效率与正当性：我国行政立法制度的核心——美国行政立法制度的借鉴意义，本文主要内容关键词为：行政论文,制度论文,美国论文,效率论文,意义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、我国行政立法实践中的效率与正当性问题
与西方三权分立体制下立法权专属代议机构不同，我国《立法法》明确规定了行政立法权，即国务院，国务院各部、各委员会，国务院直属机构，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地市的人民政府，经国务院批准的较大的市的人民政府，以及作为经济特区的市人民政府有行政立法权。这仅仅是形式意义的行政立法，而实际上，“任何抽象、普遍的处理都属于实质立法的范畴”，①可见，国家行政机关制定规范性文件的行为都属于实质意义上的行政立法。而实质意义上的行政立法，在我国，仍然具有宪法性权源。我国《宪法》第107条明确规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。”
在行政管理实践上，我国的行政立法，至少在数量上是惊人的。据统计2007年度，各地方各部门制定并报送国务院备案登记的法规规章共1546部，与2006年度的1545部几乎持平。②大量的行政立法有其历史的特殊性。改革开放以来，我国的法制建设几乎是从废墟上开始的，经历了一个从无到有的发展过程。大量行政立法的及时出台，为我国改革之初无法可依的混乱状态提供了必要的社会制度环境。这些行政法律规范的出台，不仅缓解了转轨时期人大立法缺少而导致不能满足社会需要的矛盾，而且也为维护社会经济秩序提供了必要的行为规范。与此同时，我国的政治体制与政治文化传统决定了我们的法制进程必然是以政府推动为主导力量。特殊的国情使得行政立法的扩张获得历史必然性与现实合理性。
但要指出的是，实践中，我国行政立法出台所需时间较少，行政立法的周期相对较短。但这并不意味着行政立法行为就一定是高效的。事实是近乎泛滥的行政立法导致了一些不利于法制建设的后果：
我国行政机关实行首长负责制，实践中导致行政立法往往取决于行政首长的意志。就目前我国的行政法律制度而言，由于没有具体的行政程序法律规范，除行政法规与行政规章以外，制定行政法律规范由行政首脑拍板批准即可。从政策上、学理上强调行政规章的制定程序，加强行政立法的民主性、公平性、公开性与公正性，以民主、公正的标准来控制行政立法。但是从制度角度看，对行政立法规范的成立、有效、生效条件缺乏必要的规定。由于缺少这些必要的规范，首长负责制下，如果各级国家权力机关对其缺乏有力的监督，行政立法内容的正当性，往往取决于首长的智识。这显然给我国社会主义法治建设带来不确定因素。
行政立法往往带有明显的地方性和部门性的特点。③因此，如果不加强必要的法律规制，在全国范围内，相同情形遭到不相等的对待，行政立法的正当性就成为疑问。虽然，我国幅员辽阔，地区差异巨大，适当的分别对待是必要的。但任由各地、各部门自行规范，便不足以保证这种区别对待维持在合理的范围之内，法治的统一性难以维持，其负面影响将导致人们对法律的漠视，延缓社会主义法治建设的进程。
此外，我国行政机关往往倾向于过分强调本部门、本地方的利益。④这种定向思维导致在制定行政规范时，往往立足于局部管理的需要；往往为应一时之需，仓促制定，其合理性与公正性难免有问题。这也无疑导致行政规范性文件一般都不可避免某些局限性、片面性的弊端。同时，还存在着一些行政机关为了能在“依法行政”的名义下扩权谋利，而制定自己所需之“法”、授予自己所需之“权”。
行政立法属于政府机关履行职责的一项重要职能，因此，工作效率也是其中当然的要求，但这并不意味着效率要求就能置规范内容正当性于不顾。问题的关键在于任何保证行政效率的同时，必须确保行政立法内容上具有正当性。行政立法的内容存在正当性问题，在我国是屡见不鲜的。如，1979年铁道部颁发的《关于火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行办法》规定：“死亡者家庭生活确有困难的，由铁路部门酌情给予八十至一百五十元火葬费或埋葬费；还可酌情给予一次性救济费一百至一百五十元”。直到2007年1月，这样的规定还被司法所采用。⑤因此，在保证行政效率的同时，保证各种行政立法具有内容上的正当性，是整个行政立法制度规范的核心问题。
