伦理刑法传统与刑法民族性，本文主要内容关键词为：刑法论文,民族性论文,伦理论文,传统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在刑法学的研究中，至少有如下理由让我们有必要深入到刑法的历史中，进行真正深 入的思考。
首先，从社会的角度看，刑法乃是特定社会环境的产物。这意味着我们对于刑法的研 究必须是以社会为背景①的研究，而不应该就规范论规范。然而社会是历史地发展变化 的，过去、现在和未来交织成一张“没有接缝的网”，②构成了我们的生活现实。现行 刑法的具体运行是以社会现实为基础的，也就不可能摆脱历史的影响。其次，从文化的 角度看，刑法是特定文化母体的产物。伯尔曼在研究西方法律传统的时候，他认为应该 以这样一种法律概念为出发点：“法律不失作为一个规则体，而是作为一个过程和一种 事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才 具有意义。从这种广阔的前景出发，法律渊源不仅包括立法者的意志，而且也包括公众 的理性和良心，以及他们的习俗和惯例。”③我赞成并追随这一概念，因为这一概念从 人类的社会生活中理解法律，恰当地体现了法律的文化要素，对于刑法的概念可以作同 样的理解。然而，当我们从广阔的文化背景下研究刑法的时候，将不得不面对传统与现 代的复杂交织。不仅刑法的精神和原则展现了人类认识的发展历程，而且刑法的技术因 素，也同样可以在历史中寻找到根据。恩格斯说：“现代社会主义，……和任何新的学 说一样，它必须首先从已有的思想材料出发，虽然它的根源深藏在物质的经济的事实中 。”④以这种认识为前提，任何一个国家或民族的刑法发展，都不能不树立在对传统刑 法和刑法传统的深入探寻的基础上。从马克思主义哲学的立场看，刑法的发展是辩证的 扬弃过程，刑法中的传统文化要素只要具有社会适应性，我们就必须加以尊重并认真对 其进行研究。1997年新刑法的颁布和实施是新中国刑法发展的重要里程碑，由新刑法所 确认的罪刑法定原则、罪刑相适应原则和法律面前人人平等原则，标志着中国刑法正在 走向现代化。然而这个过程必定是漫长的，因为生活中的刑法不会因为一部法典的颁布 而在短时间内发生根本的改变。
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注释：
①关于“背景”，《辞海》上称“对事态的发生、发展、存在和变化起重要作用的历 史条件或现实环境。”
②梅特兰语，他由此强调历史的统一性。见[美]哈罗德·J·伯尔曼著，贺卫方等译： 《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第57页。
③[美]哈罗德·J·伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版社 1993年版，第13页。
④《马克思恩格斯选集(第3卷)》，人民出版社1972年版，第404页。
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一、中国古代刑法的伦理品格
古代中国特殊的政治、经济、文化环境涵化而成了法律独特的伦理品格，这种品格一 经形成，便绵延千年，影响及于整个东亚，铸成中华法系的脊梁，至今余韵犹存。中国 古代法因之可以称为“伦理法”。“伦理法”是指中国古代特殊的历史背景下产生并与 儒家的道德观紧密相连的、世界早期“道德法”的基本形态之一。它在立法、执法、守 法、法律意识等方面都严重依附于道德，形成了具有特色的法典体例、法律机构体系、 法律技术手段、法律教育类型以及法律意识形式，既表现出了法律相对于道德的明显的 非独立状态，又因这种联系的血缘性、紧密性、长期性和稳定性而与其他的“道德法” 形态相区别。⑤从中国古代法是伦理法的结论中完全可以得出中国古代刑法是伦理刑法 的结论，因为所谓“中国古代法”几乎全部都是刑法。然而这种结论又不应该是轻易作 出的。因为对伦理法的分析还只是基于一种宏观性的考察，我们需要对中国古代刑法作 具体的研究。
(一)道德律与制定法相融合的刑法典
从刑事立法的角度看，我国古代的刑法典中充斥着大量的道德规范，许多道德规范被 直接转化为法律规范，道德律与制定法相融合的趋势极为明显。中国古代的道德律主要 体现在儒家的经典中，儒家的经典被称为“十三经”，即《易经》、《尚书》、《诗经 》、《春秋公羊传》、《春秋谷梁传》、《春秋左氏传》、《仪礼》、《周礼》、《礼 记》、《论语》、《孝经》、《尔雅》、《孟子》。儒学对传统法律文化的影响，在很 大程度上是通过上述儒家经典对法律文化长期、全面的渗透来实现的。这些经典可以说 负载着中国古代文明的精华，在封建统治者和儒学大师们长期的推崇和传播下，逐渐渗 透到了中国古代文化的各个方面(包括刑法文化中)，成为中国古代刑法文化的深层内涵 及其构成基因。
道德律与刑法规范的融合表现为罪之伦理化与刑之伦理化。就犯罪之规定而言，一切 有悖于儒家礼义的行为均被视为法律所禁止的行为；一切有悖于儒家礼义的行为均被视 为危害封建统治关系和社会秩序的行为。“律有时迳以单纯违背道德的行为为犯罪，如 亲属被杀而私和，违律为婚或收养，负债不还，服丧违法，居丧嫁娶，父祖及夫被囚禁 而作乐，上书奏事犯讳，立春后秋分前决死刑。虽非如此，罪条亦具有浓厚的道义性。 ”⑥刑之伦理化则主要表现在三个方面：其一，同样的犯罪行为，依侵害人与被侵害人 的身份关系而异其刑罚，主要包括准五服以论刑和“八议”，前者涉及血缘身份，后者 主要涉及等级身份；其二，依道德之需要而设置特别的刑罚制度。亲属相容隐、缘坐、 存留养亲、移乡等都是基于身份或道德的考虑而在刑罚上作的特殊处理。其特殊之处在 于这些制度设置本身都是基于平衡国家利益与个人利益的矛盾而采取的具体办法。既有 对国家刑罚权的自我限制，也有对国家刑罚权的扩张，根本目的就是推行和维护符合封 建统治需要的基本道德观念，在长远意义上维护封建统治的长期稳定；其三，刑罚之执 行追求特别的道德效果。一方面，刑罚之耻辱性无限扩大，如公开行刑、示众、具有终 身标志性的刑罚印记等；另一方面，出于伦理考虑的刑罚人道⑦措施，集中体现在恤刑 思想中，如对妇女及老、小、废、疾在行刑上的特别照顾，对死刑的慎重态度，对刑讯 逼供的限制规定以及照顾农时的秋冬行刑制度等。前者强化犯罪的恶性从而促使人们耻 于违法，后者缓解刑罚的恶性宣扬统治者的德政，目的都是为了寻求公众对刑罚的道德 认同，从而更好的保障国家刑罚权的行使。
