·法治文明与法律发展·
我国刑民交叉研究存在的问题与范式选择
倪 震
(东南大学 法学院,南京 211189)
摘 要： 我国刑民交叉理论研究大体可以分为刑民分界、政治国家与市民社会二元对立、个罪法益注释、法秩序统一视野下的违法性判断四种范式。现阶段我国刑、民两大部门法分别面临着教义学转型与法典编纂的现实，在这样的背景下，适宜的刑民交叉研究范式应该是法秩序统一性范式。借助该范式作为法技术工具，不仅可在刑法教义学层面展开刑民交叉研究，同时亦可在批判我国民法学界长期以来“单向度”性研究范式的基础上，从横向兼顾的视角来反思我国民事立法，从而对目前正在进行的民法典编纂有所裨益。
关键词： 刑民交叉； 法秩序统一性 ； 违法性判断
2016年发生的“于欢刺死辱母者”案在引发中国网民及舆论广泛关注的同时，也使得游走于法律灰色地带的私力讨债(涉黑暴力讨债)问题被凸显出来。囿于我国民法从未对自力救济之典型化的自助行为予以立法确认，所以实践中的私力救济陷落，从而形成一种困局：要么借由私力，权利人原本可以自我恢复被侵害之权利因无法得到法之确认而游走于法律边缘；要么与私力救济弱化相伴而生的大量涉黑私力讨债组织涌现出来，由其予以“代偿”实现救济。后者虽为现代法治国家所不容，却又是目前难以彻底根除之痼疾。倘若转变思路，在立法上对自助行为给予确认，既可以在某种程度上形成对自力救济弱化的矫正，进而也可以对部分涉黑讨债现象产生抵销效应。当然，这仅仅是一种理论假设，亦超出了本文的论证范畴。笔者此处引用“于欢案”，要关注的是由此衍生出的规范法学问题。申言之，自助行为既属民事抗辩事由，又属刑法违法阻却事由，乃是个刑民交叉问题。但我国新的《民法总则》对自助行为仍然没有给予确认，由此令人产生疑问，这样的立法抉择是否考虑到与周边部门法的协调？另外，我国刑法学也正在逐渐向教义学转型，面对刑民交叉研究，应从何种向度予以展开也确有讨论之必要。怀着这些追问，本文拟对刑民交叉研究做以批判检视。
一、对国内刑民交叉研究范式之梳理
晚近以来，刑民交叉理论研究引起学界广泛关注。尤其在刑法学界，此类研究曾一度成为显学，一时间呈现出“乱花渐欲迷人眼”之势。而反观民法学界，却并未掀起类似于刑法学界的研究热潮。就目前国内学界研究现状进行大致梳理，基本可归纳为以下四种研究范式。
(一)刑民分界范式
此范式以刑法与民法之间的泾渭分明为逻辑起点，尽可能确立一个区分刑、民两法的标准，从而明确两者的调整范围，以防止刑法越界。比较有代表性的当属于改之教授的“严重脱逸社会相当性”理论。“所谓严重脱逸社会相当性，是指行为脱逸社会相当性(违法性)的程度威胁到社会共同体的存续，从而达到了值得科处刑罚程度的质与量的违法性。”[1]该理论试图超越法益侵害说与规范违反说，并突出“严重脱逸”，从而达到刑民分界的目的。
(二)政治国家与市民社会二元对立范式
该范式是以政治国家与市民社会二元对立为背景，一般以“黑格尔式”与“洛克式”两种对立模式为分析工具。在前者中，政治国家高于市民社会，黑格尔认为“市民社会是处于家庭和国家之间的差别的阶级”，“它必须以国家的存在为前提”[2]。而后者则恰恰相反，洛克认为“政府除了保护财产之外，没有其他目的。”[3]在这里，国家仅仅是个“守夜人”，市民社会高于政治国家。
天热，拭汗时发现身后有人远远跟着，迟恒心里掂量了下，未去理睬。部里采访，两个人的安全主任不担心，一是“司令”，二是迟恒。“司令”属中老年猛男，去非法鞭炮厂偷拍，挂了彩还能护着相机冲出重围，一口气跑进乡派出所，十里地，逼他们抓人。回来后请客，说这趟划算，搞了八千医药费。迟恒长处是稳，像刺猬，要咬它无从下口，几次都是有惊无险。记者不算高危行业，但年年有人横死横伤，主任把“司令”、迟恒当刀用，应景的活派其它人。
