魏而慷[1]2004年在《渎职罪刑法适用及完善问题研究》文中认为现行刑法典对于渎职犯罪的关注超乎寻常,设立了“渎职罪”专门性章节,立法篇幅与立法容量较1979年刑法大幅度提高,许多传统型犯罪更是增加了“国家机关工作人员从重处罚”的从严性专门立法设置。但不可否认的是,随着司法实践的进一步具体运用以及理论上研究的深入,渎职罪在司法认定和理论上的疑难与争议也在不断的增加,刑法典第九章在立法和法律规定上显现出越来越多的缺陷,必须引起足够的重视,切实加以探讨研究,并亟待完善。本文首先从当前我国渎职犯罪的现状、特点入手,剖析渎职犯罪对国家机关的管理制度和正常活动秩序造成的严重危害以及对公共财产、国家和人民利益造成的严重损害,其次结合国外渎职罪的刑法规定,着重对其立法特点、模式和体系进行分析,为今后我国渎职罪刑事立法与刑法规定的完善,提供借鉴并汲取有益的元素。其次,通过对我国现行的渎职罪刑事立法和刑法规定的分析,提出诸如主体规定的偏差与范围的不明确、立法体例的不合理和司法解释的滞后等方面缺陷,从刑法典(包括刑法修正案)、立法解释和司法解释叁个层面,结合刑法学原理、学理研究成果以及司法实践的特点,对渎职罪司法认定中普遍存在的具有共性的疑难问题、突出问题、实际问题进行探索,阐明作者的研究观点:①渎职罪主体范围的确定应体现“行使国家管理职权”的本质。②罪过形式的不同是区分玩忽职守罪与滥用职权罪的本质,玩忽职守罪的罪过形式只能由过失构成,滥用职权罪的罪过形式只能由故意构成;从行为方式上看,滥用职权罪既可以由作为方式构成也可以由不作为方式构成,玩忽职守罪只能由不作为方式构成。③
李雪媛[2]2017年在《渎职罪认定若干问题研究》文中进行了进一步梳理自古以来,渎职行为就是我国刑法重点规制的对象,这与渎职行为致损性较强以及从严治吏的刑事政策有关。但是,在科技飞速发展的今天,公共生活的风险性日益突出,生产和作业过程一旦失去公权力的监管,往往容易出现违规操作,进而导致重大责任事故,渎职犯罪也会随之浮出水面。2016年监察委在北京市、山西省和浙江省启动试点工作,全覆盖查处职务犯罪,渎职犯罪将成为主要监督对象,故此,为了维护司法公正,必须厘清渎职犯罪的认定标准。目前我国刑法学界对渎职罪认定的研究尚不能满足司法实践的需要,关于四要件及其构成要素的认定也存在很多疑难问题:渎职罪因果关系的界定是比较复杂的问题,借用客观归责理论解释问题是本文的创新内容之一;犯罪客观方面中需要明确"岗位职责"的范围,超越法律规定、超越人力所及的职责不能作为认定渎职罪的依据,因为"法律不强人所难";犯罪主体中犯罪圈的划定既涉及法律问题也不乏政治因素的影响,目前理论界没有太理想的解决思路,将是未来立法和司法需要突破的难题;针对目前立法的不足,建议增设"药品监管渎职罪"及设立"小口袋罪"。本文结合域外相关规定对渎职犯罪构成要件、要素的认定等若干问题逐一展开论述,试图建立渎职罪认定体系。通篇文章除引言外共分为以下六章:第一章论述了渎职罪的概念、本质、特征和分类等基本理论。学界对渎职罪的概念稍有分歧,大致上从主体的特定性、行为方式的职务性以及行为结果的严重性上等叁个方面对渎职罪进行定义。渎职罪本身是一个包含诸多具体罪名的类罪名,所以本文从罪名归类和法条关系两个角度分别界定渎职罪的概念。另外,渎职罪多与贪污贿赂犯罪交织,其犯罪构成主观方面出现故意与过失的"复合"形式,主客观要件较为复杂,而且部分渎职罪还存在"原案"问题。根据渎职罪构成要件或要素的不同,可将渎职罪分为不同类型。此外,本文还指出了渎职罪犯罪构成认定过程中"合规性审查"问题,分析困境并提出解决方案。第二章论述了渎职罪危害结果及因果关系的认定,主要集中论述了危害结果的认定和因果关系认定两个方面的问题。渎职罪危害结果中的"重大损失"可能包含"间接损失"和"非物质性损失",对于"间接损失"的认定可参照司法实务经验,对于"非物质性损失"可以分类确立。最后本文结合刑法上因果关系认定的理论,对渎职罪因果关系认定进行分析,并最终认同客观归责理论的认定方法。第叁章主要论述渎职罪的主体及其认定方法。首先梳理我国刑法规范中渎职罪的犯罪主体规定的演进过程以及关于渎职罪主体界定的不同学说,认为"身份说"更具合理性。本文对渎职罪的主体圈进行了划定,并以实际案例进行审视,遗憾的是,仍有些未尽事宜需要事后继续开展研究。共同犯罪情形下的渎职罪更加复杂,无身份者参与渎职行为是否能成为正犯、如何定罪以及命令执行者的责任承担的问题上,本文认为应视具体情况分类处理。