(二)“德主刑辅”观念下的刑法运行
中国封建社会的主流法思想首推“德主刑辅”观。依孔子的话就是：“导之以德，齐 之以礼，有耻且格；导之以政，齐之以刑，民免而无耻。”“礼乐不兴，则刑罚不中； 刑罚不中，则民无所措手足。”⑧“德主刑辅”用现代的语言表述应该包括三个层次的 内容：其一，道德与法律是两种不同的规范形式，共同承担着调整社会生活的作用，它 们功能互补，缺一不可，所谓“德刑并用”。其二，道德与法律的社会价值不同，道德 能够在根本上保证实现符合儒家理想的社会秩序，法律则只能逞一时之功，所谓“以德 为主”。其三，从它们各自的社会作用的角度看，法律只是道德的辅助手段，法律既表 现为对违背道德行为的制裁，也是当道德无法发挥作用时的补充，所谓“以刑辅德”。
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注释：
⑤任喜荣：《“伦理法”的是与非》，《吉林大学社会科学学报》2001年第6期，第29 页。
⑥戴炎辉：《中国法制史》，台北三民书局1979年版，第26页。
⑦与近代刑法基于保护个人权利的刑罚人道主义原则截然不同，这里的刑罚人道是基 于封建等级和血缘身份伦理考虑而表现为对刑罚残酷性的适当缓解。
⑧《汉书·刑法志》
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在这种观念的影响下，中国古代形成了立法与执法表面上相互对立，实质上协调统一 的刑法现象。一方面，刑法典之完备是其他文明社会在相同的历史发展阶段上所不曾具 有的，更为重要的是法与守法一直被历代王朝所强调。不仅“王子犯法，与庶民同罪” 成为俗谚，而且历代忠臣良相冒死守法的故事也是世代流传，法典也不乏“断罪皆须具 引律令。其特旨断罪，临时处治，不为定律者，不得引比为律。”(明清律)的规定。另 一方面，刑法虽然在一般意义上被视为是维护社会秩序的稳定所必不可少的，但在终极 意义上却只能是实现德治的辅助性手段。中国古代刑法的运行，因而充满了伦理色彩。
1.执法原情
“在传统中国的法律体系里，成文法乃是道德规范的必要补充。因为反对以成文法的 至高无上为基础的绝对的机械法律论，存在着一个强大的道德意识，即认为成文法体系 (刑法)是第二位的，充其量是调整和控制人们行为的工具，这可以称之为中国法律中的 道德决定论。司马迁这样评价法律说：‘可以行一时之计，而不可长用也。’法律被认 为是人们在社会中实现道德理想的工具。”⑨然而，这主要是从法律的精神层面立言的 ，并不意味着法律实践中执法官吏可以任意的抛弃法律而完全按照道德规范行事。我们 通常所熟知的“执法原情”就包含了两方面的内容。
首先，原情之“原”具有考察原由之意。原情之“情”则涵义广泛。对此，张晋藩先 生指出：“原情之‘情’既是以亲情为内涵的人情，也是符合当时社会流行的并被广大 民众认可的情理。”⑩这在中国法律思想史领域是被普遍认同的。然而，泱泱大国之秩 序保障非法律无以毕其功，蔡枢衡先生在《中国刑法史》一书中指出：“旧律的内容是 矛盾错综的。因身份而异其罪责只是旧律内容的一面。在另一方面，各罪基本罪责之间 贯穿了罪刑等价原则，也是一目了然的。”(11)可以说从刑法的统一实施角度而言，“ 执法原情”之“情”首先指的是犯罪实情，类似于今日刑法学所谓犯罪事实。“犯罪事 实，就是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和。”“犯罪事实包括犯罪的性质、犯 罪的情节和犯罪对社会的危害程度等几个方面。”(12)《折狱龟鉴校释》卷三之“鞠情 ”(审讯察验求得情实(13))篇，共十条十三事，与“辩巫”篇同处一卷，所述皆指审讯 中如何察得犯罪实情。具有明显的客观性的特点。
其次，执法完全依照犯罪的客观事实，依法行刑，在中国古代并不彻底。执法者本人 、犯罪主体、犯罪行为、犯罪结果以及行为与结果之间的因果关系都要受到人情或情理 的修正，人情或情理不仅会影响刑之轻重甚至会决定罪之有无。《晋书·刑法志》称： “夫理者精玄之妙，不可以一方行也。律者幽理之奥，不可以一体守也。或计过以配罪 ，或化略不寻常，或随事以尽情，或趣舍以从时，或推重以立防，或引轻而就下。公私 废避之宜，除削重轻之变。皆所临时观，使用法之诠者，幽于未制之中，采其根牙之微 ，致之于机格之上；称轻重于毫铢，考辈类于参伍，然后乃可以理直刑正。”《明史· 刑法》也称“明刑所以弼教，凡与五伦相涉者，宜皆屈法以伸情。”宋苏洵在《衡论》 中说：“先王之作法也，莫不欲服民之心，必得其情，情然耶而罪亦然。”这时执法原 情又称原情定罪，是与守文(指律文)定罪相对的。唐太宗曾对大臣说：“比来有司断狱 ，多据律文，虽情有可矜而不敢违法。守文定罪，或恐有怨。”(14)守文定罪类似于今 日的依法定罪，但古人却视之为僵化和残忍。古来酷吏常被责为“深文”，即严格的依 据律文审案，缺乏变通。执法原情与守文定罪的对立，说明此“情”完全是法外之“情 ”。法典中包含的“情(如十恶之类)”没有涵盖在执法原情的范围之内。
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注释：
⑨金勇义：《中国与西方的法律观念》，辽宁人民出版社1989年版，第29—30页。
⑩张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第48页。
(11)蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第202页。
(12)高铭暄：《刑法问题研究》，法律出版社1994年版，第255页。
(13)杨奉琨校释：《疑狱集折狱龟鉴校释》，复旦大学出版社1988年版，第174页注1 。
(14)《贞观政要·刑法》