新鲜水果和蔬菜容易受到病原微生物和腐败微生物的污染，无论从收获前阶段开始还是后处理阶段。科学家对农业商品的臭氧应用进行了探索，发现它比其它消毒剂（例如氯）提供更多的消毒能力，并且能够去除大量的污染物，包括耐氯处理的微生物。
(三)个罪法益注释范式
该范式不同于前两者之处在于：其往往无意于构建出刑民交叉研究的统一性理论基础，且更倾向于刑法独立自足的封闭性注释，倡导刑法独立于民法进行法益解释，从而对个罪成立与否进行认定。以“不法原因给付与财产犯罪”为例，学界对其讨论较多的案例便是：甲受乙委托向丙行贿，而行贿款被甲据为己有，甲能否构成侵占罪？学界历来存在“侵占罪成立说”与“侵占罪否定说”之争。否定说是基于法益的“法律的财产说”而言的，认为刑法保护的财产限于形式意义的合法财产。而肯定说则倡导刑法对财产犯罪的法益认定，不该拘泥于民法的法律评价。因此，在财产犯罪保护法益的立场上一般采取“经济的财产说”，即主张即便是民法上不能称之为财产的利益，只要具有财产性价值，在刑法上亦可作为财产来保护。这种肯定说立场便是此种范式之佐证。
(四)法秩序统一视野下的违法性判断范式
此问题集中体现在“个罪法益注释范式”当中。面对实务界涌现出的大量刑民交叉问题，该范式看似是个“万金油”，其实只是对个别问题的“零敲碎打”。比如，对于前述不法原因给付是否成立侵占罪，通过对法益进行封闭性的自我注释来出罪入罪：如若认为构成侵占罪，那么便将侵占罪的法益解释为“经济的财产说”；假如不想入罪，则又可将此处法益解释为“法律的财产说”。如此这般，给人一种“操两可之说、设无穷之辞”之感，定罪过程呈现出极大的恣意性。
二、存在的问题
概观以上向度迥异的研究范式，要么大多流于抽象的坐而论道，很少对教义学层面的各种理论予以必要关注；要么致力于封闭自足的注释，给人以“只见树木不见森林”之感。概括来说，存在以下问题。
(一)研究的抽象化与形式化
前述第一、二种范式均有此种弊病。就刑民分界范式而言：首先，刑民能够分界的价值预设本身就是个有待证成的问题。其次，现今达成的基本共识是：刑民二法的调整范围并非那样泾渭分明、一成不变，刑法在是否调整的问题上常常受制于刑事政策、风险社会、政治因素等影响，甚至有时会顺应主流民意产生一些“象征性立法”。比如恶意欠薪入刑，就是传统民法调整领域刑事立法化之典型。最后，刑民分界不言自明的前提应是刑民二法在规范层面相对确定，但是我国的刑法尚可以说大致构成了较为稳定的规范体系，而民法则更多地存在着“司法联邦主义”倾向。具体体现为：民事立法原则性强而操作性弱，适用过程往往由司法解释来弥补操作性的欠缺；审判指导意见则在省辖范围内起着拾遗补缺的作用；各地存在着民风习惯、经济发展状况大为迥异等客观情况[7]。这种“司法联邦主义”的基本国情也在一定程度上决定了刑民分界规范前提的缺失。
如果说前述弊病尚可接受，那么更重要的问题则在于对如何进行刑民分界并未阐释清楚，且往往不具有可操作性。仍以于改之教授的“严重脱逸社会相当性”理论为例，在威尔泽尔创设的社会相当性概念中加上“严重”的定语固然可以突出刑事犯罪的部分本质特征，但严重脱逸社会相当性理论作为罪与非罪区分标准尚可，却不应成为刑民不法的界分标准[8]。甚至可以认为是“一个区分民事不法与刑事犯罪的形式标准，它并没有解决‘什么是值得科处刑罚的’这一实质问题”[9]。诚如刘艳红教授所言，刑事犯罪与民事违法中的严重社会危害性之间通常难以界分，往往只能从是否已经入罪来加以佐证。从刑事立法层面来看，行为的社会危害性严重与否，是一个须由是否具有刑事违法性而他证的问题，而不是一个自证的问题[10]。上文虽批判的是社会危害性，但是对于社会相当性这样一个抽象化概念而言，未尝不具有此弊端。
