国际商事仲裁第三方资助规制初探论文

国际商事仲裁第三方资助规制初探论文

国际商事仲裁第三方资助规制初探

孙瑞丹

内容提要 :在国际商事纠纷日益复杂、争端解决需求多样化的背景下,第三方资助的发展势不可挡。第三方资助模式在为资助方提供投资机遇、为纠纷当事人分担经济负担和仲裁风险的同时,弥补了仲裁领域法律援助制度的缺位,间接提高了仲裁审判质量,从而推动仲裁作为争端解决方式更好发展。然而,随之而来的各种利益冲突、案件保密、执行等风险,也给仲裁实践带来了很大挑战。因此,我们有必要建立良好的监管机制,为第三方资助模式的发展保驾护航。本文对实践中该模式面临的风险进行梳理分析,明晰阻碍该模式更好发展的相关因素,在此基础上适当兼顾各主体的利益,细致规范各阶段流程,并对第三方资助“规制”进行整体架构。

关 键 词 :国际商事仲裁;争端解决;第三方资助;利益冲突

在国际商事仲裁中,第三方资助(Third-Party Funding,简称“TPF”)是指,与案件无关的第三方为仲裁当事人提供仲裁期间的费用资助,并通过签署资助协议,约定在胜诉前提下以部分胜诉裁决收益,或以其他特定方式获得资助回报。TPF 模式起源于普通法国家一个古老的刑事罪名——“助讼和帮诉分利(maintenance and champerty)”。随着社会发展和制度进步,这一罪名逐渐被一些国家和地区所取缔,取而代之的是,在立法和实践中明确对第三方资助模式表示认可。

在普通法系,各国、各地区对第三方资助的态度褒贬不一。在大陆法系,除德国、瑞士、法国、奥地利、荷兰等国家明确表示对第三方资助在本土的发展持开放态度外,大多数处于保守观望状态。TPF 模式的蓬勃发展在为仲裁实践带来诸多利好的同时,也带来了一系列挑战。目前学界的担忧主要涉及第三方资助者、被资助当事人、律师、仲裁庭之间的利益冲突,以及费用分担、保密、执行等问题。如何解决这些问题、规避相关风险,是本文探索的重点。

一、澄清TPF 模式给仲裁实践带来的挑战

TPF 模式给仲裁实践带来的挑战主要集中在以下四个方面。第一,第三方资助者并非仲裁当事人,从资助意愿达成到资助协议签订再到案件仲裁结束,整个纠纷解决过程中资助者获悉的案件详情,很有可能会威胁仲裁保密义务的履行。第二,第三方资助本质上是一种投资行为,资助者的利益与案件仲裁结果紧密相关,为达到投资收益的目的,资助者可能会对仲裁程序中律师选择、诉请确定、策略选择、和解条件等事项进行干预。第三,与第三方资助者长期合作的律师,在有该资助者参与的案件中担任代理人或仲裁员,很难确保其独立性和公正性不受影响。第四,各国(或地区)对第三方资助认可程度的不同,也给涉及第三方资助的仲裁裁决带来了执行风险。其中,有关第三方资助会助长滥诉的问题,是否真实存在仍有待商榷;有关费用分担、被资助当事人与第三方资助者间利益冲突这两方面,是否构成对仲裁的挑战仍需进一步探讨。针对以上种种质疑和挑战,笔者作出如下评判:

(一)第三方资助不会导致滥诉发生

第三方资助的本质是一种投资行为,而投资的目的在于获利。因为在第三方资助中,资助者是否能够从中获利,取决于当事人胜诉的几率,因而资助者在资助前会做全面的调查:通过调查过滤掉胜诉率低或无仲裁价值的案件,寻求在预期回报和风险之间能够达到一定平衡的案件。到目前为止,并没有数据或证据表明第三方资助仲裁制度的发展导致了仲裁实践中无价值索赔案件的增加。事实上,通过多次审慎、严谨、专业的尽职调查,第三方资助者最终只会在收到的众多资助申请中选择一小部分案件进行投资。并且,第三方资助者在拒绝纠纷当事人的资助申请时一般会告知拒绝的理由。对于索赔成功率较小的案件,当事人也许会从资助者的拒绝理由中得到某些启发,而不去花费精力、时间和财力进行一场无意义的仲裁。如此,TPF 模式还会减少和避免一些无足轻重的索赔。

