中国与《国际货物买卖合同法律适用公约》刍议，本文主要内容关键词为：刍议论文,公约论文,中国论文,买卖合同论文,国际货物论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、前言
1985年10月14日至30日在海牙举行了海牙国际私法特别会议，于该年10月30日制定并通过了《国际货物买卖合同法律适用公约》（以下简称1985年公约）。这次会议实际上是一次外交会议，邀请了所有国家参加，有62个国家的代表出席了会议，几乎所有工业资本主义国家和亚非拉的大约30个发展中国家参加了此次会议。可以说，最后文本的通过是妥协的产物。因为此公约的制定涉及到许多复杂的问题，各国由于历史、社会政治、经济和司法渊源的因素，更由于对国际私法的性质和作用的一般概念和解决某一特别问题的常规方式存在诸多差异，新文本的许多建议仅得到勉强多数票的认可。
该公约的目的是取代1955年6月15日的《国际货物买卖合同法律适用公约》（以下简称1955年公约），同时，也是为了通过一套法律规则补充于1980年4月11日在维也纳制定的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称1980年公约）的实体规则。可以说，该公约的制定根源也就在于1980年公约。该公约的正式通过，其条文的规定及各国实际的操作越来越迫切地要求有一套统一冲突法规则来补充其实施，该公约的具体内容从头至尾贯穿着对冲突规范的认可。其第1和2款规定了国际性质的合同还包括“因国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时”，第7条第1款更明确地规定“凡本公约未明确解决的属于本公约范围以内的问题应按照本公约所依据的一般原则予以解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律予以解决。”至于“国际私法规定适用的法律”，1980年公约没有也不可能规定其确定的标准，法律的选择仍取决于各国国内冲突规则，因而此公约的适用仍留下许多冲突问题有待解决，这便自然要求1980年公约不能调整或未涉及到的事项，由统一冲突法则去规范，以实现国际货物买卖法律领域最大限度的统一。
1985年公约吸收了当代国际私法理论和实践中许多合理因素和先进解决办法，反映了当今各大法系国家在贸易合同领域国际私法规则上的协调，比较集中地体现了各国国际私法的立法、司法实践和惯例。该公约规定颇为详细，内容十分丰富。本文试就公约的主要内容，着重就公约所反映出来的法律适用原则及我国应采取的态度略作分析探讨。
二、1985年公约的适用范围
1985年公约主要是根据1980年公约制定的，但同时它又是一个独立的公约，它在力求保持自己特色的前提下保持与1980年公约的一致性。积极配合1980年公约的适用。
1980年公约对具体的“国际性质”的合同作出明确的界定，而1985年公约也正是以此为出发点，限定了公约的适用范围，将该公约适用的可能性减到最低限制，同时公约第1条第2项又规定，该公约适用于“其他所有选择不同国家法律的情况，除非这种选择只是双方当事人对准据法的规定，即使伴随有法院选择或仲裁选择。”〔2〕此种情况可以理解为营业地在同一国家的当事人之间所订立的带有国际因素（即涉外因素）因而涉及到不同国家法律适用的货物销售合同。〔3〕然而在制定1985年公约时，由于此额外的规定未得到与会者的一致拥护，因此第21条第1项允许保留该公约不适用于第1条第2项所包括的情况。
如同1980年公约，新公约排除了一些特定的国际货物买卖，根据法律执行状或其他令状的买卖；各种公债、股票、投资证券、流通票据或货币的买卖、购供个人、家人或家庭使用的货物买卖。这些买卖都是基于其特定的性质而适用此公约。许多国家也将其作为特别实体法规则的对象。
与1980年公约不同的是，新公约包括拍卖或商品买卖或其他交易〔4〕以及各种船舶和电力的销售。
三、准据法的确定