前已述及，刑民交叉理论研究可以说是在我国刑法学界率先得以展开的。然而与之形成鲜明对比的是，我国民法学界却表现出一种“免疫”状态。部分民法学者极为推崇“民法的至上性”，如申卫星教授就曾直言不讳地指出，刑法对犯罪的认定，其出发点均是对民事权利的确认与保护，民法是其他部门法存在的前提[14]。刑民交叉研究对民法学者而言还只是一种“谈资”，未能深度重视，且成为一种多为刑法学界所关注、而民法学界少有涉足的单向度研究领域[15]。早在一百多年前，日本学者穗积陈重就曾告诫我们，“法典编纂之举是立法史上一个世纪之大事业。国家千载之利害、生民亿兆之休戚，均依此而定。”[16]因此，民法典编纂自始就不应只是民法学界的事务，而应该放眼全局，从多元化方法论的角度精心展开推敲论证。对此，民法学界有学者发出了务实的感言：在跨学科、多角度研究层面，民法学存在诸多不足，其应该重视与其他周边法学学科的横向交流，避免形成学科封闭与知识断裂[17]。
纵观“政治国家与市民社会二元对立范式”，亦有抽象化与形式化之流弊。此类范式旨在构建出一个统一的“市民社会高于政治国家”的刑民交叉理论模型，这对于我国这样一个具有“重刑轻民”传统的国家而言，无异于是一种矫枉过正的纠偏。尽管研究成果频频推出，且几乎都同意“民先于刑”的理论归结，但对于如何将此种归结整合入刑法教义学之中，则大多语焉不详，给人以蜻蜓点水之感。特别是在我国传统刑法尚处于去苏俄化、教义学化的转型过程中，本土思维与外来文化正在进行纠结融合的趋势下，在一个“刑法理论研究碎片化现象十分明显，缺乏体系性的建构和整体性的思考”[11]的现实背景下，寄望于立即构建起刑民交叉这样一个宏大叙事般的理论模型，无疑只是一种良好愿景。同时，“市民社会高于政治国家”这一提法往往停留在“形而上”的层面，并未能衍生出可供司法操作的技术性方案，而这恰恰是当下最为缺乏的。
(二)研究的片段化与碎片化
与前三种范式有本质不同，此种范式坚持从整个法秩序角度出发，以一国法秩序不应该有矛盾为前提，进一步从刑法犯罪论体系的违法性阶层判断入手，从而得出一个重要结论：刑事不法以民事不法为前提，如果民事上合法，则不会在刑事上认定为不法[6]。笔者赞同此种研究范式。
在日本学界，违法性判断问题富有争议且主要有三种观点：严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法多元论。前两者均承认法秩序统一性，仅仅在违法判断是否还存在相对论上存有争议。“严格的违法一元论”认为，任何法域的违法性判断应该完全同一，反映在刑民交叉领域则是民事合法则刑事合法，民事违法则刑事亦违法。但因这种观点与日本可罚的违法性理论格格不入，且与实际状况不相符，多为学界所不采。而“缓和的违法一元论”则认为，民事合法则刑事不违法，但民事违法则刑法不一定判断为违法，是否违法，还需要考虑“在违法性的质与量方面值得科处刑罚必须达到一定强度”[18]，即承认“可罚的违法性”。违法多元论则彻底否定了法秩序的统一性，故多为学界所不采。因此，“缓和的违法一元论”成为通说。在德国学界，占支配地位的也是违法一元论的立场。
(三)研究的单向度性
Cloumn-Bot是一种集成了环境检测、灾情预警、故障追踪与远程控制等功能的工业用智能化机器人，将各功能作为单一模块集成至机器人壳体，采用总线将各模块连接，实现控制器与模块的双向数据流.