二、正当性与效率的平衡：可资借鉴的美国做法
在美国的民主宪政体制中，行政立法遭遇困难，但实用主义传统决定了在政治实践上总是不断突破理论上的羁绊，最终形成蔚为壮观的行政立法实践。如今，美国学者大都认为“制定法规是政府机构履行的最重要职能之一”。⑥这是行政权扩张的必然结果。
西方近现代以来，国家职能的扩张以行政权的迅猛扩张为典型特征。尤其是从资本主义国家开始抛弃“守夜人”国家功能观而接受市场干预信条以来，伴随这种国家功能的转化，行政权力日益扩张。由于立法机构远离实际的经济管理，针对性的立法往往缺乏或滞后。真正发生职能扩张的是行政权，这不仅因为法律的实施主要依赖于行政机关的管理行为，而且新型社会问题的解决也主要是国家行政机关的主动介入。行政管理大量介入以前放任的领域，从法治角度无疑需要以权力的合法存在为基础。而此前，在传统的守夜人模式下，这些行政权力根本就不存在。因此，必须通过立法程序的授予，才能使行政干预获得合法的权力。即使是在普通法传统的美国，也是大量涌现成文形式的社会立法，授予行政机关前所未有的权力。
行政权的扩张，行政管理对社会的渗入，这种现象被称为行政国现象。在美国，行政权的扩张从行政机关的雇员的剧烈增长可得印证：从1831年到1931年的100年间，美国联邦雇员总共增长了近60万，而从1931年到1941年这10年间，美国联邦雇员就增长了82万多人。⑦众所周知，这十年是美国开始推行凯恩斯主义经济政策的起步阶段，实施“罗斯福新政”，行政权力大肆扩张，进行市场干预。行政权的扩张最为明显地表现为广泛的行政立法实践。
在今日美国，行政机关制定法律是如此的普遍，以至于有美国学者认为这已经构成对美国宪法的一种实际上的修正案。⑧因此，行政立法是否有悖于宪政体制已经不是焦点问题了，现实是：如何对行政立法行为进行制度规范，在维护行政效率的同时，保证行政立法在实体内容上和程序上的正当性。
(一)内容的正当性与效率
一部行政立法，要求其内容具有正当性，这在现代法治中是不言而喻的。但问题在于，内容的正当性，并非是能够明确地给予可量化的参照系。这如同绝大多数价值一样，其本身具有历史与现实的不确定性。实践中的困难，在美国也不例外。
在美国的宪政制度中，法院无疑具有一种特殊的重要性，通过司法实践渐进式的制度变革，是普通法的一种重要特征。在对行政立法的制度规范中，司法同样起着举足轻重的地位。一项立法，无论是国会立法还是行政立法，如果其内容上不正当，无疑不会对社会产生预期的影响和作用。因此，司法审查是保证行政立法内容正当性的重要措施。
在英美法系的司法传统中，受到任何个人或组织侵犯的普通法上的权利与利益，都可得诉讼救济。因此，传统的、属于普通法的权利与利益，如果因为行政机关执行行政立法而受到侵犯，就可以依据诉讼对行政立法的正当性进行审查。这种方式无疑是一种间接的审查，即是为了保护行政行为相对人在普通法上的权利与利益，而进行司法审查。其逻辑关系是：不当地剥夺行政相对人在普通法上的权利与利益的行政立法，是不具有正当性的，因而是非法的。这就是所谓的传统美国行政法的实践，它一直在寻求一种平衡：除非得到明确的立法授权，法律禁止政府对私人自由或财产的侵犯。按照美国学者的理解这一模式一直延续到20世纪60年代。⑨
然而这种传统的模式正发生着根本性的改变，不仅仅是传统的普通法上的权利与利益，而且受益于与政府之间关系的权利与利益也获得司法救济。也就是说，扩大了美国宪法第五条修正案正当程序条款的保护范围，这就意味着对行政立法的实质正当性又多了评价的参照。在诉讼则表现为扩大了起诉人的范围。