此部分是1985年公约最重要的部分，包括了第7到第11条，其中第7条是最重要的条款。会议上发生主要争论就是对此部分的考虑。在国际货物买卖合同实践中确定自体法〔5〕存在两套理论即客观论〔6〕和主观论。〔7〕但是从19世纪末期以来，意思自治学说逐渐为各国立法、审判实践以及一些国际条约所采纳，特别是在国际货物买卖合同中得到广泛的适用，〔8〕形成了“主观论为主，客观论为辅”的做法，1985年公约就顺应此趋势予以采纳。
1.当事人意思自治原则
就1985年公约的内容而言，公约再次高度确认了当事人选择支配合同的法律，但在制定有关实现当事人意思的方法的规定方面却存在分歧。
（1）有限制的和无限制的意思自治。会议上，与会者就某一国际合同的双方当事人是否可选择与合同没有真实联系的某一法律体系问题展开讨论，最终达成共识，不能认为国际贸易只与一些国家有关，与其他国家无关；从商人利益着眼，已批准公约的国家对于公约中的每一种情况都不应规定这些限制；即使在公约的两个缔约国之间的贸易关系中，也有必要考虑扩大对另一没有加入公约的国家的规则的选择；其次，因为现代贸易形式是多种多样的，所以任何连接点的列举都不可能详尽无遗；在许多国际贸易合同中，我们不知道哪国将是履行地国或目的地国，甚至也不知道哪国是货物实际所在地国〔9〕。基于上述理由，公约确认了当事人选择法律的完全自由。
但是与《罗马公约》〔10〕相比，1985年公约禁止可能干涉双方当事人选择法律的外国国际强制规则。公约第18条规定，确定的法律不得明显地与公共政策不符；此外第17条也规定，不得妨碍法庭地法那些必须适用的条款的适用。可见，本公约并不排斥法院地法“直接强行适用规则”的适用，不管其有无其他调整合同的规定。这样，强行规定在一定程度上也接近于公共政策的范畴。有的学者将有限制的意思自治理解为当事人选择的法律不得违反有关国家的公共政策及强行性规定，这是不正确的。因为不管是有限制意思自治，还是无限制意思自治，都不能违反有关国家的公共政策及强行法规定。有限制意思自治本身就是指双方当事人所选择的法律只能是与合同有某种联系的国家的法律。〔11〕所以我们认为，尽管公约作了一些有关公共秩序强行规范的规定，但都不能改变公约推崇“无限制意思自治”的实际意图。
（2）明示选择和默示选择。双方当事人选择合同准据法，应当用适当的形式表示出来。公约明确规定“双方当事人的选择协议必须是明示的或者从合同条款和双方当事人行为的总体上看，清楚显示出来。”许多国家对默示选择持否定态度，究其原因在于一些国家的法院在确定当事人的默示意思时，往往把法院的意思强加给当事人，而不能体现当事人真实的意思。1985年公约对此特别强调了“从合同条款的双方当事人行为的总体上看，”使其成为判断的标准，对总体的强调也可避免一些法院用“假设”、“推定”，而实际上把自己意志强加于当事人，从而减少主观推测中的不合理性，在实际操作中有章可循。这样，1985年公约就统一了差异很大的默示选择的标准。这种既灵活又严格的标准能有效防止一些国家“假定选择”的适用，会收到良好的效果。
（3）分割选择和不分割选择。在实践中，主张选择法律应适用于合同的全部，如果分割合同，当事人的权利和义务就会发生不平衡。但是在实践中，确实也有许多合同，虽然从形式上看是单一的，但实际上是由几个互相独立的合同组成或涉及性质完全不同的问题。这样，若不允许分割选择，似不合逻辑。故公约规定“这种选择可限于合同的一部分。”允许双方当事人选择的法律只适用于合同的一部分。但要注意，这种分割选择不应使当事人的权利和义务失去平衡。
（4）当事人选择法律的时间。各国就选择法律时间上限制的规定各异。会上，各国与会者一致同意，〔12〕双方当事人均可在任何时候约定合同的全部或部分受另一法律的管辖，而不管原先管辖合同的法律是否为双方当事人所选择，就应当然承认任何时候的法律选择，不应在时间上加以限制，其选择法律的权力，在履行合同的过程中都应存在，只要不违背诚信原则。
（5）当事人选择法律的含义。对此，各国有共同做法，即意思自治领域不承认反致，正如公约第15条规定，是指一国现行有效的法律，而不是指其法律选择规则。由此可知，如果根据本公约应适用非缔约国法律，而该国冲突法律规则却指引向缔约国法律时，那么仍适用该非缔约国的实体法。否则，统一冲突法规则的效果在一些案件中就没有什么意义了。