1.1 一般资料 收集2017年10月至2018年10月在宜春市人民医院及中山眼科中心进修期间接收的鼻内镜下泪囊鼻腔吻合手术的急性泪囊炎患者的临床资料，共36例（36眼），年龄30-75岁，平均42.2岁。男9例、女27例，患者均有溢泪病史，发病1-10d，平均5d。全身无外科手术禁忌，无眼眶蜂窝织炎、颅内感染等表现。
三、可行性范式——法秩序统一视野下的违法性判断范式
诚如劳东燕教授所言，在刑法逐步刑事政策化的当下，仅仅依靠法益对构成要件进行解释已不太可能。一则，法益本身亦需要凭借外在政策因素方能确定；二则，在法益经历超个人化、精神化的发展历程之后，其自身已成为模糊、抽象的概念；三则，在现代刑法中，法益的关联性特质已有所弱化乃至丧失[12]。黎宏教授也意识到个罪法益封闭注释的不足，认为财产犯罪保护的法益横跨民法与刑法两个法律领域，因此在确定财产犯罪保护法益的时候就不得不考虑民法的相关规定[13]。笔者认为，不可否认，法益概念是当代刑法学的基石，是刑法发挥人权保障机能的重要技术工具，但单纯依靠法益无益于解决刑民交叉问题，法益概念本身只是个静态的描述，并不能形成动态的指导。在前述不法原因给付场合，若从实然层面看，甲的确将乙的财产据为己有，然而仅凭实然层面的物品移转占有事实就推导出法益侵害则是有疑问的。法益本身作为法所保护的利益而言，是一个价值评价内容。在填充价值判断的过程中，如果没有衡量的标准与框架，难免有自说自话之嫌。
笔者无意于参与这些理论聚讼，但却认同法秩序具有统一性这一合理原则。自耶林的法之目的理论得到广泛确认以来，法秩序的统一性已经在学界取得了广泛共识，“一个法秩序，本来，应当是一个统一的体系。”[19]在法秩序统一性前提下，应该采取“缓和的违法一元论”的判断结论，因为缓和的违法一元论的理论基础更为合理。一方面，其坚持法秩序的统一性，有助于我们将刑法与民法放在同一理论基点上进行审视，从而在立法、司法等层面形成统一尺度；另一方面，对不同法域的独特性有所虑及，坚持了各法域一定的自主性。
而诉诸法秩序统一视野下的违法判断一元论这一法技术工具，就使得刑法在刑民交叉领域的规范评价具有了工具理性。当然，之所以将刑法在刑民交叉领域的价值定位为工具理性，并不是忽视或有意贬低刑法的重要性，而是为了警惕国家公权力的恣意滥用。通过刑民交叉理论的挖掘，将处理思路限制在违法判断一元论的路径下，使得刑法的违法性判断不再随心所欲，而是部分受制于民法的规范性评价，从而犯罪成立条件之一的违法性判断在刑民交叉领域保持了消极姿态，防止了刑罚权的过度扩张，确保了刑法作为民法最后一道保障法之地位。
在国权刑法向民权刑法转型的时代背景下，采用此范式的论者往往会在批判黑格尔模式的基础上采用洛克式的二元分析模式，并从市民社会高于政治国家的角度入手来进行阐释，进一步引申出“民事优先于刑事”抑或“民法前置性思维”等结论。正如有学者指出，刑民冲突本质上就是公、私权的协调问题，在市民社会背景下，公权应受到私权制约，表现为：刑法的内敛性与民法的扩张性，刑法应保持谦抑性价值以维护个人权利与公民自由[4]。同时学界亦有论者在“以民事优先”为底蕴的基础上谈道：“基于刑法对民法的保障属性，在刑法与民法交错问题的处理中，要注重运用民法的前置分析。”[5]
实际上，提倡法秩序统一性范式，除了具有规范层面的意义之外，更多地是实然生活世界在法律领域的应然投射。在原初社会，法律的功能重在定分止争，强调的是其作为裁判规范的属性。但是进入宗教和其他形而上学价值体系解体之后的现代社会，社会整合面临着危机，新的整合机制在价值多元化的时代难以成形[21]。是故，法律已被形塑为社会控制的首要工具，其更多地是通过一般化的规范指引来发挥作用，而纠纷解决则退居为法律的次要作用[22]。也可以说，“是根据行为规范，而不是制裁规范来导向法益保护的”[23]。可见，法律发挥规范指引机能的前提便是法规范效力应具有一致性。