这种传统模式也在另一个方面陷入困难：面对复杂的行政管理领域，尤其是关涉经济，行政机关难以履行维护公共利益之职责。这也为评价行政立法的实质正当性提供了另一维度。但晚近的司法实践中，美国法院以承认自由裁量权为由，并不愿介入其中。这突出表现在伽夫隆诉国家资源保护委员会案中。⑩这同时也意味着，承认行政行为的自由裁量权，以维护必要的行政效率。因为这些领域不仅仅涉及公共利益，同时也是关涉复杂的社会、经济事务，对于这些问题的解决需要专门的技术。而真正具有这种能力的是行政机关，而非立法机关或法院。
(二)程序正当性与效率
在美国，普通法重视程序的传统在行政立法中再次得以表现。其《行政程序法》、《哈奇法案》、《阳光法案》、《消息自由法》等国会立法，都是主要从程序上对行政行为进行有力的规范。其中《行政程序法》尤其重要，它区分两类行政行为，规定了不同的行政程序。这些程序性的规定也是司法审查中判定程序是否违法的重要依据。对于属于实质行政立法的“规则”的制定，规定了详尽的程序规范。其包括以下几个方面：第一，要求制定机构必须将所要制定的“规则”给予公告，在“联邦注册处”的《联邦日志》上予以公布。公告必须包括：(1)该拟制定“规则”的制定程序的时间、地点和性质；(2)该拟制定“规则”的法律依据；(3)对该拟制定“规则”给予概括描述与相关问题给予解释；第二，制定“规则”的机关，必须为“利害关系人”积极参加“规则”制定程序提供机会，允许利害关系人提交书面材料、意见，或为利害关系人提供口头陈述的机会；第三，规则之草案必须在《联邦日志》上公告后30天方能生效；第四，行政机关有责任赋予相关当事人以“提出、修改或废除法规的请求权”。
令人瞩目的是，美国《行政程序法》对于规则制定这一行政行为，并没有要求严格的听证程序，严格的听证程序只是适用于另一类行政行为“裁决”。而这一做法，在美国的司法实践中早有判例。早在1915年的“铋金属投资公司诉州平等委员会案”中，霍尔姆斯法官在代表大多数法官所写的判决意见中明确表示：“如果一项行为规则适用的人不只是少数，那么要让每一个人对它的适用直接发表意见是不可行的”。(11)可以说司法实践中，智慧的美国法官早已经不自觉地维护了行政效率。但司法并非总是如此，在1908年的伦敦人诉丹佛市案的判决则是持相反的立场。
事实上，行政立法程序上的要求，既不可能保证行政效率，也没有全面保障行政立法的正当性。美国《行政程序法》实施以来，还是不断产生新的程序上和内容上的正当性问题。一方面是，程序法中包含诸多的例外，使得行政机关在制定“规则”时，可以不予公告。这些具有一定弹性的例外规定，为行政机关开了方便之门。另一方面是公众参与的确符合民主精神，但在行政管理事务中，真正的专家是在行政机构之中，而非利害关系人，利害关系人总是从自身利益出发而有所取舍；而且不能排除所谓的“爱惹是生非”者的恶意介入。因此，对于行政效率产生了消极影响。而且，因为立法实践中，真正关注行政立法的民众并不多，因此，立法的民主程序也并不一定能够确保其内容上的正当性。而现实是，行政立法在实施过程中产生众多的诉讼，大量诉讼的产生，本身就意味着行政立法带来了整个社会的不效率。
基于这些现实的问题，美国又兴起了所谓的“可协商法规的制定”程序，1990年国会通过了《可协商法规制定法》，就是对这类法规制定程序的规范。这种程序让受到拟制定之行政立法影响重大的一些组织，与行政机关一道进行行政立法工作。以此减少未来可能发生的诉讼，以提高行政效率。
三、加强权力机关与司法机关的作用确保行政立法正当性
毫无疑问，行政立法工作必须遵循效率原则。但效率并非仅限于行政规范性文件产生过程所耗费的时间，消耗过长的时间仅是不效率的一种表现。例如，美国1938年的《食品、药品和化妆品法》对于相关的法规制定行为规定了极其严格的程序，导致此一领域内的行政立法周期相当漫长，这已经在美国国内引起极大的争议。(12)但如果大量的行政立法简单地出台，那种为自己授权的行政立法、“面子立法”、“政绩立法”，不仅不能给行政工作带来效率，反而造成大量无法适用的“废法”，引起民众的不满或漠视。这严重阻碍了行政行为的民主化进程，影响人民对社会主义民主的信心。因此，在兼顾行政效率的前提下，加强行政立法的正当性，是制度建设的核心问题。要保障行政立法在实质内容上具有正当性，应当加强国家权力机关与司法机关的监督作用。
