险及住房公积金缴纳、人事档案管理、工资管理、培训管理、派遣人员劳动关系的管理（入职、订立、履行、变更、续订、终止、解除）、劳动纠纷调解、仲裁管理等。
劳务派遣业务的服务模式，受用工单位的行业、经营特点和劳务派遣公司自身的专业能力水平、服务意识等因素影响各不相同，实际上这是劳务派遣服务人性化和个性化的充分体现。
笔者认为，优秀的劳务派遣公司对每一个采用劳务派遣用工形式的企业，都应当采取专人负责、团队支持、每周定期回访的服务模式。在业务中，除了严格依照法律法规规定强化基础工作，保证用工的规范、合法外，还应通过为客户定期提供新的法律法规政策建议及咨询服务、定期开展研讨会等，来提高劳务派遣工作的附加值，加强与客户之间的联系。
关于劳务派遣公司的市场运作特点，笔者根据多年劳务派遣公司的经营经验总结出如下要点：
1.劳务派遣可行性：要符合用工企业战略发展要求
劳务派遣公司首先应当充分了解欲采用派遣用工企业的经营策略和人才发展战略目标，判定该企业是否适用劳务派遣用工形式，进而确定双方合作事宜。此举可使企业行为决定更贴和自身战略发展目标，避免盲目选用“不合身”的用工形式，造成无效管理。
2.劳务派遣对象：依法科学确定，尝试“转正”激励
劳务派遣公司在进一步了解和掌握用工单位人才培养战略、组织结构、生产经营和员工管理等情况的基础上，要对企业全体员工的素质能力情况、岗位划分情况等进行深度调研，科学确定劳务派遣对象，诊断并找出企业员工劳动关系及人员配置等方面的管理难题。
笔者认为，在劳务派遣对象的选择和确定环节中，除了依照《劳动合同法》第六十六条规定，选择临时性、辅助性或者可替代性工作岗位的员工外，更应当通过科学的劳务派遣员工选定方法，实现企业正式用工与劳务派遣用工两种用工形式并存，使被派遣劳动者有机会转化为内部正式员工，达到激励员工的目的。具体可以分为以下三步进行：
第一步：劳务派遣公司对用工单位的员工队伍进行合理划分，将员工分为核心骨干团队、发展培养团队、最佳年龄段的生产骨干团队等。
第二步：核心骨干团队、发展培养团队将继续作为企业内部员工，与企业签订劳动合同，而最佳年龄段的生产骨干团队将作为劳务派遣用工形式的人员，与劳务派遣公司签订劳动合同。
第三步：劳务派遣公司通过对派遣员工进行专业化的评估，多次筛选，更为合理有效地评定出优秀派遣员工和不称职的派遣员工。选出的优秀派遣员工将被划入发展培养团队，成为企业内部员工，而未通过考核、被认定为不称职的派遣员工将会被淘汰。
上述做法可有效地配合企业顺利完成人才的过滤筛选，特别是当今金融海啸席卷全球的背景下，劳务派遣促进企业人才孵化、充当劳动力蓄水池的作用尤为凸显。
对于在劳务派遣单位直接选择人才的企业，除了要做好上述分析调研工作外，还应当与专业的劳务派遣公司一同确定招聘标准（录用条件）、岗位职责等，严格按照要求进行招聘、甄选、考核、录用，确保人才的高效筛选。
3.被派遣员工管理：防范和制止用工歧视
《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》对劳务派遣单位的管理行为做出了明确规定，尤其在劳动合同的订立和终止、解除环节，劳务派遣单位应当注意增强管理行为的法律性，并通过运用完善的管理体系和适当的操作技巧，达到规避用工单位法律风险，降低用工单位人力、法律成本支出的目的。
在被派遣员工的管理中，劳务派遣公司和用工单位都应当注意被派遣劳动者与用工单位正式员工关系的协调与控制，防范和制止对被派遣劳动者的歧视。例如：被派遣劳动者与正式员工享有平等的法定劳动权利；用工单位内部规章制度的实施对被派遣劳动者和正式员工一律平等；享有同工同酬的权利，避免身份的差别。
4.劳务派遣协议：明确权利义务，实现双方共赢
劳务派遣单位与用工单位通过经济协议的方式确定合作关系，显然，双方权利义务的内容与明确，是劳务派遣协议的关键之一。它也间接影响着劳务派遣用工实施过程中劳动争议发生率的高低，同时，它也是在法律规定的前提下进一步界定劳务派遣公司和用工单位责任的关键。