阿拉尔至乌鲁木齐的公路，一路上要翻雪山、越河谷、过戈壁。我父亲他们车队除了要经历像冰达坂那样的塌方泥石流路段，全程还要翻越100多座海拔3000米以上的高山。冰达坂的盘山公路弯道很多，父亲他们随时要刹车减速，而长时间踩刹车往往造成刹车片高温，导致刹车失灵，只好不停洒水降温。每到冬季，父亲他们不但要克服高寒高海拔带来的不适，还要应对暴风雪天气带来的其它险情。在冰雪路面，要低速行驶，控制好方向、油门和制动，不能猛拐、猛踩刹车，也不跟车过近，防止追尾事故发生。
四、法秩序统一性范式的意义
(一)刑法学意义
1.有利于刑民交叉理论研究的刑法教义学化。笔者之所以对刑民交叉理论研究倡导违法判断一元论范式，亦是由于在我国刑法学界已基本达成这样的共识：我国刑法学应从注释刑法学向教义刑法学转型。在这一背景下，粗放式抑或抽象性、形而上学化的超规范性分析范式不符合此种时代背景下的理论期许，而法秩序统一视野下的违法判断一元论使得阶层式犯罪论体系的实质违法性层面与民法价值判断产生勾连，而这种勾连恰恰可以使得民法的评价效果融合在实质违法性判断的过程中，而不是径直地渗透进构成要件层面。申言之，“构成要件的判断必须谨守罪刑法定原则，不能逾越立法者的设想，但是违法性的判断，却可以跨出刑法的范畴，依照全体法秩序评价，只要其他法律不禁止，违法性就受到排除。”[24]这样既保持了犯罪论体系的部分封闭性，使得罪刑法定原则的形式理性之价值意蕴得以贯彻；同时又保持一定的开放性，一定程度上打破了自传承古典学派以来所固守的“李斯特鸿沟”，使得违法性判断与周边部门法有机联接。正如罗克辛教授所言，“而违法性领域，人们则要贯彻和履行整体法秩序的任务。按照这一原则，正当化事由可以产生于任何法律的领域，这样，刑法才和其他的法律领域相衔接，并形成统一的法秩序。”[25]通过这样的技术安排，使犯罪的成立判断过程不仅仅是刑法“自说自话”抑或“自我编程”的过程。通过此种融合，也使得我国的刑法教义学从注释性走向开放性，“即倡导一种以规范研究为基础，但允许规范外诠释和验证的开放教义学研究”[26]。
由此可知,基于特征函数法的Merton跳-扩散模型的看涨期权定价公式中含有4个参数,即波动率σ、Poisson过程的强度λ以及随机跳的2个参数μJ和σJ。
同时，立足于法秩序统一视野下的违法判断一元论范式的法教义学化的属性，既可以促进我国以德日为代表的阶层式犯罪论体系得以引入，也可以为我国司法实践中大量出现的刑民交叉案件提供可操作性的思考路径与解决方案。在前述不法原因给付的案例中，民法对给付人的返还请求权是不予保护的，也就是说民法没有对侵占给付物的乙进行违法性质的否定评价，那么刑法不能在此场合认为甲的行为具有刑事违法性，从而甲不构成侵占罪。
2.有利于从法技术层面贯彻刑法的谦抑性原则。刑法应保持谦抑性在学界已是不言自明之理，然而对如何保持刑法谦抑性的法技术手段研究却乏善可陈。对此，有学者直言不讳地指出，一直以来，刑法学家没有从法秩序统一性角度思考刑法和其他部门法之间的关系，仅仅局限于从立法层面考量犯罪化的根据，以至于学界虽对刑法的谦抑性原则达成共识，却缺乏技术操作工具，无法对刑事立法膨胀进行有效制约[27]。