第四章是渎职罪主观方面要素的认定。我国刑法学界关于渎职罪主观罪过形式有多种学说,争议最多的是"复合罪过说"。本文倡导用"主要罪过说"来否定"复合罪过说",并对滥用职权罪和玩忽职守罪的主观方面进行疏理。同时,本文认为渎职犯罪中的"徇私"是犯罪动机而不是犯罪客观方面要素,徇私的内容应包括徇"单位之私"。第五章是对渎职罪认定中几个重要而又特殊的问题进行阐述。渎职罪的问责常发生在重大责任事故后,对这种具有牵连关系的犯罪,在司法认定实践中往往忽视了职务犯罪的追诉,所以,本文认为,在认定罪名时,要严格遵守渎职罪犯罪构成,既不可简单地以"技术水平难以达到"而放弃追诉,也不可强人所难,任意扩大犯罪圈。监督过失理论在监管性渎职罪的认定过程中有一定可行之处,可对渎职罪主观方面的认定提供借鉴。第六章是渎职罪认定的完善对策。"他山之石可以攻玉",对域外关于渎职罪危害结果、主体、主观方面的研究是为了给本国的立法与司法提供借鉴。其次对于渎职罪中"口袋罪"在整体上的认定功能漏洞进行论述,认为修改"口袋罪"的内容较为困难,新设特别渎职罪需考虑司法适用性和刑法谦抑性审视的问题,从而提出设立"小口袋罪",亦即行政不作为罪对当前"口袋罪"的规定进行补充的立法完善建议。
马东丽[3]2014年在《我国刑法中兜底条款研究》文中提出兜底条款作为立法者无法穷尽列举之情形的一种立法技术,是刑事立法局限性的必然,在世界各国的刑事立法中都是普遍存在的。立法者在1997年刑法修订时,为了应对社会转型时期的各种情况,在我国刑法分则各章节中规定了大量的兜底条款,这不但刑事立法局限性的使然,也是在我国几千年来重刑主义和工具主义刑文化影响而形成的刑事立法秩序中心主义理念下,立法者基于刑事政策作出的积极选择。作为一项立法技术,兜底条款的存在本无可厚非,但近年来在我国司法解释的推波助澜和法官积极适用的共同作用下,兜底条款罪名被不断扩张,以致这些罪名从扩张走向变异而具有“口袋化”倾向,并且在司法适用实践中呈现一种普遍化的趋势,有些罪名甚至最终成为“口袋罪”而备受学界质疑和诟病,如何限制兜底条款的适用范围和兜底条款罪名的无限扩张,这是亟待解决的问题。笔者结合学界观点对兜底条款相关概念界定之后,从罪刑法定原则的价值取向出发,探明了兜底条款的真实困境并不在于兜底条款与罪刑法定原则之间的冲突,而是根源于我国司法解释的弊端和不足.在兜底条款必然存在的现实‘背景下,为力求兜底条款的最大明确性,应该从刑事立法和刑事司法两方面去实现,从而达到兜底条款对保护社会和人权保障的真正协调和良性、灵活的平衡。本文除引言和结语外,共分为以下五章：第一章对兜底条款的基本概念作以界定。通过对我国现行刑法中“其他”“等”概括规定的梳理,结合学界关于兜底条款概念的表述,笔者界定了兜底条款的概.念和特征,对刑法理论上与兜底条款的相关概念予以区分之后,结合学界关于兜底条款的分类,在兜底条款研究对象的范围之内,对兜底条款的类型予以重新界定。第二章论证了兜底条款在刑法中存在的必要性和合理性。既然兜底条款是世界各国刑事立法都无法回避的现实,说明有其存在的合理性根据和现实价值。本章第一节首先对兜底条款的存在依据进行分析,我国刑法中兜底条款不但是刑事立法局限性的必然,也是立法者基于刑法立法秩序中心主义理念和刑事政策作出的积极选择,并在刑法立法和司法中有其一定的现实价值。第二节在兜底条款存在必要性的基础上,结合罪刑法定原则的价值取向探明兜底条款的真实困境并不是兜底条款与罪刑法定原则之间的冲突,而是根源于我国司法解释的不足和弊端,也只有在探讨这些问题的基础上,才能对兜底条款的其他问题作出进一步解答。第叁章为力求我国刑法规范的最大明确性,从刑事立法上去限缩兜底条款的适用范围,这也是本文的创新点所在。笔者通过梳理我国新旧刑法中每个章节中兜底条款的分布情况以及适用范围的变化趋势,结合我国1997年刑法修订到《刑法修正案(八)》的修订的变化趋势,限定了我国刑法分则中兜底条款的应有范围,然后对我国刑法中现有兜底条款范围的合理限缩提出自己的建议。第四章针对刑事立法上短时间内不能缩减兜底条款适用范围的现状,笔者探讨了如何通过司法过程来实现兜底条款的限缩,这也是本文的重点。纵观目前司法实践中适用兜底条款罪名的司法实务现状,对兜底条款的解释和判断,缺乏的不是知识与经验,而是罪刑法定原则与刑法谦抑的法治理念,笔者在对我国司法解释主体的纷争和司法解释泛滥与扩张的现实予以透视之后,提出司法机关应在以谦抑性为原则,以罪刑法定原则为标尺的解释理念下,坚持严格解释的态度和形式解释的立场,使用正确的解释方法来解释和适用兜底条款,收缩兜底条款罪名的适用范围,把不能涵盖在兜底条款罪名中的违法行为,能不作犯罪处理的尽量不做犯罪处理,从而达到社会保护的立法目的,实现我国刑法对人权的保障。