有观点认为,第三方资助者出于自身利益,会鼓励当事人恣意增加索赔额。在争端案件中,是否选择金钱索赔方式是纠纷当事人的一项权利,最终是否能够索赔成功以及具体索赔金额为多少,取决于仲裁庭的判定。① Katia Yannaca-Small,“Arbitration under International Investment Agreements-A Guide to the Key Issues”,(second edition),London: Oxford University Press,2018,p.703. 争议金额一般会影响案件受理费的收取,而第三方资助者通常都是经验比较丰富的投资者,一般都有自己内部或外部聘请的法律和金融事务专家来帮助当事人确定索赔额。因此,第三方资助者一定会尽力权衡最终胜诉情况下可收回的索赔额与所投资仲裁费用之间的占比,而不会毫无根据地鼓励当事人提高索赔金额。

(二)裁决费用分担无需考虑第三方资助

在英国、德国等国家,第三方资助仲裁的费用是可作为诉讼或仲裁费用而获得补偿的。例如,在2016年9月英国高等法院的一则案例中,法官裁定第三方资助费用作为属于仲裁中的“其他费用”,具有可补偿性。然而,在巴西、芬兰、瑞典等国家,认为资助仲裁的第三方并非仲裁中的当事人,不是提出费用补偿请求的适格主体。① ICC Commission Report,“Decision on Costs in International Arbitration”,ICC Dispute Resolution Bulletin,2015,Issue 2,p.17.

诸多学者也开始了对第三方资助模式下风险“规制”体系构建的讨论,包括:(1)对第三方资助仲裁建立立案审查机制以避免滥诉发生;(2)仲裁机构通过修改仲裁规则,完善仲裁员回避及披露制度,并建立针对第三方资助案件的费用担保制度;(3)仲裁协议当事人通过合同明确约定在有第三方资助者参与情况下的案件保密范围;(4)仲裁当事人通过仲裁协议扩大对仲裁庭的授权,使其可以在个案中对第三方资助者下达不利诉费令。笔者提议,最佳的办法不是针对以上风险分别零散建立防范机制,而是统一构建完整的监管体系。

设想某仲裁申请人被第三方资助,则当申请人胜诉时,应由申请人获得的仲裁费用补偿仍然由申请人获得(即便该仲裁费用为第三方资助)。同时,该申请人基于胜诉裁决应获得的索赔款项,仲裁庭也应裁决由申请人获得,而无需涉及第三方资助者。至于第三方资助者的投资收益,资助协议中会明确约定最终胜诉后的利益计算,包括基础利益都包括哪些,以及具体比例。② 此处的“基础利益”指收益比例计算的基础。即在被资助当事人胜诉的情况下,第三方资助者要收取的投资报酬应在什么金额基础上进行计算。 因此,资助协议双方可协商该计算基础是否包括胜诉仲裁费用补偿。

如果被资助当事人一方败诉,按照仲裁费用分担规则,应当由败诉被资助当事人承担的不利诉费仍然应由其承担。对于实际该费用究竟出自被资助当事人还是第三方资助者,属于资助方与被资助当事人之间的权利义务分配,应由资助协议来具体约定,与仲裁庭无关。因此,仲裁庭在作费用裁决时无需考虑第三方资助者的存在,也不可直接向第三方资助者下达费用裁决令。① 因为第三方资助者并非仲裁程序当事人,仲裁庭对其并无法律上的管辖权。 如果第三方资助者与被资助当事人之间发生有关资助协议的履行纠纷,则应按资助协议中约定的争议解决条款作另案处理。

(三)被资助当事人与资助者之间遵循合同自愿原则

如前文所述,TPF 模式给仲裁实践带来的挑战,主要涉及案件保密、利益冲突和执行等方面。针对这些风险和挑战,很多明确认可第三方资助的国家和地区已开始建立自己的“规制”体系。例如,英国的英格兰、威尔士地区尝试以行业自律模式对其进行“规制”;澳大利亚采用法院权力主导、政府授权准入相结合的方式来管理;新加坡建立了民事立法授权、法律职业规则辅助的约束体系;我国香港采用立法授权下的行业自律模式,并与法定信息披露制度相配合。

分离立交桥梁工程是高速公路重要组成部分,由于其规模性、复杂性常常要面临许多难以预测的安全风险[1],这通常会导致施工期间人身伤亡事故的发生.因此,对分离立交桥梁工程施工风险进行分析就显得十分重要[2].