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执法原情虽属法外用情，但并非漫无边际，“谨持法理，深查人情”的解说，意味着 执法原情只是为了在国法与人情之间求得平衡。从实证的角度而言，这也是为了弥补法 典对社会生活调整之不足。如戴炎辉认为：“我国旧律对犯罪的处罚，不从主观的、概 括的主义而采取客观的、具体的态度。盖由于罪刑法定主义的要求，对罪刑采取绝对刑 主义，以防止官司的擅断。这种主义，自秦汉以来，一直保守到清末的现行刑律。故同 一罪质的犯罪，依其主体、客体、方法、犯意、处所、数量(日数、人数、赃数等)及其 他情况，而另立罪名，各异其刑。如阑入(明清律为擅入)及其他犯罪，视其为宫、殿、 上阁内、御在所，以及宫城、皇城、诸处守当、州镇戍城、县城等，各立罪名，亦异其 刑；盗罪之刑，亦视其客体而异。于殴杀伤，则视伤害程度及方法、主体、客体机责任 形式(谋、故、斗、戏、过失等)，其刑互异。因此，罪名繁杂，科刑上常发生疑义。于 是，用‘依从’、‘准某罪论’，‘以某罪论’、‘与同罪’等立法技术，又采取反坐 的及共犯的同刑之制，复用比附援引而断罪。”(15)
执法原情造成了司法黑暗。法制完备而司法黑暗，可以说是中国古代法律文化中最大 的特点，也是最大的弊端。
2.守德即守法
中国古代刑法的运行，至秦而汉发生了至为明显的改变，不仅是奴隶制刑法转变为封 建制刑法，而且是刑法的精神从单纯的威吓转向了威吓与教育相结合，从而改变了整个 刑法的运行。
从守法的角度而言，中国古代通过道德规范与刑法规范的全面融合，为刑法之运行在 观念上构筑了最牢固的道德认同。自汉以来的“以礼入法”，在法律规范层面上实现了 道德律与制定法的融合，在法律精神层面上则是以儒家的价值观重新塑造法律，在社会 心理意识上则是使法律符合普通民众的善恶观念，从而使法律的运行由统治者的被动维 护发展到民众的主动遵守。但“德主刑辅”的一贯观念却使这一过程走的太远了，刑法 在某种意义上成了道德的附庸。
首先，国家的司法权下移，家族承担了重要的执法角色。从唐代以来迅速发展起来的 家法族规是一个非常明显的例证。“家法族规虽非国家的有关立法者或立法机构所订立 ，但它们从问世以来几乎一直得到上自朝廷下至地方官府的支持和提倡。”(16)“家法 族规在历史上产生过多方面的作用。其主要作用之一是补充了国法，成为官府治理地方 的辅助工具。”(17)家法族规包含的内容极为广泛，就纠纷的处理而言，“众多的家法 族规都明文规定，家内族内发生的争端应先在家中、族内处理，对于径自告官者就要予 以惩罚。有些地方官府也公开认同这一先告程序。”(18)这种做法一方面加强了家族的 力量，另一方面也符合当时的社会基本形势，是一种最经济的执法方式。家族是社会的 基本单位，也是中国特殊的血缘伦理道德的发源地，由它来行使一部分刑罚权，弥补了 法律作为维护道德的手段难以面面俱到的弊端。可以说，刑法为道德主动让出了空间。
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注释：
(15)戴炎辉：《中国法制史》，台北三民书局1966年版，第31页。
(16)费成康主编：《中国的家法族规》，上海社会科学院出版社1998年8月第1版，第1 61页。
(17)同上，第188页。
(18)同上，第189页。
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其次，天理、国法、人情三位一体的观念，也使法典本身逐渐具有表征的意义，渐次 脱离社会，这也为刑事司法寻求法意，提供了前提。明洪武三十年五月《大明律》正式 颁行，太祖认为《大明律》“所以斟酌损益之者至纤至悉，令子孙守之，群臣有稍议更 改，即坐以变乱祖制之罪。”《大清律例》也被作为祖宗成法，不再修改，而以增例来 补充律文的不足。但法典之僵化与社会生活之丰富，迫使刑事司法寻求律典外的途径。 因此，《明史·刑法志》指出：“律举大纲，不足以尽情伪之变，于是因律起例，因例 生例；例愈纷而弊愈无穷。”《清史稿·刑法志》也指出：“律既多成虚文，而例遂愈 滋繁碎。其间前后抵触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，或一省一地方专一 例，甚至因此例而生彼例，不惟与他部则例参差，即一例分载各门者，亦不无歧异。辗 转纠纷，易滋高下。”尽管“例”本身作为一种法律形式，其操作与运行是通过制定法 加以确认的，但例在适用范围上的不断扩张和强化，则毫无疑问地说明了律典本身无法 为社会提供充足的规范依据，司法中执法官就不得不依据法意创设新的规则。而所谓的 法意只能是抽象为天理的“三纲五常”以及因时而异的人情。
再次，执法中当法律评价与道德评价出现矛盾时向道德评价倾斜也受到了上自皇帝下 到各级官吏的认同。以复仇为例，复仇在道德上的正义性足以使人不畏刑法上的限制性 规定，从司法实践上看，复仇者一般都有较好的归宿，复仇案一般也都有一个好结局。 自汉以来，社会舆论、司法官员乃至皇帝，多对复仇者抱一种同情的态度，复仇者受追 究的比率(死刑)很低，而不受追究免罚的比率很高，减降其刑不予处死的比率也很高。 这与法律之间的反差是非常大的。复仇者的受宽容，造成了复仇不必抵命的印象。即使 受到了薄惩，也可以理解为复仇者因此而得到了美名，利还是大于弊。这对复仇者无疑 是一种鼓励。(19)
张晋藩先生在谈到中国古代天理、国法、人情相协调的问题时指出：“天理体现为国 法，从而赋予国法以不可抗拒的神秘性。执法以顺民情，又使国法增添了伦理色彩，使 得国法在政权的保证推行之外，还获得了神权、族权和社会舆论的支持，因而更具有强 制力，这正是天理、国法、人情三者统一的出发点和归宿。”(20)这是极为确切的，天 理与人情就象两只巨手托起了法律，但也遮蔽了法律，被法律所表达的秩序得到了维护 而法律却消失了。对于普通民众而言，由于以礼入法、以礼释法、执法原情的存在，法 律不能为人的行为提供确定的指导，法律条文并不具有至高无上的地位，完全依法办事 并不能确保权利得到保障，相反，依道德行事却能更好的保障权利，即使有时会受到肉 体的痛苦，却能在精神上得到满足。法律被编织在道德之网中，守德即是守法，法律被 遵守了，法律的价值也降低了。
(三)“无讼”的刑法价值追求
“无讼”的法律意识是被人们普遍的作为中华法系的特征来对待的。