第五章为更进一步控制兜底条款罪名的扩张适用,通过司法适用中的其他途径来限制兜底条款的适用范围。本章第一节首先对兜底条款罪名的司法适用现状进行了分析。由于我国司法解释的泛滥和扩张,使兜底条款罪名的外延不断扩张,以致这些罪名从扩张走向变异而具有“口袋化”倾向,并且呈现一种普遍化的趋势,有些罪名甚至最终成为国内学界诟病的“口袋罪”。针对此,有学者提出了赋予法官一定的自由裁量权,引入法官解释机制的建议,但在我国现有的司法环境和现状下,这些意见虽很中肯的但不具有实现的可能性。第二节兜底条款罪名司法适用完善中,提出司法人员可以利用其他一些司法适用途径来限制兜底条款罪名的扩张。如在司法适用中利用兜底条款罪名与相关罪名之间的竞合关系,也不失为一种防止兜底条款盲目扩张的方法,或者提高法官的业务素质,在对具体案件适用司法解释时,能够甄别司法解释对兜底条款罪名的解释合理与否,而选择正义的结论,不盲从的去适用兜底条款的罪名,尽量控制兜底条款罪名适用范围,减少其“口袋化”的扩张倾向,以减少学界对兜底条款的质疑和诟病。
胡美玲[4]2014年在《食品监管渎职罪探析》文中提出《刑法修正案（八）》在原有滥用职权罪和玩忽职守罪的基础上增设食品监管渎职罪，为我国食品安全添加了一道防护网。食品安全事故频发与食品生产者、销售者缺乏诚信密切相关，更涉及国家机关工作人员的食品监管渎职行为。所以，为了更好地维护我国的食品安全，明确食品监管渎职罪的立法认定和司法适用很有必要。本文旨在全面探析食品监管渎职罪，分为四个部分探讨食品监管渎职罪中的疑难问题。其中第一部分围绕食品监管渎职罪的概念、分类及中外食品监管渎职领域刑事立法叁个方面展开；第二部分是食品监管渎职罪刑法条文解析，从“滥用职权”、“玩忽职守”的理解、因果关系的认定、罪过形式的分析和“徇私舞弊犯前款罪”的理解四个方面展开；第叁部分食品监管渎职罪司法认定疑难问题，分为四个层面展开：食品监管渎职罪中共同犯罪的认定、与相关罪名的界限、“前提罪”和网购食品中食品监管渎职罪的适用。第四部分，主要指出当前食品监管渎职罪立法上的不足之处以提供可完善的建议。第一部分，食品监管渎职罪概论。从食品监管渎职罪的概念、食品监管渎职罪的分类和食品监管渎职领域中外刑事立法差异叁个方面进行展开。本文认为，食品监管渎职罪的概念确定应考虑食品安全领域相关法律；运用不同的标准可以对食品监管渎职罪进行不同的分类；食品监管渎职领域的刑事立法，我国采用的是列举式模式。第二部分，食品监管渎职罪刑法条文解析。“滥用职权”、“玩忽职守”是该罪罪状的主要组成部分，对其进行解读可以帮助更好地理解食品监管渎职罪的构成要件。本文认为，“滥用职权”行为方式包括超越职权和不正当行使职权两种，“玩忽职守”表现为不履行或不认真履行职责。罪状描述体现行为人的主观罪过，食品监管渎职罪的罪过形式众说纷纭，应该既包括故意，也包括过失。此外，关于“徇私舞弊犯前款罪”的理解，“徇私”是犯罪动机，“舞弊”是客观构成要件要素，修饰的“前款罪”仅限于滥用职权形式表现的。第叁部分，食品监管渎职罪司法认定疑难问题。本文认为，食品安全事故的发生一方面是食品生产者、销售者违法违规生产、销售食品的行为，另一方面还有国家机关工作人员的食品监管渎职行为，应注意区分食品生产者、销售者和食品监管者是否有通谋，如有通谋，可能构成共同犯罪。国家机关工作人员的渎职行为成立犯罪也不以食品生产者、销售者的行为构成犯罪为前提。食品监管渎职罪是渎职领域的特殊法条，与滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等罪名构成法条竞合关系，应遵循“特殊法优于一般法”的原则。第四部分，食品监管渎职罪立法上的不足以及可供完善的建议。本文认为，该罪的法条规定存在具体罪名中出现类罪名的表述、立案标准不明确、立法滞后、主体过窄等不足。为了适应司法实践的需要，应该对食品监管渎职罪的罪名及罪状作相应完善，同时尽快出台司法解释，明确“重大食品安全事故”、“其他严重后果”的范围，保证法律适用的统一性。