《劳动合同法》特别明确了用工单位应当履行的义务，《劳动合同法实施条例》规定中，也对此加以强调，如何通过劳务派遣协议做到合理合法的维护双方的合法权益，更好地规范劳务派遣单位的派遣行为，规避用工单位的连带责任法律风险，是值得每一位人力资源管理者深思的问题。
当然，笔者认为，劳务派遣协议并不能直接决定用工单位和劳务派遣单位之间哪方法律风险大、哪方更有利。实际上，用工单位与劳务派遣单位之间是共赢关系，如果企业选择了优秀规范的劳务派遣公司合作，其相应的法律风险、成本支出自然会大大减少，出现劳动争议的概率也将大大降低。因此，企业与其将注意力放在研究劳务派遣协议的撰写技巧上，不如致力于寻找一家令人放心的劳务派遣公司。
从2007年6月劳务派遣用工形式被列入《劳动合同法》，到2008年9月《劳动合同法实施条例》对劳务派遣用工形式的再次强调，再到2009年1月《2008中国人力资源服务业白皮书》对人才派遣进入大学生就业方式的支持，劳务派遣用工形式已逐步得到了法律的认可和规范。面对中国庞大的劳动力市场，劳务派遣用工已经成为降低失业率、促进灵活就业最有效的措施之一，在当下金融危机的阴霾笼罩下，相信规范、专业的劳务派遣用工也将日渐受到企业的重视。
案例
如何界定被派遣员工不胜任工作
案情简介
2008年5月12日，贾某与某劳务派遣公司签订了两年期的固定期限劳动合同，并被派遣到某加工企业工作，担任电力设备监控员。2008年9月3日贾某在上班时间睡觉，未能发现设备异常的信号警示，最终因未及时上报情况，造成加工企业部分厂房停电，流水线被迫停止作业两小时。随后，上级设备安全部门对贾某做出了批评，并安排其进行了两天的电力安全教育及设备监控操作培训。2008年11月，加工企业进行全面安全操作检查，再次发现贾某在监控期间睡觉，人力资源部便以贾某不胜任工作为由做出了将贾某退回劳务派遣公司的决定。
贾某不服，认为自己此次睡觉没有给企业造成任何损失，自己的操作能力也符合岗位要求，不应当被退回，遂向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。
仲裁结果
该加工企业出具了设备监控岗位的职责说明、考核办法，且提供的贾某不胜任工作的其他相关证据合法有效，因此，该企业将贾某退回劳务派遣公司的决定符合《劳动合同法》规定，劳动争议仲裁委员会驳回了贾某的仲裁申请。
专家点评
焦点一：如何界定“不能胜任工作”？
劳动者不能胜任工作，是指劳动者不能按照企业要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。从实际的角度讲，劳动者不能胜任工作也可以定义为：劳动者或者其提供的劳动不符合企业的岗位要求或者企业考核的合格标准。
本案中，贾某被派遣到加工企业担任电力设备监控员，负责全厂加工设备的电力监控工作。2008年9月和11月，贾某两次未按照企业规定的设备监控岗位职责要求对厂内加工设备进行实时监控与报告，属于不能胜任工作。
实践中，劳动者与用人单位对“不能胜任工作”的界定标准，通常会存在较大异议，这也直接制约了众多企业无法行使合法的用人管理权利，对员工进行优胜劣汰。
笔者认为，企业要想依法证明劳动者不能胜任工作，至少应当具备以下两个条件：
1.用人单位应当拥有完善的规章制度管理体系，特别是任职资格体系和绩效考核体系中，对岗位职责、考核标准应当有较为详尽的说明。
2.用人单位在劳动者招聘、入职和劳动合同的履行环节中，应当对劳动者将要任职的岗位标准和考核方式方法进行告知、确认，并做好相关材料的备案工作，以便于考核的实际操作。
本案中，加工企业提供了合法有效的岗位职责规定，且通过定期的部门安全操作检查进行考核，因此，该企业判定贾某不胜任工作理应得到劳动仲裁委的支持。
从实际的角度讲，劳动者不能胜任工作也可以定义为：劳动者或者其提供的劳动不符合企业的岗位要求或者企业考核的合格标准。
焦点二：被派遣员工什么情况下可以被退回？
根据《劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者有以下九种情况之一的，用工单位可以将其退回劳务派遣单位：
1.在试用期间被证明不符合录用条件的；
2.严重违反用人（用工）单位的规章制度的；
3.严重失职，营私舞弊，给用人（用工）单位造成重大损害的；