首先,被资助当事人与资助者间的关系属于平等主体,双方签订的资助协议属于民商事合同性质。在民商领域,一部分观点认为,自己的合法权益受到损害的当事人,会基于对各种因素的考量而不采取司法救济,司法对其采取“不告不理”的态度。针对民商事纠纷,公领域司法的作用在于为当事人提供一种可供选择的救济途径,但是否采用以及如何衡量自己所要主张的赔偿请求则交给当事人自行决定。仲裁作为私领域的替代性争议解决方式,更无需过多地考量和参与到对国际商事活动绝对公平环境的创造中。

其次,作为资助协议的甲乙方,双方可就具体事项进行沟通博弈。对于仲裁过程中律师的选择、是否达成和解、和解内容的确定以及是否继续坚持除经济利益外的其他合理诉求,都属于合同关系中双方权利义务博弈的达成和履行。只要合同以自愿为基础,最终是否达成一致,以及达成的协议是否公平都应是资助协议双方当事人自己的事情。如果双方不能达成一致,纠纷当事人完全可以另寻资助者,因而不存在合同显失公平和趁人之危的情形。

此外,资助方在决定是否中途退出资助协议时,一定会对前期投入的资金、时间以及协议中约定的违约成本进行考量。被资助当事人在坚持意愿的仲裁策略和诉求不受资助方控制的过程中,也会考虑资助方中途撤资的风险,以及此举给自己带来的不利。即便是在公领域的司法诉讼中,法律也允许各当事人及其代理人一方在不违反法律规定的前提下,采取有利于自己的诉讼策略。

二、架构TPF 模式监管体系应对各项挑战

从法理角度,对于被资助当事人与第三方资助者间的利益冲突及不平衡,应属于仲裁投资市场和资助协议当事人自行消解的范畴,仲裁规则及法律规范不应过多介入。

合同相对性原则可以有效解决此问题。其思路是,首先确定费用补偿的适格申请主体,其次确定费用补偿的归属。仲裁庭在作费用裁决时,确定仲裁费用在当事人之间的分担无需考虑第三方资助者的存在,也无需考虑仲裁中的非当事人,更无需考虑资助协议。根据合同相对性分析,第三方资助者与被资助当事人之间的法律关系应由资助协议来调整,仲裁当事人双方之间的利益纠纷应按原商事合同中的争议解决条款由仲裁庭来调整。第三方资助者对仲裁费用的出资基于资助协议应完全归于被资助当事人,对于仲裁庭来讲,该仲裁费用相当于出自当事人之手。虽然第三方资助者因非仲裁当事人而无提出费用补偿申请的资格,但被资助当事人无疑是适格主体。因此,仲裁庭在裁决仲裁费用时,仅需按照正常的裁决流程、费用考量标准以及不利诉费裁决规则来确定当事人费用分担即可。

聚光灯追逐的,不过是人们心中的焦虑,以及对不公的警惕。过去的一周里,一场金融圈的饭局异常扎眼,席间男男女女举止不雅,甚是辣眼睛。事后相关人士受到了行业处罚,可“贵圈”的各种潜规则传说也纷至沓来。这些事离普通人很遥远,但吃瓜群众们还是能感受到成吨的伤害。如果游戏规则是长袖善舞者通吃、心术可疑者恒赢,踏实做事的人就很难获得公平,很难不陷入焦虑。

(一)成立国际仲裁第三方资助者行业协会

当前第三方资助仲裁在国际社会的发展还处于初期阶段,本文建议先行成立专门针对仲裁的第三方资助协会,该协会暂不涉及诉讼资助事宜。

但是,鉴于各国(或地区)并非都有第三方资助者自律组织,且各国自律组织的监管标准也并不一致,国际仲裁中仲裁庭成员、当事人双方及其代理律师均有可能来自于不同的国家和地区,监管标准的不一致势必会对带来利益冲突、保密性等风险,从而威胁仲裁的顺利进行和完成。因此,在呼吁各国各地区加快成立本区域第三方资助者协会的同时,笔者主张建立国际层面的第三方资助者协会,并通过制定“行业规范指引”及与各国各地区行业组织保持信息共享,对全球第三方资助者进行监管。