黄现师[5]2007年在《渎职罪犯罪构成研究》文中指出渎职罪犯罪构成理论既是刑法理论的重要组成部分,也是司法实践中争议非常大的问题。笔者在办案实践中发现,渎职罪认定十分困难,特别是涉及渎职罪的主体、犯罪结果、因果关系等犯罪构成的基础理论尚不能形成共识。因此,研究渎职罪犯罪构成不仅具有理论意义,而且具有实践意义。本文在介绍渎职罪国内外立法发展和理论研究前沿的基础上,对我国刑法中渎职罪的概念和特征以及犯罪构成四个方面进行了较为深入的研究,并提出了完善立法的建议。本文认为,对渎职罪犯罪构成进行研究有助于提高认识,加大对渎职犯罪的打击力度、发展刑法理论、推动立法完善。本文首先对渎职罪的概念和特征进行了分析,认为渎职犯罪具有身份犯、与职务相关性、危害后果的严重性叁个本质特征。其次,对于犯罪构成的四个方面逐章论述。在主体方面,通过对渎职罪现行刑法规定、相关司法解释和立法解释评析的基础上,提出了以“二元公务论”为本质特征的新国家机关工作人员概念。在主观方面,主张渎职罪所规定的个罪的罪过形式是单一的,其中,滥用职权型渎职犯罪是故意犯罪,玩忽职守型渎职犯罪是过失犯罪,特别提出了如何在主观方面区分二者。在客观方面,对渎职犯罪行为的基本形式和基本类型、渎职犯罪结果、渎职罪因果关系进行了分析。关于玩忽职守行为,认为其是纯正不作为形式,并分为离职不守、在职不守、守职不当叁种类型。关于滥用职权行为,认为其包括作为和不作为两种形式,并以行为人在行使职权过程中滥用职权的“程度”为标准,将滥用职权行为分为故意不行使职权、故意不正确行使职权、故意逾越职权叁种类型,前两者为不作为形式,第叁者为作为形式。关于徇私舞弊行为,对徇私的内涵,分析了徇私与徇情的关系,认为徇私应包括徇情,同时认为徇私应包括徇单位之私。对徇私的性质和地位,认为徇私是徇私舞弊型渎职犯罪的犯罪动机且为主观构成要件。对舞弊的内涵和本质,认为舞弊作为客观构成要素,可分为以下两种情况:凡是刑法分则条文规定了滥用职权行为具体内容的,舞弊只是该滥用职权行为的同位语,而没有其他特殊含义;凡是刑法分则没有规定具体的滥用职权行为,只规定“徇私舞弊”这一复合行为的,这时的舞弊就是对具体滥用职权行为的归纳与概括。关于渎职犯罪结果,分析了犯罪结果在渎职犯罪中的体系性地位;认定标准采“叁元标准说”,并论证了具体司法认定方法。关于渎职罪因果关系,对玩忽职守型和滥用职权型渎职犯罪的因果关系的司法认定进行探讨。此外,还重点介绍了德日刑法中的监督过失理论及信赖原则,认为我国立法应采纳这种理论,使负有领导、监督、管理职责的行为人刑事责任的追究有法律依据。在客体方面,独辟蹊径,从渎职罪侵犯的对象入手,提出自己的观点。最后,简要探讨了渎职罪的立法完善问题。
崔胜实[6]2005年在《过失渎职犯罪研究》文中研究指明近年来,过失渎职犯罪呈上升趋势,并且给国家和人民利益造成重大损失,严重破坏国家机关正常管理活动,逐渐受到刑法理论界和社会各界的关注。本文通过对过失渎职犯罪现状和危害性的考察,深入分析了过失渎职犯罪产生的原因,提出了预防和减少过失渎职犯罪的对策。结合过失渎职犯罪自身的特点,准确把握了过失渎职犯罪的内涵,分析了过失渎职犯罪的类罪特征。采取历史考察和比较研究的方法探究了各国刑法关于过失渎职犯罪的立法规定;采取理论界定和立法界定两种视角,界定了过失渎职犯罪主体概念,并将过失渎职犯罪主体划分为叁种类型。本文还分析了过失渎职犯罪的罪过,探讨了渎职犯罪型过失的结构和过失渎职犯罪的注意义务,研究了过失渎职犯罪因果关系的理论问题。认为过失渎职犯罪刑事责任的根据包括主观根据和客观根据,过失渎职犯罪刑事责任的原则既要遵循一般原则,又要遵循特殊原则。最后,运用本文探讨的过失渎职犯罪基本理论,审视了过失渎职犯罪立法中存在的问题,提出了关于过失渎职犯罪主体、归责方式以及各罪的立法完善建议。
唐成林[7]2015年在《农村基层组织人员职务犯罪主体刑法适用研究》文中指出随着政府公共管理职能的不断下放,村民委员会等基层组织工作人员在协助政府实施公共管理工作过程中发挥的作用越来越大,与此同时基层组织工作人员利用该职权危害社会的行为也越来越突出。但由于立法的不完善及认识的不统一,对村基层组织人员职务犯罪主体的刑法适用存在较大分歧,从而导致打击不力。村党支部、村小组、村民委员会及其下设治保会、经联社等机构是农村的基层的组织,这些最基层组织的工作人员在依法从事行政管理工作时,均应以“国家工作人员”论。我国在立法上仅简单列举了几类单位犯罪主体,而没有将农村基层组织纳入其中,但实际上农村基层组织在本质上与立法明确的单位犯罪主体并无区别,同样应构成单位犯罪主体,且其人员也可作为单位犯罪责任人员追究刑事责任。渎职罪的主体目前正在经历从身份论向职责论的转变,农村基层组织人员在协助政府行使公权力时滥用职权、玩忽职守在本质上符合渎职罪主体要件,应构成渎职罪主体。在立法上应围绕“公务”这一本质特征将农村基层组织人员等依法从事公务的人员纳入以国家工作人员论的范畴、围绕单位犯罪本质特征将农村基层组织等组织纳入单位犯罪主体范畴、围绕“公权力”这一本质特征将行使公权力的农村基层组织人员等纳入渎职罪主体范围,从而有效打击农村基层组织人员职务犯罪。