对法秩序统一性与一元论的论述较有代表性的学者，当属日本的松宫孝明，他指出：“所谓的法秩序的统一性，就是由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾，更为准确地说，这些个别的法领域之间不应做出相互矛盾、冲突的解释。例如，在某一法域中被认为是合法的行为，在其他的法域中就不能认定为违法而加以禁止，或者不可能出现与之相反的事态。要不然的话，就会产生诸多在民法中被允许的行为在刑法中却要受处罚的事态，这样一来，市民就不知道如何行动是好了。所以，‘法秩序的统一性’意指违法的统一性或者违法的一元论。”[20]显而易见，法秩序统一性与违法判断一元论在本质上具有同一性。因此，对法秩序统一视野下的违法判断一元论给出界定，就应指：民法评价为合法的行为，刑法不应做否定性评价，即评价为违法。而民法评价为违法的行为，刑法至少不应肯定性评价，至于是否评价为刑法上的违法性，需依据刑法自身而定。对于民法不予保护的利益，刑法也无须保护，从而对其侵害进行违法性判断。
(二)民法学意义
1.有利于在法技术层面从横向兼顾的角度反思我国民事立法。仍以本文开篇切入的自助行为为例，大陆法系比较通行的做法是：在民法典中明文确立自助行为，为刑法领域正当化事由的援引和准用提供立法支撑。如《德国民法典》第 229 条规定：“出于自助的目的而扣押、毁灭或损坏他人的财产者，或出于自助目的而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗者，如来不及请求官署援助，而且若非及时处理则请求权无法行使或者行使有困难的，其行为不为违法。”而在德国刑法领域，刑法学界亦认可该条文属于刑法上的自我救济，属于合法化事由且该事由来源于其他法律领域[28]。在日本，虽然自助行为未能显见于民法典和刑法典中，但是日本理论界、实务界均承认自助行为，民事自助行为乃刑法之违法阻却事由[29]。在我国台湾地区，“民法典”对自助行为有明文规定，“刑法典”中虽无具体规定，但学界根据学理解释一般认为，刑法典对于法令行为不罚之规定亦囊括自助行为。故而，民事上属于自助行为，“在刑法上则属依法令之行为，可以阻却行为之违法性”[30]。
据此观之，大部分大陆法系国家都在民法典中明文确立了自助行为，仅有少数国家例外。这种制度安排的目的在于通过民法的正当化事由构建来为刑法的正当化事由之准用及援引提供规范支持。这也提示我们：在民法典编纂过程中应当从横向兼顾的角度去把握某一具体制度之存废，而不能固持“门第之见”，对与周边部门法之协调视而不见。司法实践中常常涉及的为讨债而触犯刑法的情形，有些确实构罪，但也不乏可能构成民事自助行为而应予出罪的情况。比如，“湖南长沙的哥黄中权驱车撞匪徒案”，的哥黄中权被两名持刀劫匪抢劫，在歹徒得逞趁机逃跑之后，黄中权于事后追寻劫匪并与之偶遇，其中一名劫匪被黄中权驾车撞死。在该案审理过程中，由于驱车撞劫匪的行为发生于“不法侵害”之后，所以法院未能认定为正当防卫，而以故意伤害罪判处有期徒刑三年六个月[31]。实际上，倘若从符合自助行为的角度出发，该案可以认定构成自助过当而给予减免处罚。
“嘎花”大量的运用比喻手法，表达了九寨男女在唱歌方面的重视与讲究，用许多感性的形象，增添了艺术上的审美。
由此可见，倘若遵循大陆法系国家的通例，可以考虑将自助行为法定化，以便抑制国家刑罚权的发动。尤其在阶层犯罪论体系中，自助行为本就是一个超法规的违法阻却事由，其内涵需要参照民法典予以援引适用，并可对国家刑罚权形成一定的规范制约。如若民法典对其付诸阙如，则导致刑法少了一道民法检验和制约的机制，易于对本可阻却刑事违法而出罪的自助行为予以入罪化。