(一)加强国家权力机关介入行政立法过程
在美国三权分立的体制下，议会的立法是行政立法所必须遵守的。历史上美国国会曾经对行政行为，包括行政立法行为，给予相当有力的制衡。尽管罗斯福新政以来，国会逐渐没有这种意识，但国会却下设“批准委员会”这样的常务委员会，来负责具体领域的政策，它们拥有以任何方式批准、否认、更正、修改行政机关行为包括行政立法的权力。
我国全国人民代表大会及其常委会、地方各级人大及其常委会，作为国家的权力机关，宪法赋予了其对行政机关全面的监督权力。(13)但问题在于，各级权力机关还没有充分行使自己的权力，权力监督还没有形成我国权力机关的习惯。这一方面可能与我国的政治文化传统有关。我国历代以来的中央集权都是依托强有力的行政，行政机关无论是在政治实践中还是在社会心理方面都具有非同一般的强力地位。另一方面，与我国现行的政治体制息息相关。坚持中国共产党的领导，这是宪法确立的基本原则。这一原则在落实过程中，与国家政体结合中出现了职务配置上的错位：从宪法规定的国家机构来说，各级人大是权力机关，行政机关是执行机关，行政机关对权力机关负责；但在党内职位方面，行政机关的首脑往往比人大主任高。这无疑影响到人大对政府的监督。
随着社会主义民主建设的深入，人大监督不严的现象有望逐渐改观。2008年6月北京市人大常委会通过了《关于开展法规立项论证实验工作的意见》，同年广东省人大常委会制定了《广东省地方性法规立项工作规定(试行)》，这两项文件都旨在加强在立项环节上对行政立法进行有力的监督，从而保障行政立法的正当性。在另一层面，这种做法实际上也保证了行政立法的效率。如果立项通过不了，就避免行政机关作无用的立法起草。
与此同时，各级人大应当介入到行政立法的过程中去，当行政立法涉及重大事项时，人大应当在起草过程中承担起更多的监督责任，这样既有利于实质正当性，也有利于保证行政行为的效率。因此，我们认为在各级人大常委会中应当设置专门的法规审查委员会，以参与行政立法、审查行政立法为主要职能，经常性地参与到行政立法过程中去，以保证行政立法在制定过程能够避免不适当的、不正当的内容出现。(14)
(二)加强司法审查
由于行政立法具有普遍性特点，其适用的对象是不特定的。若其不当或违法，受到损害的相对人就不是个别的而是相当广泛的，并且具有反复性，其效力及于未来，因此，其不当或违法若得不到及时的纠正，其影响又是长久的。
司法行为是典型的事后监督形式，因此，其作用主要在于及时纠正行政立法的实施过程中导致的不正当后果。(15)而这从另一角度来看，有利于防止行政权力的滥用与误用。正如丹宁勋爵所言，“20世纪的法院面临的重大问题一直是：在权力日益增长的年代，法律如何对付滥用或误用的局面”。(16)对于行政立法我们应当从制度上保证行政权力在行政立法中不被误用与滥用。在我国这种滥用似乎相当严重。例如，2009年4月22日，信阳市委市政府下发通知，要求年底之前，全市要完成新建、改扩建3042所村卫生室，“一个不能少”、“一个都不能变”，即必须按政府统一的设计图纸建设，尺寸外形，甚至包括徽记都不能走样。(17)这样的规范要求，不知道其正当性何在？因此，赋予利害相关人的诉讼请求权，是事后纠正的必要手段。
但是按照我国《行政诉讼法》的相关规定，这种通过利害相关人的起诉而附带审查规范性文件，至多也就是一种间接司法审查，它不能对这些文件的效力作出任何有约束力的裁定。实践中，法院通常对行政规范性文件不当或违法采取回避态度，毕竟法院没有确定其效力的法定权力。这种在个案中暗含式的审查对于纠正行政立法的正当性不能产生积极影响，只有间接而有限的作用，而且导致不必要的累诉。因此，建立针对行政立法规范内容的直接诉讼，应当是更有效的方式。