包健[8]2008年在《渎职罪研究》文中进行了进一步梳理“治国必先从严治吏”,加强和完善对国家机关工作人员渎职犯罪的惩处,是我国建设社会主义法治国家的必然要求。在这一理念的指导之下,本文展开对渎职罪的深入研究。全文除引言外,共分八章。引言部分以公共权力为视角,探讨了公共权力的产生、特点和表现形式,指出基于共同需要产生的公共权力是为了满足社会成员共同利益而进行的资源配置的一种手段。公共权力无疑会受到内在于人性的本原力量欲望的支配,这样一来,公共权力的行使者就可能偏离公共角色和公共权力的行使规则,出现公共权力的非公共运用,造成公共权力的运行及结果与其自身相背离,从而导致公共权力的异化。而渎职犯罪在本质上就是一种滥用职权、亵渎权力的行为,是公共权力运作过程中的权力异化现象。在引言部分,还揭示了渎职犯罪作为现阶段常见的多发性犯罪,给公共财产、国家和人民利益所造成的巨大损失,进而分析了渎职犯罪呈蔓延趋势的主要原因。第一章首先介绍了渎职罪的概念及其分类,指出渎职罪的概念应表述为:国家机关工作人员在行使国家公共管理职权时,玩忽职守、滥用职权或徇私舞弊,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,依照刑法应受处罚的行为。同时,根据不同标准,对渎职罪进行了分类。然后,对我国古代和近代有关渎职罪的立法进行了考察,分析了古代渎职罪立法的主要特点,通过合理吸取历史经验,对于当前惩治和预防渎职犯罪具有积极意义。在本章中,介绍了国外渎职罪的立法现状和特点,并从罪名归属、构成要件、刑罚处罚等方面对中外渎职罪刑事立法进行了比较分析。第二章着重对渎职罪的法益进行了探析。刑法的基本功能是保障功能,刑法要保障社会生活秩序,就必须将社会成员生活关系中的生活利益上升为法益,通过对这种生活利益的确保来追求秩序的形成。本文赞成法益侵害理论,认为在当前着力强调保障人权的社会形势下,提倡法益侵害理论对我国的法治建设具有重要性。在重点介绍和评述中外关于渎职罪法益各种观点的基础上,本章对渎职罪的法益重新进行了界定,指出国家机关工作人员职务行为的规范性及其所保障的现实利益是渎职罪的法益。规范性是职务行为的根本属性,本章以职务行为作为考查角度,认为规范性可包含这样两层意思:第一,确立一定的标准或范式,使得职务行为的实施有法可依,有章可循;第二,职务行为实施的过程符合所确立的标准或范式。前者偏重于国家机关工作人员开展职务活动的前提条件,而后者则侧重于对职务行为的实质评价。作为渎职罪的保护法益――职务行为的规范性包含叁方面的含义:合法性、正当性和勤政性,而这叁方面与我国《公务员法》所规定的公务员的主要义务相统一。把职务行为的规范性作为保护法益是与当前我国正努力建设现代法治国家在精神实质上是一致的。第叁章对渎职罪的构成要件进行了解析。在客观方面,对渎职罪违法性要素――渎职行为作了分析。本文认为,渎职行为的核心在于违反职权,而职权在本质上就是一项能引起法律责任的法定义务,也即国家机关工作人员在享有和行使其职权时所依法必须忠实履行的特定义务,这种特定义务隐含在职责中。职权和职责的一致性意味着行使职权即履行职责,而履行职责是国家机关工作人员所享有和行使其职权的前提、着眼点和落脚点,因此,违反职权,使得渎职行为具有违法性。此外,本章对渎职罪可罚性要素――危害结果也作了讨论,认为渎职罪的危害结果除了公共财产、国家和人民利益的重大损失外,也包括了国家机关工作人员职务行为的规范性。在主体方面,介绍了渎职罪主体的立法演变,阐述了渎职罪主体的本质特征,对国家机关的范围和公务的内涵作了界定,认为公务应当表现为与国家公共管理职权相联系的相关事务。在主观方面,通过质疑复合罪过,认为复合罪过理论难以解决渎职罪主观方面的认定,因此,本文赞成单一罪过,并重点论述了渎职罪的故意和过失形态,指出根据渎职罪主观方面认识因素与意志因素的具体特点,渎职罪的罪过形态既可以由故意构成,也可以由过失构成。