1.成立第三方资助者协会的必要性

1.完善律师执业行为准则及利益冲突披露义务

其次,将仲裁庭从第三方资助可能带来的利益冲突关系中分离出来。结合下文建议(即仲裁机构设立针对第三方资助案件的专门部门),单独审查第三方资助者与仲裁当事人代理律师之间的利益冲突关系,通过对仲裁员屏蔽案件第三方资助者信息,代替对披露制度的修改,使仲裁员裁判过程不受资助事实存在的影响,从而为仲裁庭提供更加独立、公平的裁决空间。另外,相比常设仲裁机构,第三方资助者协会对于临时仲裁庭将发挥更明显的优势作用。

通过补充必要的基础知识之后,开始进入分组项目开发阶段。导师先根据选题,布置学生进行文献检索。让学生充分了解项目的研究背景以及当前研究的进展。文献检索要求学生查阅一定数量的文献,整理要点,提交相关文档。这样一来,学生增加了阅读量,同时提高写作水平和表达能力,为后面阶段撰写论文和专利打下基础。

4.传播和接受方式碎片化。在传统媒体模式下,人们习惯在某个固定的时间接受媒体发布的信息,比如很多老一辈都有在晚上七点钟准时收看新闻联播的习惯。而在新媒体环境下,人们接收信息不再受到时间和空间的束缚,其接收方式呈现出碎片化特征。人们通过各种网络及移动终端,随时随地查询个人所需信息。另一方面,依托液晶技术和数字技术,电视媒体开始向人们日常生活所接触的公共空间拓展,在车站、电梯、地铁、商场,电视屏幕随处可见。这种媒体形式,根据现代人身处公共空间的时间越来越长,抓住人们的碎片时间进行有效地广告营销。人们身处公共空间中,或主动或被动地接收移动电视的信息,新媒体时代为商家和广告商创造了更多的盈利可能性。

再者,协会对资助者的规范管理以及对涉及第三方资助案件仲裁的全程跟进,为投资者和有需求的纠纷当事人提供一个高效的可信赖的平台,可及时、充分地寻求自己意愿的协议相对方,进行投融资,有助于国际仲裁TPF 模式更好的发展。

2.协会的成立、性质及经费来源

一些国家已经设立了第三方资助者协会,对国内的资助者统一标准、规范管理。例如,英国(英格兰及威尔士地区)于2011年成立了诉讼资助者协会,该协会作为行业自律组织对资助者行为进行规范,后由民事司法委员会推出《诉讼出资者行为守则》授权该协会予以执行。

由第三方资助协会向登记成员颁发仲裁资助许可证,各国际仲裁机构应配合协会联合发布相关声明,指引协会的成立并倡导资助寻求方积极利用协会这一平台进行融资。呼吁有意愿从事仲裁第三方资助的商事主体、自然人以及在该协会成立之前曾参与过仲裁资助的第三方主动、及时进行登记备案。由此,有助于提高协会在纠纷当事人心中的公信力和认可程度,方便资助协会在之后的工作中对各方关系进行审查,避免利益冲突导致仲裁不能顺利完成。

该协会性质为行业自律组织,加入协会属资助者自愿而为。一方面,协会给予了资助协议双方(尤其是被资助当事人一方)更多的监督和保障;另一方面,为有需求的纠纷当事人提供了一个更为充分的融资平台。因此,纠纷当事人会更倾向于向协会发出融资申请而非私下寻找资助者,这也将逐渐推动潜在的第三方资助者积极主动地加入该协会。

协会日常运营经费主要来源于三部分:各成员缴纳的会费、成员方的捐赠、获得投资机会的成员方缴纳的定额酬金。其中,规定获得投资机会的资助者向协会缴纳定额酬金,而非由投资胜诉方按胜诉收益金额的一定比例缴纳的原因是,防止资助方为逃避或减少酬金的缴纳而与被资助当事人就资助协议签订阴阳合同,或不如实告知仲裁结果。① 无论该获得投资机会的资助者最终是否投资成功,协会工作人员对其资助该特定案件进行的前期利益冲突审查、资助协议签订指引等事项所付出的时间、精力都应该得到相应的报酬。 协会应急事项经费可按拟需要的总费用向会员分摊收取,应急事项解决后的剩余费用划入日常运营经费管理。日常运营经费主要用于协会工作人员的薪资福利及日常事务管理运行等。