“无讼”首先是“天人合一”的文化追求在刑法生活中的表现。从天人和谐而求人际 和谐，并最终给予诉讼本身以恶的评价，这当然是无讼观念存在的重要原因。张岱年先 生说：“中国文化的优秀传统有丰富的内容，其中最主要的是两个基本思想观点：一是 人际和谐，二是天人协调。”(21)可见，由和谐观引发无讼观，已是学界共识，当然有 着不容置疑的合理性。然而，我认为这只是说明了问题的一个方面，即宏观的文化层面 。而法律主体的思维方式和法律本身的制度设计都被忽视了。
就法律主体的思维方式而言，正如我们上文谈到的，在中国古代守德与守法具有同一 性。法律在根本意义上只是实现道德的手段。普通的社会主体只要按照基本的道德要求 生活就可以保证一生平安。因此，同样是调整人们行为的规范，道德规范的意义大于法 律规范的意义。人们只要依据道德而生活就可以，不必依照法律而生活。因此，在今人 看来区别明显的道德行为与法律行为，被古人混淆的一塌糊涂，难分彼此。
对于普通的社会主体而言，任何一种行为选择，首先都是一种道德选择，都要接受道 德的评价，而其为此所承担的责任也首先是一种道德责任。而道德责任之承担主要是通 过社会舆论、传统习惯、内心信念等方式来实现的，严格区别于国家强制力。道德责任 之承担不需要国家的介入，它是一种私人之间的解决。在这种情况下，无讼本身就是人 们道德选择的结果。
更何况“宗法制下的宗族本位，普遍地重视人伦关系的调节与和谐；而人伦关系复杂 ，既有互尽义务的关系，因而要求每个人尽其在己，把伦理规范的实践内化为道德自觉 。”(22)这使得儒家伦理特别注重人格精神修炼和个体内在品格休养，修身齐家治国平 天下的致思方式，就说明了这种从我做起，从自身找原因思维模式，这也促成了纠纷解 决的非官方化。费孝通先生曾说过：“所谓礼治就是对传统规则的服庸。生活各方面， 人和人的关系，都有着一定的规则。行为者对于这些规则从小就熟习，不问理由而认为 是当然的。长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯。维持礼俗的力量不在身外的 权力，而是在身内的良心。所以这种秩序注重修身，注重克己。”(23)
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注释：
(19)参见霍存福先生博士学位论文：《复仇报复刑报应说——中国人罪过偿报态度的 文 化解说》，第三章。
(20)张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第51页。
(21)张岱年：《传统文化的发展与转变》，1996年5月4日《光明日报》。
(22)萧
父：《中国传统哲学概观(一个论纲)》，《武汉大学学报(哲学社会 科学版)》，1999年第6期，第37页。
(23)费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第55页。
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实践当中诉讼总是不可避免的，但对于普通民众而言，这仍然是不得已而为之的，因 为，古代的刑法制度使诉讼本身具有明显的非经济性。
1.刑事诉讼制度本身构成了对诉讼的制度性障碍。
首先，诉讼主体受到严格限制，严禁卑幼告尊长(谋反、大逆、谋叛等不在此限)，卑 幼告尊长即使得实亦受处罚。由此便剥夺了一部分人的诉讼权利。如《唐律疏义·斗讼 律》规定：“诸告祖父母、父母者，绞。”[疏]议曰：父为子天，有隐无犯。如有违失 ，理须谏诤，起敬起孝，无令陷罪。若有忘情弃礼而故告者，绞。“诸告期亲尊长、外 祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年；其告事重者，减所告罪一等；即诬告重者 ，加所诬罪三等。”
其次，对告诉的真实性要求极严，不仅有“诬告反坐”之规定，“告不审”亦受严厉 处罚，由此，便增加了诉讼的风险。秦律中就有所谓“告不审”的规定，即控告他人有 出入也要承担一定的责任。《唐律疏义·斗讼律》对“告不审”一类的行为及其处罚有 极详尽的规定：“诸告小事虚，而狱官因其告，检得重事及事等者，若类其事，则除其 罪；离其事，则依本诬论。”[疏]议曰：告小事虚，而狱官因其告，检得重事者，假有 告人盗驴，检得盗马，其价又贵，是为“得重事”。“及事等者”，假如告盗甲家马， 检得盗乙家骡，其价相似，是为“事等”。“若类其事”，谓骡、马、驴等，色目相类 ，所告虽虚，除其妄罪。离其事者，谓告人盗马，检得铸钱之属，是“离其事”，“则 依本诬论”，仍得诬告盗马之罪。
再次，缺乏严格的诉讼时限规定，造成“淹禁”的普遍性。由此，诉讼参加人便可能 长期被纠缠于诉讼中无法正常生活。时限在案件审理中是十分重要的。由于各种原因， 人犯长期监禁，案件久拖不决，即所谓淹禁，是历朝司法中存在的一个现象。以《大明 律》为例，《大明律》只对案情清楚之后断决和起发的时限，以及停囚待对的起发时限 作了规定，而没有对审理的时限加以规定，由此造成了即使案情清楚可以结案的，也有 淹禁三四个月或七八个月的。没有审结的案件，短的可能淹禁半年、一二年、三四年， 长的可以七八年甚至一二十年。
最后，刑讯逼供、殃及面广、“反拷告人”等规定，也直接或间接的构成了对诉讼的 制度性障碍。如明人张翰曾云：“余往见侍御按临各属，遇审囚徒，无论轻重冤枉，直 笞挞而已。”(《松窗梦语》卷一)刑讯逼供此其一也。“魏司马歧为陈留相时，梁郡有 系囚，多所连及，数岁不决。”殃及面广，滞狱严重此其二也。“诸拷囚限满而不首者 ，反拷告人。”(唐律)“反拷告人”的规定，使原被告在诉讼中的地位平等，原告本身 的权利无保障。
2.制度外的支出增加了讼累。
汪祖辉的《佐治药言》专门有一篇“省事”。他在其中这样讲：俗谚云衙门六扇开， 有理无钱莫进来。这倒不一定是说官吏必贪墨，事实是一词准理，差役到家，则必定要 有馈赠之资；入城打探消息，必定有舟车之费。等到官府准词审理时，讼师、证人、亲 朋好友相伴而来，其费用亦由呈词人自己承担。假如审期变化，费用又要增加。汪祖辉 这是从词讼本身会有一定的花费讲起，同时他并不回避官府中人借词讼来敲诈的社会现 实，“衙门中除官幕外，类多喜事，不欲便休，籍以沾润”(汪辉祖：《佐治药言.息讼 》)“其他差房，陋规明目不一，谚云在山靠山，在水靠水，有官法之所不能禁者， 索 许之赃，又无论已。”(汪祖辉：《佐治药言·省事》)真正是一纸入公门，九牛拔不 出 ，兴讼容易息讼难呀!(24)