2.有利于反思与重新定位我国的法律行为制度，使其私法自治的工具性效能得以发挥，从而使刑民交叉研究更具体系性。滥觞于学说汇纂的法律行为制度是民法总则的核心构成，同时“法律行为亦是实现私法自治的工具”[32]。而法律行为就其自身而言，在德国法上属于适法行为，“德国法学将适法行为从广义理解为法律所允许或法律不禁止的行为，其后果或表现为受法的保障或表现为不受法律阻碍。”[33]因此，“民事法律行为中的‘法律’是中性词语言，只是表明具有法律性而已”[34]。换言之，法律行为仅表示可依据双方意思表示发生预期法律效果罢了，并非必须限定其为合法[35]。在民法学理上，民事法律事实中的行为被划分为违法行为与适法行为两种。这种划分给予了适法行为特别是法律行为一个广泛的自由空间。在法律行为领域，其无论是有效还是无效，只要仅仅停留在法律行为本身阶段就不会产生民事责任，亦不会有违法性评价问题。
我国的《民法通则》用合法作为法律行为之成立条件被民法学界所诟病，新的《民法总则》对此已经予以纠正。做出修正的原因在于：《民法通则》的规定混淆了法律行为的本质是以意思表示为核心的事实，法律行为属于市民社会内部意思自治范畴的适法行为，无须政治国家干预，更无须刑法来介入其间调整。明确这一点，可以使刑法在法律行为领域保持消极中立姿态。董安生教授就认为，本质上无效的法律行作为一个意思表示行为，其内涵仅仅涉及设立法律关系的意图。在其意思表示内容得以实际实施之前，不可能造成实际损害。假如一个无效法律行为超出了意思表示阶段且实际不法履行(非表示行为)并造成损害后果，则该行为整体构成违法，而之前的意思表示仅是作为违法行为的事实要素。这说明，违法行为和无效法律行为的区别在于：从本质上看，违法行为仅仅是非表示行为，其包含着已然客观存在的与造成损害后果相联系的作为与不作为；而法律行为本质上只是表示行为，其是民事生活片段在法律上的抽象。故而，无效法律行为只是表明意思表示不合法，且不应当得到推进或履行，其自身无法造成损害后果[36]。
在英文中，“black list”始于剑桥大学和牛津等大学。起初，黑皮书是学校用于记录学生违规违纪的行为。学生的名字如果被记在了黑皮书上，就会丢失名誉。后来，这个方法也被商人用来规避那些没有信用的顾客。于是，黑名单由此被社会广泛运用。在汉语中，“黑名单”上都是那些应该被处罚的秘密名单。这句话里的“黑”意思是“秘密的”“暗地里地”。经过对比，这里的“黑”或“black”具有相似的隐含语义，故采取直译的方法。
因此，将法律行为界定为适法行为，可以使民事主体最大化地利用法律行为这个私法自治工具来进行意思表示，而不用惧怕国家对其进行干预。倘若对法律行为进行此种界定，从逻辑必然性的角度，亦需要对与之处于同位阶的行为概念给予“违法行为”之界定，即可在行为的下级层面(违法行为、适法行为)进行法秩序的统一性评价。该种规范评价的展开不仅能够囊括一般侵权行为与犯罪行为的刑民交叉领域，也能够涵盖实践中大量出现的合同行为与犯罪行为的刑民交叉场合，乃至合同与侵权之外的事实行为。通过这种法技术安排，不仅还原了法律行为的应有属性，而且也是对刑民交叉研究在规范评价基础上的一种合理化的体系性建构。
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中图分类号： D90
文献标志码： A
文章编号： 1002-462X( 2019) 04-0073-07
基金项目： 江苏高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”项目; 司法部2015 年度国家法治与法学理论研究课题“量刑规范化视野下的刑事个案公正研究”(15SFB2015)
作者简介： 倪震，1981年生，东南大学法学院博士研究生，东南大学反腐败法治研究中心研究人员。
[责任编辑：朱 磊]
标签：刑民交叉论文; 法秩序统一性论文; 违法性判断论文; 东南大学 法学院论文;