协会应根据会员登记情况,按照国别、主体性质等进行分类,并在官方网站公布名单,并附各会员基本信息(例如主体名称、国籍等)。首先,有资助需求意向的纠纷当事人可向协会提出资助申请(此阶段不公开任何案件信息),由协会向全部在册成员发出邀请,有意愿在近期资助该仲裁案件的会员可在期限内向协会提交报名。其次,由申请资助的纠纷当事人在该报名备选名单中选择3 ~5个主体方初步公开案件基本情况,该阶段被选择的3 ~5 个潜在资助者应在协会监督下,与申请资助的纠纷当事人签订案件保密协议。最后,由此前被选择的3~5 个潜在资助者基于申请资助方公布的案件基本信息决定是否予以资助。如果有2 个或2 个以上资助者出现,则选择权交给申请资助的纠纷当事人。最终选定的资助者需在协会监督下与申请方当事人签订资助协议。

3.协会运作流程

上述流程可通过完善协会的官方网站、制作一个配套系统、在网站进行预设来操作完成。随着第三方资助者协会的发展壮大及认可度的不断提升,如果有资助者与被资助当事人在协会之外私下达成协议,也会间接督促和迫使其积极、及时到协会登记备案,以便在整个协议履行过程中双方权利义务可得到更好的监督保障。仲裁结束并顺利执行完毕后,资助协议双方就该案件应向协会及时备案。

4.协会完善风险防范机制

协会应建立自己的规则机制对第三方资助者行为进行监管,主要内容包括:对资助者资金充足度的要求,在仲裁案件中途撤资的限制,对案件仲裁进程影响的限制,对案件信息的保密要求,建立第三方资助者信用名单及保证金制度,设置违反规则情况下相应的处罚措施等。

针对可能出现的利益冲突风险,第三方资助协会应与律师协会共享信息,保障备案审查和执业限制规定的实施。每个经第三方资助的仲裁案件均须在协会登记备案,备案内容包括该案件的资助方信息、资助协议、仲裁员、双方当事人及其代理人、仲裁裁决结果等。曾担任过第三方资助案件仲裁的律师和仲裁员,三年内均不得再次担任有同一资助者参与的仲裁案件,从而防范律师、仲裁员与第三方资助者间建立利益依赖关系。相关做法不仅有助于避免在具体案件中仲裁员的中立性及律师独立性受到挑战,还可为事后的诸多可能发生的问题提供可查的信息。① 例如,某些第三方资助者将投资仲裁作为洗钱途径,对具体资助信息进行登记备案,可以在资助者有洗钱嫌疑时有据可查。

针对资助者资金不足、中途撤资、败诉情况下不利诉费的执行风险,建立保证金制度。协会可根据案件情况,要求资助者在签订资助协议时预缴一定保证金。此保证金将用于督促资助者及时、充分履行协议义务,并为以下风险可能会给仲裁当事人双方和仲裁庭造成的损失提供担保:资助方在仲裁过程中资金不足;资助方在仲裁过程中,无故单方面终止资助协议;资助方对协议下可能存在的败诉情况下的不利诉费不予履行;资助方违反仲裁案件保密义务等。资助协议双方当事人应在签订协议时,对仲裁不利诉费的承担协商一致。其中,如果约定由资助方承担,则协会应主动要求资助者缴纳保证金;如果约定由被资助当事人自行承担,则协会对其无权提出担保要求,需待仲裁程序开始后,经对方当事人申请或由仲裁庭决定是否提供执行担保。

⑧Griliches,Z.,“Patent statistics as economic indicators:A survey”,Journal of economic literature,1990,28(12),pp.1661 ~1707.