对于一些疑难复杂案件,当行为人的罪过形态具有不确定性,行为人对自己的行为所造成的危害后果所持的心理态度难以辨明,既可能是故意,也可能是过失,甚至几种心态交织在一起,在无法确定罪过形态的条件下,一般应以过失认定。第四章对渎职罪的若干疑难问题进行了研究。对于犯罪形态问题,笔者提出在行为犯中,既遂与未遂的区别就在于行为人实施的法定构成要件行为是否完成。但由于我国刑法分则中对危害行为的规定错综复杂,加之行为犯中行为的特殊性,要准确理解构成要件中法定行为的完成,无论在理论上还是实践中都具有较大难度。因此,对行为犯中既遂标准的分析需要结合具体犯罪的实行行为和刑法所保护的法益来加以确定。对共犯问题,针对无身份者与有身份者能否构成身份犯之共同实行犯,本文指出,应当根据不同情况区别对待:对某些渎职罪,由于其实行行为具有他人不可替代的性质,因而无身份者在与有身份者实施渎职犯罪时不能成为共同实行犯;对其它渎职罪而言,无身份者可以与有身份者一起实施部分渎职的实行行为,即可构成共同实行犯。在罪数问题中,通过对牵连犯特征的分析,对于收受贿赂而同时构成渎职罪的,应成立受贿罪与渎职罪的牵连犯形态。此外,对渎职罪的前案问题也进行了分析,提出对徇私枉法罪等几种以前案成立为条件的渎职罪可赋予检察机关优先管辖权。在本章的最后部分,还讨论了渎职罪法条竞合问题。第五章对渎职罪中叁个典型个罪之一的玩忽职守罪作了较为深入的探讨。其中包括玩忽职守罪注意义务的认定。玩忽职守罪的本质在于国家机关工作人员在主观上违反注意义务,导致危害结果的发生,从而构成犯罪,因而,注意义务在认定行为人过失责任时意义重大。尽管刑法条文并未明确规定各种职责的注意义务,但无法否认注意义务具有规范性的结构。对于国家机关工作人员而言,其注意义务均来自于有关规章制度的具体要求以及岗位职责的习惯做法,因此,考察国家机关工作人员是否违反注意义务,就必须了解其职责内容。只要国家机关工作人员不遵守职责规范,对危害结果有预见并且未采取相应的避免措施,就可以认定行为人未履行注意义务,反之,行为人的行为不能受到法律上的否定评价。在对严重不负责任的认定中,本文站在刑法解释论立场,对严重不负责任进行体系解释,认为严重不负责任实际上是对玩忽职守行为的高度概括,严重不负责任就是不履行和不正确履行职责。最后,在本章中对玩忽职守罪因果关系进行了考察,并以客观归责理论为依据,对几个实例进行了分析。第六章讨论了滥用职权罪中相关的实务问题。首先,对滥用职权行为作了考量,分析了职务权限内的滥用行为,并对超越职权行为作了界定,指出滥用职权行为方式既包括了职务权限内的滥用,同时也包括超越职权。其次,讨论了滥用职权罪的罪过,指出行为人在违背职责义务时,应当知道自己的权力范围,履行职责的程序和方式。但行为人违反法律法规,明知这种行为必然造成职务行为规范性被违反以及所保障的利益必然或可能受到侵害仍然为之,其追求或放任这种结果发生的心理态度说明了行为人具有较高的主观恶性,其主观罪过形式应该为故意。在本章的最后部分,通过对具体案例的分析,指出滥用职权罪与玩忽职守罪两罪之间的界限在于主观方面。第七章对徇私枉法罪进行了研究。重点探讨了实践中监管人员、司法专业技术人员、书记员以及内勤是否可构成本罪,指出对于徇私枉法罪主体的判定,必须紧紧结合司法工作人员的实质要件,即负有侦查、检察和审判职责来加以判断,只有具有上述职责,才能构成本罪主体。因此,实践中在对司法工作人员进行认定时,需要对职责的来源、承担特定职责的范围以及时间长短等因素综合起来加以考察。针对徇私徇情的地位、性质等问题,本文提出:应从动机的角度来理解,将徇私徇情作为推动行为人实施枉法行为的内在力量。正是在这种内心起因的驱动下,司法工作人员才通过枉法行为来满足其内心“私”和“情”的需求,因此,动机说具有合理性。在这一章中,还探讨了徇私枉法罪的客观方面,对利用职务便利、追诉等问题进行了深入的研究。第八章在分析渎职罪现行立法不足的基础上,提出了需从渎职罪的主体、法定刑、罪过等方面完善渎职罪的立法建议。对渎职罪的主体,应以国家工作人员的概念取代国家机关工作人员,这样更加符合当前打击渎职犯罪的现实需要。针对法定刑问题,应当适当提高法定刑,并增加剥夺政治权利作为附加刑。就罪过问题而言,应当明确滥用职权罪和玩忽职守罪的主观罪过,将故意犯罪和过失犯罪分开设置并规定不同的法定刑。此外,本章还分析了监督过失理论,认为在当前我国社会处于转型时期,渎职犯罪发生率呈上升态势的情况下,提倡监督过失理论具有重要的实践意义。