4.同时与其他用人单位建立劳动关系，给完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人（用工）单位提出，拒不改正的；
5.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用工单位在违背真实意思的情况下与被派遣劳动者建立用工关系的；
6.被依法追究刑事责任的；
7．患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作的；
8.不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
9.出现劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议中约定可以被退回的情形的。
本案中，2008年9月贾某未履行其岗位职责，没有做到将设备异常情况及时上报，被上级部门安排进行了两天的电力安全教育和设备监控操作培训后，于11月再次被证明未按其岗位要求执行监控，符合上述法律规定的第八项情形，因此，该加工企业做出将贾某退回劳务派遣公司的决定是合法的。
作为劳务派遣单位，依据《劳动合同法》第五十八条和第六十五条规定，贾某被加工企业依法退回后，应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向贾某按月支付其无工作期间的报酬，或者与贾某解除劳动合同，并依法支付经济补偿。
笔者在从事多年人力资源管理咨询工作中发现，采用劳务派遣用工形式给企业带来的最直接的管理优势，就是使企业可以完全根据人才战略管理需要，顺利实现人员岗位的自由调配和优化，由劳务派遣公司依法办理相关手续，处理、解决产生的矛盾，将用工单位与被劳务派遣员工因此而可能产生的矛盾和劳动争议风险直接转向劳务派遣公司，从而使企业人力资源的管理行为减少了后顾之忧。
被派遣员工负伤，谁来担责？
为了应对金融危机，我公司在去年10月与一家劳务派遣公司合作，对公司的部分基层员工采用了劳务派遣的用工形式。上个月，一位被派遣员工在给客户送文件的路上不幸发生了机动车事故，我公司得知消息后，及时赶到医院并垫付了2000元的救治费用。两周后该员工身体痊愈，又重新回到了工作岗位。但是，在该员工回我单位办理销假手续时，带来了其治疗期间的全部医疗费用单据，要求我公司予以全额报销。在遭到拒绝后，该员工又多次找人力资源部理论，给部门工作造成了一定影响。请问此事该由我公司还是劳务派遣公司来处理？如何处理？该员工此次事故发生的医疗费用和就医期间的工资待遇该如何发放？
专家解惑
答：
你好！谢谢你对我们的信赖。在当今经济形势下，贵公司选择部分从事辅助性、一般性工作岗位的基层员工采用劳务派遣用工形式，对于降低企业人工成本、规避自身劳动法律风险的目的来说，确实是一项有力的举措。
贵公司与劳务派遣公司签订相应的劳务服务协议正式合作后，即与劳务派遣公司确立了经济关系。劳务派遣公司与被派遣劳动者建立劳动关系后，贵公司作为被派遣劳动者的用工单位，与被派遣劳动者就确立了用工（岗位）关系。劳务派遣公司作为被派遣劳动者的用人单位，依法行使对员工的管理权，依法履行缴纳社会保险费、及时足额支付劳动报酬，确保被派遣员工享有劳动者的各项法定权利的义务。因此，贵公司的派遣员工出现上述情况，应当由该员工的用人单位即劳务派遣公司进行处理。
但这还需要贵公司配合劳务派遣公司准备相关材料，使劳务派遣公司能够尽快为该员工办理工伤认定。根据《工伤保险条例》规定，该员工被依法认定工伤后，其医疗费用应当由劳务派遣公司负责到社保部门依法办理全额报销手续（贵公司垫付的2000元也应包含在医疗费用中一同报销），员工治疗期间的待遇应当按照停工留薪期待遇（原工资福利待遇不变）发放，即全额支付工资。如果未被认定为工伤，根据《北京市基本医疗保险规定》该员工的医疗费用则应当通过基本医疗保险基金依法报销，治疗期间的待遇按照其工资标准的80%支付。
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