自2013年12月20日中国骨科医师分会外固定与肢体重建委员会(CEFS)成立以来,秦泗河教授主持的系列外固定与肢体重建培训班已经成功举办17期,学员300余名,因其优良的教学品质,被学员誉为“外固定与肢体重建黄埔培训班”。秦泗河矫形外科团队积累了丰富的教学经验,还接收了100余名国内进修医师、8名国外进修医师,培养出了一大批外固定(Ilizarov技术)与肢体重建领域知名专家,并于今年5月与俄罗斯国家Ilizarov科学中心签署战略合作协议,在临床、教学以及科研等方面进行广泛合作。

针对案件保密性风险,从纠纷当事人寻求资助到资助协议达成再到保密义务的终止,由协会进行全程跟进监管。仲裁协议双方当事人应在争端解决条款中就是否可寻求第三方资助达成明确约定,并对寻求资助时可透露的部分信息进行界定。寻求资助当事人在向协会申请阶段无需提供任何案件信息;在首次选定3 ~5 个备选资助者阶段,仅需提供仲裁协议中达成约定的部分基础信息,且在该阶段备选资助者需与寻求资助当事人在协会监督下签订保密协议;在互选最后阶段,才需向唯一的、确定的资助方透露更多的案件信息,并在资助协议中再次约定保密条款。

通过加强涉河建设项目管理、加强部门协调、规范涉河建设项目审批、重视涉河治导线管理等措施,减少了非法涉河建筑物及水事纠纷产生,保证了涉河建设项目的防洪安全、河势稳定等,保护了群众的生命财产安全。

本研究首次采用UPLC技术建立橘叶指纹图谱,全面地反映橘叶化学成分信息,从而建立橘叶整体质量控制体系。利用化学计量学方法对橘叶指纹图谱所包含的大量信息进行降维分析,结果表明,相同产地的橘叶药材质量具有差异性,因此,产地不能作为评价橘叶药材质量的唯一依据,需要综合整体化学成分的含量特征进行质量评价。本研究在主成分投影空间上,获取得分图,还通过PLS‐DA分析找出影响橘叶分类的6个主要差异性成分,全面有效地反应样品与样品、样品与变量之间的相对关系。为进一步结合质谱和药效等手段进行物质基础研究奠定基础。

协会针对上述事项要严格规范管理,对违反上述规则的资助者,协会不仅要支持被资助当事方追究其民事责任,还要对其作出一定期限内不得从事仲裁资助的限制,并建立第三方资助者信用名单,在协会网站对其违反资助规则的事实进行公布。在实践中,第三方资助者的市场信誉度是约束其自身行为最有力的工具。

(二)发挥国际律协职业规范作用

首先,第三方资助者协会的成立可分担仲裁机构的工作压力。协会通过对资助者信息、行为的集中管理,对第三方资助仲裁实践中可能出现的案件保密风险、利益冲突风险进行源头规避,将仲裁机构从为规制第三方资助者行为可能需改进的立案审查、披露规则等工作中分离出来,缓解仲裁机构的工作压力。

国际律协应通过律师行为准则的制定实施,强调律师在遵守法律的前提下,始终以维护委托当事人的利益为宗旨。倡导监督执业律师在涉及第三方资助的案件中,避免与资助者在纠纷当事人之外单独会见或建立其他利益关系,不得在仲裁过程中将自己对仲裁策略和利益选择的主导权让渡给第三方资助者,不得因他人为其介绍业务或提供资金支持而影响对案件的独立判断。

针对可能出现的利益冲突风险,国际律协应与第三方资助者协会保持信息共享,保障前述备案审查和执业限制规定的实施。督促曾参与涉及第三方资助案件的律师,及时就相关信息到协会备案,或向所在律协报告并由律协向第三方资助者协会通报。律师一旦发现所代理的仲裁案件中第三方资助者与自己存在潜在的利益冲突,无论该第三方是己方当事人的资助者还是对方当事人的资助者,都应立即向其委托人说明情况,由委托人决定是否更换代理律师或资助者。

2.禁止律师及法律服务机构从事第三方资助

虽然律师与法律服务机构作为仲裁资助方在理论上并无不当,但律师与法律服务机构的特殊身份决定了其作为资助者参与仲裁案件时的利益冲突风险难以得到规避。律师作为纠纷案件解决的重要参与者,在纠纷解决中应始终代表并维护委托当事人的利益。资助者与当事人作为资助协议的两方当事人,两者所追求的利益并不完全一致。① 毛宏辉:《国际仲裁中第三方资助研究》,江西财经大学硕士学位论文,2017年,第17 页。 律师行业的专业性决定了纠纷当事人无法清楚地判断仲裁程序中的律师建议和仲裁策略对于其权益争取是否为最佳选择,在纠纷解决中当事人选择自己信任的代理律师,但当代理律师还兼具有可能与自己存在利益冲突的另一身份时,对当事人来说很难保持原有信任度,对代理律师来说也很难要求其把当事人的利益放在高于自己投资利益的首位。