粟博[9]2017年在《论渎职罪中“损失”的认定》文中提出渎职是严重腐败,反渎职是党风廉政建设和反腐败斗争的重要组成部分。相比同属于腐败犯罪的贪污贿赂,渎职罪的理论研究成果相对匮乏,渎职罪中的"损失"在司法认定中也长期存在一些争议,并没有得到很好的解决,在司法实践中形成了困境。本文从对渎职罪"损失"概念入手,对渎职罪"损失"的特征进行分析,认为渎职罪中的"损失"是指由刑法和司法解释规定的,因渎职行为所引起的,影响渎职罪定罪、量刑的,给公共财产、国家和人民利益造成的侵害,具有法定性、多样性、多变性这叁个重要特征。通过对渎职罪中"损失"在犯罪构成中的地位和作用研究,得出"损失"是渎职犯罪成立所必备的客观构成要件要素,"损失"是渎职行为和渎职犯罪之间罪与非罪的界限,是渎职罪名之间此罪与彼罪的界限、是同一渎职罪名中罪轻与罪重的界限的结论。对理论上已有的物质性损失和非物质性损失、直接损失和间接损失分类进行梳理和评析,并对渎职罪中"损失"在司法认定中的疑难问题和热点问题分别进行研究。在人的生命和健康损失研究中重点研究了失踪和宣告死亡、死亡的计算时间、死亡的判断标准、致人伤残、严重中毒等问题;在经济损失研究中重点研究了可期待利益型经济损失、国有单位套取财政资金型经济损失、认定经济损失的时间节点等问题;在非物质性损失研究中重点研究了造成"恶劣社会影响"的司法适用现状及建议、媒体报道与认定"恶劣社会影响"的关系等问题。通过上述研究,笔者认为渎职罪中"损失"在司法认定中的争议反映出立法滞后、指导不足;司法工作人员重视程度不高、依赖心理较强;理论研究滞后、研究不够深入等问题。随着实践的发展,渎职罪中"损失"的外延不断被突破,已经不适应实践的需要,也成为了理论进一步发展的桎梏。渎职罪危害结果在司法认定中的困境严重影响了惩治庸官懒政、失职渎职的工作,与当前我国反腐败所要求的高压态势不协调,与"渎职是严重腐败"的命题不相符合,也与坚持依法从严惩治腐败犯罪的要求有差距。由于渎职罪中"损失"具有多变性的特点,当"损失"处于不确定状态时在司法认定中容易产生争议。于是提出使用"损害"替代"损失"的立法建议,旨在为当前司法认定渎职罪中"损失"的困境提供出路,以便适应当前惩治渎职的现实需要,同时也为渎职罪中"损失"在理论上的进一步发展提供明文依据。
王杨[10]2014年在《渎职罪的基本理论问题研究》文中研究说明渎职罪是公务人员的一种职务犯罪,它不仅造成国家公务管理活动的混乱,还常常给国家和人民的利益造成不可估量的损失,鉴于此类犯罪在现实生活中造成的后果之严重,虽然我国刑法对其在立法层面较之以前也已经有了更多的关注,仍然存在诸多的重大疑难问题。关于渎职罪的主体,渎职罪的危害结果,渎职罪的因果关系,渎职罪的主观罪过,渎职罪的前案,渎职罪的共同犯罪,渎职罪的罪数等一系列基本理论问题,凸显了其研究之重要性。本论文在充分考察国内目前对渎职罪的立法和司法现况的基础上,致力于对渎职罪基本理论问题进行全面分析和系统探讨,希望能有助于渎职案件的司法实践,以及推动当今语境下渎职罪理论体系的完善。全文除引论外,共分七章。引论部分主要介绍渎职罪的研究背景,研究动态,渎职罪的称谓,渎职罪的概念,国内外刑法关于渎职罪的立法沿革。本部分中指出虽然我国对于渎职罪的研究已有长足发展,但总体而言,低水平重复较多,仍有诸多理论问题亟待解决。第一章是渎职罪的主体。本章介绍了我国渎职罪主体的立法变迁过程,渎职罪主体规制的缺陷,以及渎职罪主体的判断标准。本章深入分析了判断渎职罪主体的两个要素——“身份”和“公务”,详细论证了在当下中国应当如何界定“国家机关”,并特别指出中国共产党的各级党委和各级政协都应视为国家机关。在此基础上,一一罗列出应以国家机关人员对待的各类渎职罪主体。第二章是渎职罪的危害结果。本章介绍了危害结果的界定,并给出了渎职罪危害结果的定义和特征。特意提及了渎职罪有形损失中的债权损失和股权损失的计算问题,以及确定了各种物质性损失计算的时间起点和终点。尤其是对渎职罪非物质性危害结果的五种表现形式给出了具体的认定标准,这五种表现形式是：“严重损害国家声誉”、“严重危害公共安全”、“严重破坏社会经济秩序”,“严重损害人民群众合法权益”“严重妨害社会管理秩序”。损失的确定时间应当以立案侦查时为最后期限。笔者认为多次未达构罪标准的渎职行为造成的经济损失不可累计计算。第叁章是渎职罪的因果关系。