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注释：
(24)高浣月：《清代刑名幕友研究》，中国政法大学出版社2000年版，第47页。
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总而言之，对普通人而言，诉讼累人(即它的非经济性)。
天人合一的文化追求、道德评价的主体思维、非经济的诉讼制度，三者合一或促成或 强化了无讼的刑法价值追求。
二、伦理刑法传统
(一)关于传统
“传统”是一个涵义极为丰富的文化学与历史学概念。它既具有时间的表征性又带有 浓烈的延传与继承的色彩。作为一个表征时间的概念，“传统”是与“现代”相对应的 。“传统”一般涵盖了史学意义上的奴隶制社会和封建制社会，也就是我们所说的“古 代”社会。与其相对应的“现代”则涵盖了史学意义上的“近代”、“现代”和“当代 ”的概念内涵。作为一个表征延传的概念，传统被赋予了宽泛的内涵。希尔斯在《论传 统》一书中指出：“传统的本义是指某种世代相传的东西，即任何从过去延传至今或相 传至今的东西。”“几乎任何实质性内容都能够成为传统。人类所成就的所有精神范型 ，所有的思想或精神范型，所有已形成的社会关系范型，所有的技术惯例，以及所有的 物质制品或自然物质，在延传过程中，都可以成为延传对象，成为传统。”(25)构成社 会整体的各要素，不论是器物层面、制度层面、精神层面，只要成为延传的对象，就可 以被称之为传统。这是一种基于广义的文化观(26)基础上的广义的传统观，它的延传对 象是广义的文化现象。然而，人们通常是从狭义的角度理解传统。传统中的“传”是人 类历史的延伸、延续、承袭。传统中的“统”是传的精神整体。古人是在先人所创、主 导人伦、后人继承的意义理解所传之统，把“统”作为文明与发展的方向。把“传”与 “统”的含义综合起来，传统就是人类生活中前后相继，主导人类文明的文化灵魂与精 神整体，是在历史进行中延伸着的思想纲领和生活主题。(27)可见狭义的传统的延传对 象是文化的精神。
不论是广义的传统还是狭义的传统，都有一个共同的特点，就是它在现实生活中的延 传。汤一介先生曾这样解释过传统文化与文化传统：“‘传统文化’是指已成的文化， 是过去文化的积存，它是凝固的，是有规定性的，”而“‘文化传统’是指已成文化在 现实生活中的流向，是一种活动，是在不断变化之中，往往呈现为无规定性。”(28)传 统就如一条时间之链，串起了过去、现在和未来。首先，传统是过去积淀形成的某种精 神或物质的现象；其次，这种精神或物质的现象在历史发展过程中并没有消失，而是延 传到了现在；再次，延传到现在的精神或物质现象还将向未来发展，并制约着未来的发 展方向。因此，“传统对于人类来说，发生于过去但却永恒地生成于现在和未来，显现 于日常生活但却深藏于人类本性之中。”(29)
当我们最终会把目光放在“伦理刑法的传统”上的时候，我们将采用狭义的传统观。 因为新中国的法制是在全新的基础上建设的，举凡封建法制的物质和制度层面都被抛开 了，留下来的只是无法抛开的深藏在人们意识中的法的精神。法的精神主要指法律文化 主体的价值观。人的一切实践活动都离不开价值判断与价值选择。而“价值观则是一种 相对稳定的价值选择趋向结构，它反映了人们对于各种价值现象的观点、看法中比较稳 定的深层的内容。不论何种社会心理和社会意识形态，总是反映了一定的价值选择趋向 。”(30)当代美国哲学家路德·宾克莱(Luther J.Binkley)在其所著的《理想的冲突— —西方社会中变化着的价值观念》一书中指出：“一个人在对他能够委身的价值进行探 索时，要遇到许多竞相争取他信从的理想，他若要使这种探索得到满足，就必须对各种 理想有所了解。”“一个人除非对供他选择的种种生活方向有所了解，否则，他不可能 理智地委身于一种生活方式。”(31)人若要“理智地委身于一种生活”，就必须要进行 价值判断和价值选择，树立一种价值观。这段话反过来说就是，法律传统作为一种法律 价值观，将决定人们在进行与法律有关的任何行为时的价值选择和价值判断，即影响整 个社会的法律运行。
(二)伦理刑法传统
对传统的分析，并不能直接证成伦理刑法传统的存在，因为，伦理刑法首先是一种文 化现象，然而并不是所有的文化现象都会被延传成为传统。伦理刑法传统的存在根本原 因在于培育这一刑法样式的社会生活基础的存在。伦理刑法产生于小农经济基础之上， 然而，“近现代中国经济生活是自然经济与商品经济并存的二元经济结构体系。”(32) 小农经济仍然在一定条件下存在。宗法家族制的社会构造是伦理刑法得以产生的社会基 础，至今中国的商品经济建设也没有完全摧垮这种社会组织基础，在一些地区宗法家族 的势力仍极强大。儒家学说是伦理刑法的意识形态基础，今天儒家学说虽然不再是官方 意识形态了，然而，经济和社会条件尤存的情况下，它仍然潜隐在普遍的社会意识中。 更根本的在于，文化是人创造的，传统总是人的传统，而人是历史的存在的。“历史事 实证明，任何发展只能是内在于文化传统的历史性演进。一旦脱离文化的传统，任何善 良的设想与行为都有可能获得相反的结果。因为人是文化的存在，也是历史的存在，文 化在历史中凝聚为思想与实践的传统。这个逻辑表明人的确是传统的存在，是在传统精 神的推动下自己发展自己的存在。不可能有离开人的传统，同样不可能有离开传统的人 。从根本的意义上说，传统是打不倒的，也不应该去打倒它。”(33)
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注释：
(25)[美]E·希尔斯著，傅铿等译：《论传统》，上海人民出版社1991年版，第15、21 页。
(26)“文化”是一个涵义极为丰富的概念，中国著名的哲学史家萧父的定 义可谓有代表性，他指出：“何谓‘文化’?定义繁多，可以约化为两字，即‘人化’ ”。“文化有广狭义，广义文化可分为三层次：表层的器物文化；中层的制度文化；深 层的精神文化，乃文化的狭义，专指人类实践重大精神创造活动长期积淀而成的社会心 理、价值体系、思维方式、人伦观念、审美情趣等。”萧父：《中国传统哲 学概观(一个论纲)》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》，1999年第6期，第37—38 页。