在所有朝代中,喜欢且最会吃火锅的当属清朝人。在清朝,火锅不仅在民间盛行,而且成了一道著名的“宫廷菜”,在清宫中被称为热锅,清宫御膳食谱上有“野味火锅”,曾被作为国宴。

尽管我们可以通过律师执业守则或资助者行为规范对该情形下的双重身份分别进行规制,也可以限制律师不得同时担任同一个案件的代理人及资助者、法律服务机构不得在本机构律师担任代理人的案件中作为资助方。但不可否认,首先,当律师作为资助方时,其本身在资助协议达成、案件仲裁及裁决执行等阶段很难真正将自己的代理人与资助方的双重身份区分开来,受资助当事人也很难在仲裁程序中对案件享有实质的控制权和管理权;其次,律师与法律服务机构作为一个相对固定的职业群体,其本身在社会中就有着不可割裂的联系,包括工作中、业务上的联系以及执业竞争关系。因此,建议将律师及法律服务机构排除在可从事第三方资助的适格主体之外。

HB滤波器由于其抽头系数一半为零,因此计算速率快,实时性强。但是由于常系数HB 的滤波器参数已定,无法根据不同通信系统配置不同的滤波器系数,因此需要设计如图9所示的可配置半并行 HB 结构。首先利用MATLAB中的FDATOOL工具将滤波器的抽头系数设计好,其次使用参数配置模块将5种模式的HB滤波器抽头系数保存在ROM中。然后设置HB 各参数输入接口,由上位机指令发送单元经过参数配置模块根据所选模式对滤波器参数进行配置,参数可灵活配置是本文实现多种通信系统正常工作的核心。

(三)仲裁机构设立针对第三方资助案件的专门部门

1.对仲裁庭屏蔽案件第三方资助者信息

各仲裁机构在内部建立专门针对第三方资助的单独部门,对涉及第三方资助的仲裁案件单独立案、审查、监管。该部门与国际第三方资助者协会信息共享,独立于仲裁庭,单独对仲裁案件涉及各方的利益冲突关系进行审查,审查对象包括纠纷当事人双方的代理律师、第三方资助者、该案件的仲裁庭成员。经审查各方不存在可能威胁仲裁公正独立性的利益冲突关系,则转交机构仲裁部门进行后续的仲裁庭审事宜。经审查存在利益冲突关系,则要求当事人更换代理人或仲裁庭成员。此举意在使特定案件中第三方资助者存在的事实不被仲裁庭成员知晓,从而在根本上避免仲裁员受第三方资助者本身以及其存在事实的影响,以保障仲裁公正、独立进行。

2.发布资助协议范本,提高协议当事方风险意识

从鲁金沿印度斯坦海岸到哥古罗(Kakula)七日行。哥古罗位于一条河沿岸,此河流入印度洋的巴赫纳克(Bahnak)。这里的居民普遍养蚕。此乃一种哥古罗丝绸和一种哥古罗布的来历。从哥古罗到克什米尔十日行。 [21]

当p=1,l1范数定义为:当p=2,l2范数定义为:在向量空间Rn中定义l1,q范数为:其中其中每个都是c的子向量。当q=2时,l1,2范数定义为:当q=∞时,l1,∞范数定义为:

国际第三方资助者协会或仲裁机构下的独立部门可拟定并公布资助协议范本,供纠纷当事人和第三方资助者参考,以便提高资助协议当事人双方的风险意识,推进资助协议的签署规范化,以减少在履行阶段产生不必要的纠纷和利益冲突。该范本应指导资助协议双方就涉及仲裁权利义务、案件保密、披露义务等可能会导致后期利益冲突的事项明确进行约定。

例如,基于资助协议的合同性质,为避免后期可能会出现的履行风险,双方应就可能的利益冲突问题在协议中进行明确约定。清楚规范第三方资助者可参与到仲裁程序中的阶段、内容和程度。比如:资助者提供仲裁费用资助的范围、资助者是否有权对律师代理人的选择进行干预(如指定权或建议权),资助者是否有权就仲裁策略进行干预(如决定权或建议权),在和解谈判中资助者是否有权左右被资助当事人的意愿,败诉情况下的不利诉费由谁负担等。