2.当事人未选择准据法时：
如果当事人未选择法律，那么应适用什么法律？在各国的判例法和成文法中，各国做法是多种多样的，从采用单一的、确定的联系因素到根据有关法律的内容逐个案件均衡双方当事人利益的非常灵活的方法。在相当一部分国家中存在着参考合同缔结地法的惯例；〔13〕另外一些国家则建立在最密切联系原则的基础上；〔14〕此外，还有一种为许多普通法系国家所接受的“合同准据法”。〔15〕
由于上述各种方式的不同，为照顾到各国之间的关系，1985年公约同时采纳了以上做法。它首先规定，合同受订立的卖方营业地国家的法律的支配；此外，还规定了一些有利于买方国家法律的例外。
其次，在讨论过程中，普通法系国家的代表〔16〕坚持要把“灵活的因素”规定在公约中，因而公约第8条第3款又增加了一个所谓的逃避条款（Escape clause），用最密切联系原则这个不确定的灵活体系来弥补前两款的不足。但是，又规定可以对该款提出保留。
四、准据法的范围及其他内容
公约第12条对根据第7、8、9条规定适用的法律的范围规定了八方面的内容，同时在第5条中具体列举了1985年公约不确定法律适用的事项。这样，公约从正反两方面对公约准据法的范围作了较清晰的界定。当然这些规定的合同准据法的范围并不是完全的列举。例如，对于合同的形式，公约第11条第1至4款就规定了一些特别的（两者任择其一的）规则，根据这些规则，如果合同是正式有效的，它不但足以满足根据公约调整该合同和法律的要求，而且还足以满足合同当事人任何一方的国家法律的要求。同时，基于一些国家强制规定他们的机构在进行外贸交易时，必须采取书面形式，有些合同还必须经过有关机关的批准才能生效。公约第11条第5款又规定，如果合同一方当事人在该公约第21条第1款（3）项作出保留的国家内有营业所，本公约不适用于该合同的形式有效性问题。
此外，公约允许对第12条第7项提出保留。时效与诉讼时效问题在国际上存在是定性为程序问题还是实体问题的争议。因此公约在规定此条同时，又允许保留。
根据公约第22条规定，1985年公约不优先适用于其它国际协议签字国之间的买卖合同，公约虽然对买卖合同法律适用作了规定，而当事国间如果又有新的背离该国际公约的规定，应适用这些规定，这也是符合国际条约法原则的。
除此之外，公约已在19、20条就与准据法的确定密切相关的区际法律冲突问题作了明确规定。
五、求大同、存小异，共谋国际贸易的融合与发展
我国对海牙国际私法会议制定国际货物买卖合同法律适用公约表示极大的关注。自1983年起，我国便以联合国国际贸易法委员会成员国〔17〕的资格参加了此会议，参与本公约的起草和制定，对其采取积极的态度。更为重要的是，我国于1986年12月11日正式批准1980年公约。此公约的适用对我国发展经贸往来起到无形的推动作用。同时，也带来许多具体操作性问题，这便是公约未涉及的事项应加何解决的问题。法律的分歧确给国际贸易带来不少的障碍。如果说，在1985年公约签字时，我国国内法律还处在逐渐发展和完善的过程中，新公约的许多内容对我国来说还是陌生的，那么经过1985年《涉外经济合同法》〔18〕的颁布实施及十几年的实践，新公约的潜在威力得以充分体现，对我国尤为重要了。时至今日，新公约尚未生效，但其关于国际货物买卖合同法律适用的规定有重大的实践意义，因为它可能引导仲裁员或法官用它作为处理案件的模型。
根据公约的规定，它将从第5份批准书、接受书或加入书交存之日直怕三个月届满后的第一个月的第一天生效。因此可以预见，该公约离生效之日不会太久，而且我国对之也必将采取主动的态度。如果加入该公约，根据《涉外经济合同法》第6条的规定，我国在处理国际贸易合同问题时就应首先适用该公约的规定。据此，国际私法学者应增强研究该公约的紧迫感和时代感。
首先，应当肯定公约关于准据法的规定与我国现有规定是大体一致的，与公约相比，我国现有立法显得过于简略且很不完备，需要加以补充和完善，如关于“意思自治”仅规定“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”〔19〕至于如何适用则未作具体规定。而公约对此作了全面合理的规定，如前所述，从我国的立法和司法实践看，也是行得通的。