(27)高清海、胡海波：《文化传统的当代意义》，《新华文摘》1998年第4期，第147 页。
(28)汤一介：《在有墙与无墙之间——文化之间需要墙吗?》，载：《独角兽与龙—— 在寻找中西文化普遍性中的误读》，北京大学出版社1995年版，第17页。
(29)高清海、胡海波：《文化传统的当代意义》，《新华文摘》1998年第4期，第147 页。
(30)汪澍白：《二十世纪中国文化史论》，中国青年出版社1999年版，第20页。
(31)[美]宾克莱：《理想的冲突》(中译本)，商务印书馆1986年版，第6页。
(32)公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年版，第329— 330页。
(33)高清海、胡海波：《文化传统的当代意义》，《新华文摘》1998年第4期，第150 页。
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传统的存在是一个中性的事实，并不顾及人们对它的评价，对今人来说，传统总是有 好的一面也有坏的一面。伦理刑法也不例外。按照马克思主义法的概念理论，法总是统 治阶级意志的反映，但法同时也是生活的反映。因此，法一方面反映统治阶级意志，另 一方面也反映普通个人的需求。我们从阶级统治与个人需要两个角度来界定伦理刑法的 传统。
1.从阶级统治的角度看，国家权力至上是一个最强势的传统。
国家权力至上，是近代民权观念产生以前最普遍的统治观念。中国的古代社会又是最 典型的封建君主专制社会，国家权力至上的观念更加完备和牢固。刑法的扩张性、工具 性以及法律虚无等伦理刑法之流弊的背后一个最基本的观念就是国家权力至上。但是， 当封建国家解体，社会主义国家建立之后，社会主义公有制经济和人民民主专政的政体 ，在根本上都是为了保证最真实的人民民主权利，国家权力至上观念本身在形式上失去 了合理性。现有的社会主义理论框架也缺乏一种机制用来探讨国家权力至上观念是否仍 然存在这一问题。但新中国的刑法实践仍然无时无刻不在告诉人们，国家权力至上的观 念是存在的。这特别明显地表现为视刑法为刀把子的观念、重刑的观念、重视刑法的政 治功能的观念、强调社会保护轻视人权保障的观念等等。在缺乏具体的分析手段的情况 下，人们通常把这些笼统地归之为传统刑法观念的影响。至于传统刑法观念的核心是什 么以及何以存在，都语焉不详。
但改革开放以后，法学界从社会结构形态的角度，对市民社会与政治国家的相互关系 的理论研究，则使我们清楚地看到了国家权力至上观念存在的长期性和不可避免性。
尽管新中国与古代中国在阶级性质上有着根本不同，但由于市场经济发展的初步性， 市民社会并没有成长起来，与古代中国在社会结构形态上同为政治国家的一元社会结构 。正如陈兴良先生在《从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改》一文中 指出的：“经济体制改革前，我国社会结构是建立在计划经济体制之上的以集中垄断大 一统为特征的政治社会。国家所有制模式赋予政府(在一定意义也就是国家)无限的权力 ，将政府推到社会结构中至高无上的地位，使国家有可能凭借所控制的全部社会资源， 在非经济领域实行全面和直接的控制，使经济领域之外其它维度上的社会结构深深地烙 上这种所有制模式的印迹。在这种一元社会结构中，刑法成为国家推行其意志的暴力工 具。因此，工具性就成为刑法的根本特征。”“工具性的刑法不仅丧失了法律的独立品 格，成为政治的附庸，而且还丧失了确定性的特征，牺牲了法定性的原则，随着政治斗 争的需要而随时可以超越法律规定。”(34)
我国有学者指出，在传统法观念中，法只不过是一种镇压工具，而所有这些，正好与 社会主义法是统治阶级的意志是专政的工具的思想，有相当巧合之处。因此，当这种理 论一旦从苏联传入中国，就非常容易的被人们接受了。(35)我想这段话不如这样说：在 同为政治国家的社会结构形态下，社会主义法律理论视法为阶级专政的工具的思想，因 了国家权力至上的传统观念的扶持，实践中的刑法工具性更为明显了。这表明了伦理法 的国家权力至上观念，并没有完全移植到新中国的刑法运行中，而是发生了流变，改 变 了自己发挥作用的方式，这正符合传统的本意。
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注释：
(34)陈兴良：《从政治刑法到市民刑法》，《当代中国刑法新视界》，中国政法大学 出版社1999年版，第557—558页。
(35)蔡定剑：《历史与变革》，中国政法大学出版社1999年版，第241—242页。
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改变国家权力至上的观念，单纯依靠社会阶级性质的改变是无法完全做到的，只有通 过市民社会的成长，通过个人权利观念的成长，才能实现对国家权力的制约。
2.从个人需要的角度看，法律义务与道德义务的统一是一个最强势的传统。
从社会学的视角，刑法乃是社会生活的反映，是基于社会主体的需要而产生的。中国 古代社会是宗法伦理社会，宗法伦理社会首重道德。“德主刑辅”不仅是儒家宣扬的法 律观，而且也是符合宗法社会需要的法律观，德、法并行，以德为重，推行“以礼入法 ”，其实质，从统治集团的角度是为法律营造观念认同的基础，从民众的角度则恰是他 们生活的本来面目。对于每一个社会主体来讲，道德义务与法律义务都是无法回避的强 制，最完美的结果是使二者统一。所谓统一就是“情法并立，互为轻重；既不以法伤情 ，又不以情淹法；并重情法，共同为治。”(36)因此，是否实现了法律义务与道德义务 的统一，就成为个体对伦理刑法加以评价的标准。如果体现了统一的精神，那么该法律 规范就能够顺畅的推行，如果不是这样，人们就会选择以情废法，而最终往往会以此促 使法律的改变，封建国家的法律运行机制也提供这样的途径。因此，谋求法律义务与道 德义务的统一，就成为伦理刑法在个体身上表现出来的最强势的传统。作为个体的立法 者、执法者和普通民众，都毫无例外的表现出了这一点。皇帝往往会因为一个罪犯的行 为符合道德要求而减轻或免除他的刑罚；执法者也往往会因为做到了“情法两尽”而受 到国家的褒奖和民众的赞扬；普通的公民也往往会以“杀身成仁”的勇气，去谋求法律 与道德的统一。