再如,对于和解谈判阶段被资助当事人所接受的和解条件,第三方资助者不必过分在意。第三方资助者为保证自己的商业收益,在和解阶段一般不愿接受除金钱给付之外的其他赔偿方式,而仲裁当事人基于自己的利益或商业关系考量,往往有意愿接受其他和解条件。因此,可通过发布资助协议范本的方式来提高协议双方的合同签订水平,规避和解阶段的利益冲突。资助者可通过修改资助协议中约定的报酬给付条件和计算方式,来确保自己的资助收益不受和解条件的影响。首先,明确约定何为胜诉,即在什么仲裁结果条件下,资助方有权收取投资收益。其次,对收取资助报酬的方式进行双重约定,即当被资助当事人胜诉内容为金钱给付时,约定收取资助报酬的方式为全部索赔赔偿金的一定比例;当被资助当事人胜诉内容为非金钱给付时,约定收取资助报酬的方式为资助金额的一定倍数,或某一固定金额。由此,无论和解条件是金钱方式还是其他利益方式,都不会给资助者的投资收益带来影响。

三、结语

全球化进程不断加快,对国际商事争端解决领域的发展提出了更高的要求。一方面,为满足商事纠纷当事人多元化、个性化的争端解决需求,国际社会应积极探索发展新模式、新制度;另一方面,应加快健全相应模式制度的监管架构,为新模式的发展保驾护航。作为顺应国际仲裁领域发展需求的新模式,有关第三方资助模式的监管体系亟待完善。基于此,本文对国际商事仲裁领域第三方资助模式的发展提出了初步建议。

首先,从理论角度对可能存在的风险因素进行分析,明确第三方资助在很大程度上并不会导致“滥诉”增加,仲裁庭在进行不利诉费分担裁决时,也无需考虑第三方资助者的存在。对资助者与受资助当事人间的权利义务平衡,法律更不应过度介入到本应属于市场及合同双方自行平衡的利益冲突之中。其次,针对确实存在的风险,尝试在国际层面构建统一的监管体系。例如,成立国际第三方资助者协会统一规范标准,并在协会的监管流程架构中增加对各潜在风险的细致防范,为有资助需求的纠纷当事人提供一个选择更为丰富和监管更加可信赖的国际平台;充分发挥国际律协的作用,完善律师执业行为准则及利益冲突披露义务,并严格限制律师及专业法律服务机构从事第三方资助;在仲裁机构内部成立第三方资助仲裁案件受理单独部门,以部门独立进行利益冲突审查的方式来隔离特定案件中仲裁庭成员对案件受资助信息的获知,以便从程序上保障仲裁员的独立性和公正性,同时通过发布资助协议范本为协议双方提供良好参照,为后期履行降低风险。在此基础上,鼓励资助者协会与仲裁机构保持信息共享,以使行业自律监管与仲裁机构审查监管相结合。

在初中物理教材中,很多知识点和结论都是建立在物理实验的基础上所得来的。但是在传统的教育模式下,很多教师都仅仅重视对实验过程的描述和结论的讲解,并没有带领学生亲自动手进行实验操作,使得学生只能靠听讲的方式掌握实验的过程和内容。这样的教学方式已经不适用于新课改。因此,在现代教育的背景下,初中物理教师应该将教学的重心向实验教学转移,提高实验教学的课程比例,为学生提供更多自己动手探究物理知识的机会和空间。这样的教学方式有利于使学生通过更加直观的渠道掌握物理知识。

当然,以上规制建议在实践中的应用效果还有待于进一步检验,在具体的采用和施行阶段也不可避免会遇到很多新问题,但我们相信,经过国际社会以及国内各方的共同努力,这些问题都会得到顺利解决,第三方资助会以更加完善的模式服务于国际商事争端解决。

作者简介 :孙瑞丹,中国科学院行政管理局助理工程师,研究方向为国际商事交易法。(北京,100086)

中图分类号 :D99

文献识别码: A

文章编号: 2096-4536(2019)05-0033-11

(责任编辑:顾宾)

标签:;  ;  ;  ;  ;  

国际商事仲裁第三方资助规制初探论文
下载Doc文档

猜你喜欢