其次，公约第19条、20条对区际法律冲突问题作了规定，随着“一国两制”的逐步实现，我国将会出现大陆、香港、澳门、台湾四个不同的法域，区际法律冲突将不可避免。因此针对公约的上述规定，我们在加入该公约时应提出声明。根据《香港特别行政区基本法》第153条的规定，“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后决定是否适用于香港特别行政区。”由此可见，中国加入1985年公约时，对于其是否适用于港澳台地区，应首先征询特别行政区政府的意见后再作决定。至于公约所适用的法律，则应是经我国区际私法指引后，适用具体区域的法律。〔20〕再次，针对公约允许保留的事项，我国在加入时应逐项斟酌，考虑是否提出保留。
第一，公约第1条第2项的规定。笔者认为，该规定的适用可能在我国导致国际私法中一些争论已久的问题。如当法院和当事人都不属于缔约国而案件仍须依他们国家未批准的公约决定时，这种做法是否合适？而当指引适用了外国法，如反致时，又会发生什么情况，以及一国法院能像外国法院一样适用外国法吗？等等。同时，此项做法本身也很不确定，难以预见其结果。我国加入1980年公约时对公约的“国际货物买卖合同”定义条款提出保留，为使我国在成为该两公约成员国同时能更大程度地保持法律适用的一致性及基于不应过分扩大公约适用的考虑，可以对此款项提出保留。
第二，公约第8条第3款的规定。沃尔夫曾提出，一个好的指导原则“在于把有关商业便利和常识的正确观念都应用到契约本身的文字中去。”但这并不是“唯一确定的”指导原则，契约周围的一切情况和从当事人观点考虑的契约的经济目的，也同样是重要的。〔21〕1985年公约确立了卖方营业地的首要位置，以传统上看，普遍认为这是最客观的连接因素，较容易为双方当事人所接受。但是在当今科技通讯高度发达的社会，买方或卖方营业地也有可能是偶然的，并不与合同存在某种内存的联系，此时，用买（卖）方营业地法则显得很不自然。正因为担心在具体案件中会出现上述现象，公约才规定这样一项体现法律选择规则精神的条款以弥补前述条款的遗漏。这种考虑也是符合我国现行法律规定的，对此我国应予以承认并加以适用。对此三款在实践中可理解为合同适用与之有最密切联系地的法律。在一般情况下，最密切联系地为卖方营业所所在地，但如果出现第2款中规定的三种情况，则适用买方营业所所在地法律。如果根据案件和当事人的整体情况，认为第三国的法律与合同有最密切联系，则适用之。可见，1985年公约是两大法系共同适用最密切联系原则的方法的初步尝试，将上述各款（第8条各款）规定结合起来加以利用，就能比较成功地实现法律适用的确定性和合理性的统一，因此，公约把最密切联系原则的适用方法提高到了一个新水平〔22〕。
第三，公约第12条第7项关于时效的规定。中国历来将时效问题作为实体问题在民法领域作出规定，且仅有诉讼时效，而无取得时效的规定。但诉讼时效的规定，在民法上属于强行性规定，即民事主体无权自行协议取消诉讼时效的适用，不得变更时效期间及其计算方法〔23〕。可见，这是我国强行性规范。根据公约第17条的规定，我国可对此项不提出保留，但应就我国的实际情况作出声明。
第四，公约第21条第1款（3）项在于形式的规定。中国加入1980年公约时曾对口头形式的合同提出保留，原因在于国际贸易合同往往标的较大，履行期较长，金额巨大，且位于不同国家。没有书面文件的话，容易引起纠纷。这样，针对该条款，出于上述与1980年公约相协调的考虑，应对此项提出保留。
六、展望
1985年公约是在现代国际私法统一浪潮的推动下，以现代文明社会的国际贸易的理论和实践为基础，以建立国际经济新秩序为目标而产生的。它是在广大第三世界发展中国家参与下制定的，是各国协商妥协的产物，能在一定程度上体现大多数国家的利益，具有全球性的特征。〔24〕更为重要的是，它反映了国际社会合同法律适用的新成果，制定了简便易行、明确灵活的统一的法律选择规则，符合现代国际商业实践的需要。