当然，在这一制度的构建中，原告范围的确立是一重大问题。如上文所述，美国理论界与普通法实践是不断地扩大可保护的利益，因此，原告的范围也就不断扩大。甚至有学者通过“实质代表”理论，强调少数群体利益可得司法保护。(18)但是美国的司法实践也表明：“法院不可能轻而易举地审查产生于政治交易、妥协让步或纯粹的政治原则的决定。”(19)实际上，美国的起诉资格标准相当弹性，主要是在判例中逐步形成并不断变化。
就我国的国情而言，我国的检察机关是宪法确立的权力监督机关，(20)因此，赋予其对行政立法的起诉资格，顺理成章。而与此同时赋予人民就行政立法的正当性问题向检察机关申诉的权利。而就个人诉讼而言，还应确定什么样的利益应是受法律保护，以避免不必要的社会纠纷与诉累。此外，虽然在我国各类利益团体的发展比较有限，但确立必要的社会利益团体的诉讼权利也是有利于行政立法的正当性的。所以，应当赋予诸如消费者团体、工会以及各类行业协会等社会组织以诉权。
注释：
①［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第1卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第166－167页。
②2008年7月24日，中国政府法制网：国务院2007年备案法规规章1546部。
③沈峰：“破除垄断坚冰还须制度铺路”，载《人民法院报》2009年6月7日，第6版。
④陶广峰：“行政垄断与我国能源发展战略研究”，载《现代经济探讨》2011年1期。
⑤http://news.e23.cn/Content/2008-03-26/200832600100.html.
⑥Comeline M.Kerwin,The Elements of Rule-making,in Handbook of Regulation and Administrative Law 345,345(David H.Rosenbloom & Richard D.Schartz eds,Mared Dekker,Inc 1994).
⑦［美］肯尼思·F.沃伦：《政治体制中的行政法》，王从虎等译，中国人民大学出版社2005年版，第81－82页。
⑧Susan Sommer,Independent Agencies as Article One Tribunals:Foundations of a Theory of Agency Independence,39 Admin.L.Rev 83(1987).
⑨参见［美］理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第1页。
⑩参见《美国最高法院判例报告》，第104卷，1984年，第2778页。
(11)参见［美］史蒂文·J.卡恩：《行政法原理与案例》，张梦中等译，中山大学出版社2004年，第352－354页。
(12)同注7引书，第267页。
(13)参见《中华人民共和国宪法》第67条等。
(14)陶广峰：“价值与追求：我国地方经济立法述论”，载《现代经济探讨》2009年第9期。
(15)季金华：《司法权威论》，山东人民出版社2004年版，第232－236页。
(16)丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第71页。
(17)“河南信阳在全市3000个乡村强推别墅级卫生室”，载《新京报》2009年06月11日。
(18)［美］约翰·哈特·伊利：《民主与不信任》，朱中一等译，法律出版社2003年版，第86页以下。
(19)［美］欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M.利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第23页。
(20)《中华人民共和国宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”