本章全面介绍了大陆法系和英美法系中因果关系理论的各种学说,对国内关于渎职罪因果关系的各种观点进行了评析,认为我们应该采用“双层次理论”来认定渎职罪的因果关系,将其分解成事实因果联系和法律因果关系两个递进层次进行判断。认定渎职罪因果关系应当遵循叁条原则：一是这种判断不可超越大众的经验预期；二是体现尊重被告人权益的刑事法精神；叁是这种判断应当充分考虑刑法的谦抑性。认定渎职的事实因果联系的方法是：确定危害结果存在；确定国家机关工作人员存在渎职行为；确定渎职行为是危害结果发生的一个条件。认定渎职法律因果关系的方法是：借鉴客观归责理论中的合理因素作为指引；借助于利益平衡观念来对行为人进行注意义务的分配。第四章是渎职罪的主观罪过。本章以罪过形式为标准将渎职罪名分为玩忽职守型和滥用职权型两大类型,所谓徇私舞弊型渎职罪是滥用职权型下面的一个子类。玩忽职守类型渎职罪的主观罪过只能是过失,但是,过于自信的过失抑或是疏忽大意的过失皆可；滥用职权型渎职犯罪的罪过形式必然为故意,当然,可以是直接故意也可以是间接故意,但表现为间接故意的情况更常见。追究渎职罪中监督过失刑事责任的根据在于,监督者对于被监督者在高风险性工作中可能违法有预见的可能性,但不履行监督职责,导致重大损失发生。要求处于监督地位的领导负刑事责任,必须在犯罪主观方面认定其具有监督过失,必须是没有尽到职务上的注意义务,而认定他有注意义务必须从“注意职责”和“注意能力”这两个要素出发来判定。认定领导责任不排斥信赖原则的适用。第五章是渎职罪的前案。有些渎职罪名的成立以存在一个前置案件为前提,有五个罪名存在前案。前案的性质有叁种,第一种是前案不构成犯罪也不构成违法;第二种是前案要求构成一般的违法行为;第叁种是前案须在实质上构成犯罪。对于第叁种情况,有人认为前案可以不构成犯罪,但笔者坚持此类情况前案必须最终构成犯罪。关于确立“前案”构罪的标准,笔者赞成“证据证明说”,主张无需已经启动刑事追究程序,更不需要以法院已经作出有效的有罪判决,而只需有证据事实证明前案中的行为人有犯罪事实并且依法需要追究刑责为己足。此部分中特意对存在前案的五种特定渎职罪分别进行了具体分析,论证了前案与本案由检察机关合并管辖的必要性和可行性,以及提出了“前案”与渎职罪本案合并管辖的法律完善的具体办法。第六章是渎职罪的共犯。共生性罪名关系中各共犯人罪名该如何定性,应该分解成两个方面来处理。一是对于身份者原则上定为渎职罪,但是如果以相关共犯对渎职者认定处罚更重的,则应认定为相关共犯。二是对于非身份者则处以共生罪名即可。关于非身份者在共同犯罪中的作用,笔者认为,非身份者不能作为共同实行犯而构成渎职罪主犯,但能以教唆犯而成为渎职罪主犯。身份者在渎职共同犯罪中是否有可能被认定为从犯?笔者认为任何情况下身份者都只能作为主犯处理。对身份者的量刑是否可以略轻于非身份者,笔者认为,当身份者以教唆行为在渎职共同犯罪中也起了主要作用时,身份者和非身份者都应该作为主犯处理,非身份者对危害结果所起的作用有可能大于身份者,因此,对非身份者的量刑可略高于身份者。第七章是渎职罪的罪数。最高检2013年关于渎职罪的司法解释中已经明确规定,对于收受贿赂而实施渎职犯罪,同时达到了受贿罪标准的,除刑法另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。本章中笔者将从罪数判断标准和罪数判断原则的角度出发论证司法解释中这种处理办法的合理性,给其提供坚实的理论基础。藉此,笔者还将提及应当废除牵连犯,将符合条件的纳入吸收犯,否则,作为数罪处理。
参考文献：
[1]. 渎职罪刑法适用及完善问题研究[D]. 魏而慷. 华东政法学院. 2004
[2]. 渎职罪认定若干问题研究[D]. 李雪媛. 大连海事大学. 2017
[3]. 我国刑法中兜底条款研究[D]. 马东丽. 武汉大学. 2014
[4]. 食品监管渎职罪探析[D]. 胡美玲. 华东政法大学. 2014
[5]. 渎职罪犯罪构成研究[D]. 黄现师. 山东大学. 2007
[6]. 过失渎职犯罪研究[D]. 崔胜实. 吉林大学. 2005
[7]. 农村基层组织人员职务犯罪主体刑法适用研究[D]. 唐成林. 暨南大学. 2015
[8]. 渎职罪研究[D]. 包健. 华东政法大学. 2008
[9]. 论渎职罪中“损失”的认定[D]. 粟博. 武汉大学. 2017
[10]. 渎职罪的基本理论问题研究[D]. 王杨. 武汉大学. 2014
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