在当代中国的刑事立法中，“以礼入法”已经没有丝毫痕迹了，举凡犯罪、刑事责任 、刑罚都不会因为当事人身份关系而有所不同，当然，以身份关系的存在为前提的犯罪 除外。在刑事司法中，严格限制法官的自由裁量权，法官只需要依据法律办事，而不需 要凭借其良心。然而，人们却发现了一个新的问题，即国家法与民间法的对立，及其造 成的对法律的规避。这里所谓的民间法是指一种潜在的，在社会中衍生的、为社会所接 受的规则。民间法的资源并非完全来自民间，民间法必定会受到历史上的社会中占主导 地位的意识形态的影响，比如儒家传统。(37)霍存福先生在他的博士学位论文的开篇也 讲了这样一个故事，他说：“去年年初，我的家乡发生了一件惨案。一个儿时的同学残 酷地用刀砍死了邻居少妇，并砍残了她的正上六年级的女儿。而事情的起因不过是一些 邻里间说不清的纠葛。谈起这件事，乡民们唏嘘说：‘只怪这家太软弱、太善良。’… …他们以为，对付凶暴的办法就是凶暴，当时就该回报以同样的东西：反过来砍了他的 妻子儿女。”因为“这一点都不过分。砍了活该。再自然不过了。”(38)我们发现，当 情法两尽不再受到法律的支持的时候，人们不是抛弃了情感而是抛弃了法律，法律义务 与道德义务的统一，在新的情况下流变为对法律的规避。司法实践中的执法徇私，也可 归结为此。
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注释：
(36)朱勇、成亚平：《冲突与统一——中国古代社会的亲情义务与法律义务》，《中 国社会科学》1996年第1期。
(37)苏力：《法律规避与法律多元》，《法治及其本土资源》中国政法大学出版社199 6年版，第44页及第45页注3。
(38)霍存福：《复仇、报复刑、报应说——中国人罪过偿报态度的文化解说》，吉林 大学博士学位论文，1999年10月。
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三、刑法民族性
任何社会的法律都是特定历史条件下的产物，尽管当代世界法律的发展表现出了某种 共同的文明发展趋向，有人称之为法律的国际化或全球化，然而基于民族国家自身发展 历程的法律总是表现出某种个性，这种个性是法律发展和存在的基本方式，是与全球性 相对的民族性。
民族性并不意味着封闭和落后。恰恰相反，民族性意味着：
传统性。法律总是从自己的历史深处走来，带着自己的文化和文明的气息，这种气息 不会因人的狭隘、偏激、忽视而改变。伦理刑法传统的客观存在及其对现实刑法制度的 影响，尤其是谋求法律义务与道德义务统一的传统观念的顽强存在，说明了刑法运行中 不可避免的传统性因素。而且整个的中国近现代史从一定角度上说就是一部反传统尤其 反对人伦道德传统的历史，然而传统仍如不死的幽灵弥漫在新世纪的天空中，包括刑法 制度中，传统的刑法观念顽固地附着于新中国的刑法运行中，构成了刑法生活的一部分 ，并由此反映了刑法的民族性格。反传统并没有使传统消失，甚至连减低它的作用都难 ，这就有必要反思“反传统”的合理性问题。
现代性。法律的发展总是不断的融合、吸纳先进的理论和经验，实现自我的发展和超 越。在全球性的经济活动不仅改变了世界经济格局也改变了经济交往规则的时代，任何 国家的法制现代化都不可避免的被卷入法律全球化的发展浪潮，而所谓的全球化是指： “在法律文化的传播与交流过程中，各个主权国家的法律制度蕴涵着世界法律文明进步 大道上的共同的基本法律准则，使各国的法律制度在某些方面彼此接近乃至融合，进而 形成一个相互依存、相互联结的国际性法律发展趋势。”(39)在当代社会，一个完全封 闭的法律体系是无法长期存在的，必须跟上法律文明发展的进程。对于我们来说，法律 的全球化虽然不能等同于西方化，但“法制现代化确实是从西方起步的。”“由于西方 法律文化根源于商品经济文明，其法权体系的基本价值取向是法治主义，因而它在一定 意义上反应了人类社会法律发展的共同趋势。尽管这一法律架构是在西欧特殊的社会历 史条件下生成和发展起来的，但是这种法律类型确乎包涵着一些人类法律调整的丰富经 验和合理的规范设计，因之在西方法律文化向广大的非西方国家和地区传播的时候，它 们能够被这些国家和地区所接受和采纳，从而融入世界法制现代化的进程中，成为人类 法律文化的共同财富。”(40)一些西方的法律文化要素，已经在我国的法律实践中扎下 根来：大到法律体系的建立、科学化及国际化是如此；权力制约的观念及其制度化是如 此；人权观念的日益丰富及其制度安排也是如此；小到部门法内部的制度安排也是如此 ，其表现几乎是不胜枚举的。社会主义市场经济的的发展更使这一趋同趋势变得日益明 显，但这并不是一个单纯的被动的西化过程，而是一个主动的国际化的世界潮流。拒绝 继续学习和借鉴先进的法律理论及其实践经验将是愚昧的行为，必将被人类文明的发展 潮流所抛弃。
现实性。法律总是用来调整现实的社会生活，社会关系的主体及其行为取向决定了对 法律的现实需求，法律基本上是回应这种需求而不是主动的创造需求，特定的法律思维 逻辑，特定的法律规范体系，特定的法律发展水平，甚至特定的国际交流方式，都是由 现实的需要所决定的。考察当代中国的基本国情，可以看到法制建设是在多元的文化背 景(41)下展开的，传统文化、社会主义文化、资本主义文化以及多民族文化共同构成了 当代中国的多元文化背景，多种文化要素形成了一种矛盾的统一体，它们是对立的又是 统一的。作为中国现今的文化事实，它们将共同塑造有中国特色的社会主义法制。法律 的发展本身必须考虑到这种多元文化并存的现实，忽视了任何一种因素，都可能影响到 法律目的的实现。
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注释：
(39)公丕祥：《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，《法学研究》1997年第1 期，第87页。
(40)同上，第94页。
(41)任喜荣：《中国宪政的多元文化背景》，《法制与社会发展》2001年第2期，第12 页。