自改革开放以来，我国加强与各国的交流与合作，扩大与各国的经济技术往来，〔25〕实践越来越迫切地要求国际社会法律适用的统一。1985年公约的出台正是填补了国际货物买卖合同法律适用领域的空白。
作为海牙国际私法会议的成员国之一，我们有责任推进世界范围法律适用的统一；作为国际社会的成员之一，我国也有必要从他国和本国利益出发，加入1985年公约，使本国与国际社会融合在一起，为社会主义市场经济提供健全的法制！
注释：
〔1〕按照1980年海牙第14届国际私法会议作出的决定，邀请所有非海牙会议成员国的联合国国际贸易法委员会成员参加修订1955年海牙《国际货物买卖准据法公约》的准备工作。
〔2〕本文1985年公约有关条文均摘自《海牙国际私法会议〈国际货物买卖法律适用公约〉》一文，载于《外国法学译丛》1987年第2期。
〔3〕赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1996年10月版，第167页。
〔4〕1985年公约第9条专门对此制定特别规则。
〔5〕英文为Properlawofcontract, 英国学者对其定义存在分歧。韦斯特勒克坚持主观论，戴西主张客观论，而莫里斯则试图将前两者结合为一体。具体参见李双元主编：《国际私法），北京大学出版社1991年9月版，第255页。
〔6〕即主张合同的成立及其效力适用当事人订立合同时所选择的法律。
〔7〕指合同的准据法应是合同主要条款最集中的，与某一场所有自然联系的国家法律。
〔8〕参见《国际私法讲义》，人民法院出版社1988年4月版，第109页。
〔9〕Ibidern and repoort on the law applicable to international sale of goods prel Dot No.1sept.1982
〔10〕全称为《关于合同义务法律适用的公约》由欧洲经济共同体条约的成员国于1980年6月19日订于罗马。译文参见余先予主编，《冲突法资料选编》，法律出版社1990年5月版，第451页。
〔11〕《国际私法讲义》人民法院出版社1988年4月版，第111页。
〔12〕这也许应归功于1980年《罗马公约》，ainliano和lagarde在就其规定作解释时说：“共同体所采用的这样大度的解决，符合逻辑一致的要求。一旦接受了契约自由原则。则在合同订立时和合同订立后都可能引起双方当事人选择法律的规定，双方当事人的选择权力不应只限于合同订立时是非常符合逻辑的，这同样适用于对原先选择的准据法的改变。”
〔13〕参见前苏联、阿尔及利亚、意大利、许多拉美国家的立法。
〔14〕参见一些西欧国家的司法实践，如1978年瑞士联邦的国际私法法令草案，1967年法国有关国际私法的民法典补充案。
〔15〕同于前面提到的“合同自体法”，只是翻译的不同。
〔16〕主要是英国、美国、澳大利亚和加拿大等国。
〔17〕我国直到1989年才加入海牙国际私法会议，当时还不是其成员国。
〔18〕从某种程度上说，此法的制定也是参阅了1985年公约的具体规定，吸收了其合理内核，在具体适用上与1985年公约不悖。
〔19〕见《涉外经济合同法》第5条规定。
〔20〕中国国际私法学会于1995年1月在北京召开，提交了《中国国际私法典示范法（第三稿）》，一些学者认为可将此法类推适用于区际私法的解决。
〔21〕马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社1988年8月版，第613页。
〔22〕参见王军：《关于合同法律适用“最密切联系原则”的适用方法》，载于《比较法研究》1988年第4期。
〔23〕佟柔主编：《中国民法学：民法总则》，中国人民公安大学出版社1980年8月版，第314页。
〔24〕它既可以在缔约国内适用，即使国际货物买卖合同一方当事人或双方当事人的非缔约国里也可适用。
〔25〕自1994年来，我国对外贸易额已超过许多工业化国家；到本世纪末，中国将成为世界五大出口国之一；到21世纪初，中国的出口总额将达到4000亿美元。中国正在成为太平洋的贸易强国。