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人性。人是文化的存在，是历史的存在，是传统的存在，也是现实的存在，法律是基 于人的需要产生的，人是法律存在的根本目的，有关法律的任何制度设计都必须考虑人 的需要。一个超越于普遍的社会主体需要的法律，无论如何都不能说是一部好的法律， 这种法律就是产生也只能是空中楼阁。法律的任何发展都不能以人的自我丧失为代价。 这在世界的思想发展史和制度发展史上都有现成的经验可供遵循。实证法学派对自然法 学派、刑事实证学派对刑事古典学派造成致命冲击的事实，尽管根本的原因是由经济发 展所决定的，但还有一点就是前者宣扬普遍的理性，批评传统，企图用理性去建构一切 ，然而，事与愿违，充满了英雄主义的理想和人类德性的崇高的理性世界并没有建构起 来，当今的世界仍然是人欲横流的世界，“我播下的是龙种，收获的却是跳蚤。”德国 诗人海涅的这句话，适足以用来评价这种失败的结果。中国的法律发展应该以此为参照 系，考虑法律发展的适当轨迹。
综合而言，法律民族性意味着基于特定国家普遍的社会主体的现实需要，既吸收世界 法律发展的文明因素，又保持和发扬自己的优秀传统的法律个性。刑法的民族性也是如 此。
从刑法的民族性出发，刑法现代化的基本要求，是建立一个既具有科学性、进步性， 又具有可行性、现实性的刑事法律体系。就科学性、进步性而言，一方面，吸收西方国 家近代以来形成的、先进的刑法理论、刑法原则和刑法制度；另一方面，保持和发扬传 统刑法中的合理内核和优秀传统。就可行性、现实性而言，对于西方先进的刑法理论和 刑法制度，应基于中国特定的国风民情加以取舍、修订；另外，伦理刑法中的一些不体 现优劣特征的习惯和传统，由于深深地扎根于中国社会，也应考虑发挥其规范社会秩序 、调整社会关系方面的作用。
刑法民族性是一个宏大的问题，本文仅从伦理刑法传统与刑法民族性的关系角度初步 加以探讨。
国家权力至上的伦理刑法传统，由于必然在实践中导致权大于法，是与现代法治的基 本原则相对的人治传统，因此尽管还在潜在的发挥作用但已经是被抛弃了的传统。1997 年新刑法确立的三大原则标志着国家权力至上在形式上被抛入了历史垃圾箱。
但是法律义务与道德义务统一的价值取向，却值得我们郑重的考虑如何使刑法适应社 会的传统道德观念。刑法的道德性的分析已经告诉我们，社会主义刑法必然反映社会主 义的道德观念，社会主义的道德观念主要包括爱社会主义的原则、集体主义的原则、人 道主义的原则、公正的原则、诚实守信的原则等五项道德原则以及爱祖国、爱人民、 爱 劳动、爱科学、爱生存环境等五项道德规范。(42)社会主义的道德观念虽然也反映了 具 有世界普遍意义的道德要求如人道主义、公正、诚实守信、科学、保护环境等，但对 以 三纲五常为核心的传统道德却缺乏认真的反思、吸纳和创新。事实上，道德虽然直接 源 于特定历史条件下的社会经济生活和利益关系，并终将随其经济基础的变化而变化， 但 是，这种源与流的关系不是简单的因果决定论关系，而是相互作用和制约的辩证关系 。 同时道德作为一种文化观念现象，带有强烈的民族习惯性和特殊性，在发展过程中往 往 有着特殊的历史惰性。新的道德观念和旧的道德观念常常构成某种内在的文化紧张和 文 化冲突，这种紧张和冲突本身就作为一种文化事实长期存在。传统道德和社会主义道 德 的冲突也是如此。冲突的存在本身说明在现有的条件下传统道德存在的合理性，社会 主 义道德在发展过程中必须与传统道德相协调而不是否定后者。因此，在刑法的民族性 问 题上，就必须客观解决社会主义刑法与仍普遍存在的以家庭血缘为基础的人伦道德的 关 系问题。
这首先涉及到对人伦道德的评价，与社会主义理论发展初期绝对批评人伦道德不同， 人们已经开始注意到人伦道德的合理性。这里所说的“人伦道德的合理性”不是指我们 可以在传统的道德德目中发现某种普遍性的东西，如张岱年先生就曾指出：“仁义礼智 信都有其阶级意义，然而也还有更根本的普遍意义。仁的根本意义是承认别人与自己是 同类，在通常的情况下对别人应有同情心；义的根本意义是尊重公共利益，不侵犯别人 的利益；礼的根本意义是人与人交往应遵守一定的规矩；智的根本意义是肯定是非善恶 的区别；信的根本意义是对别人应遵守诺言。这普遍意义与阶级意义是普遍与特殊的关 系。”(43)而是就伦理道德的本意立论，特别是其中的家庭伦理，如亲亲、尊尊、长长 、男女有别、夫妇有义等等。如有人指出：“人伦关系是道德责任的一个来源。当然， 来自人伦关系的道德责任可以与其他道德责任冲突，以致在全盘的道德考虑之后，应该 按照着它的道德责任而不是按照伦理的要求去做。但不能否认的是伦理关系在道德考虑 中不是完全不相干的。……一般的西方道德哲学忽视了义务可以仅由伦理关系产生。” (44)这些人伦道德观念是现实的、合理的，这决定了我们必须在刑事立法中反映这方面 的要求。
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注释：
(42)参阅魏英敏：《新伦理学教程》，北京大学出版社1993年版，第307页—315页。
(43)张岱年：《中国伦理思想研究》，上海人民出版社1989年版，第171页。
(44)余锦波：《伦理与道德》，载于陶黎宝华、邱仁宗主编：《价值与社会》第一集 ，中国社会科学出版社1997年版，第12页。
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其次，这涉及到对现行刑法的某些条文实效的评价。如亲属之间的人身侵害、亲属之 间的性侵犯、亲属之间的财产侵犯，是否有必要以身份关系的特殊性作适当的特别的处 理，以反映和维护社会基本的道德观念，需认真考虑。又如伪证罪，帮助毁灭、伪造证 据罪，窝藏、包庇罪等如不考虑与犯罪嫌疑人的关系，是否能够达到法律规定的目的， 的确值得怀疑，这类犯罪规定的实效如何在缺乏具体的实证资料的情况下不敢妄谈，但 反过来却可以肯定，即当遇到亲属关系的时候，对此类犯罪的国家刑罚权的实现是建基 于当事人“大义灭亲”之上，这既不符合中国人基本的道德观念，也不利于道德环境的 培育，实践中也不容易操作。
我的态度是，刑法的民族性必然包含着对本民族道德的考虑和弘扬，这不是一种落后 的态度恰是一种科学的精神。